Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Afdeling 3, enkelvoudige kamer
Reg.nrs.: AWB 10/7588 WAV en AWB 10/7818 WAV
UITSPRAAK ingevolge artikel 8:77 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
In de gedingen tussen
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid [BV 1] (eiseres sub 1) en [BV 2]. (eiseres sub 2), beide gevestigd te [P], tezamen eiseressen, gemachtigde mr. B. Benard, advocaat te Den Haag,
en
de minister van Sociale Zaken en werkgelegenheid, verweerder.
I PROCESVERLOOP
Bij besluiten van 12 februari 2010 heeft verweerder aan eiseressen boetes opgelegd van respectievelijk € 16.000,- en € 24.000,- wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Bij op 17 september 2010 respectievelijk 20 september 2010 verzonden besluiten heeft verweerder de hiertegen door eiseressen ingediende bezwaarschriften ongegrond verklaard.
Tegen deze besluiten hebben eiseressen bij schrijven van 29 oktober 2010 beroep bij de rechtbank ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en tevens een verweerschrift ingediend.
De zaken zijn op 6 april 2011 gevoegd ter zitting behandeld.
Namens eiseressen is [directeur], directeur, verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van eiseressen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. [X].
II OVERWEGINGEN
1 In geschil is of de besluiten van 17 september 2010 en 20 september 2010, waarin de aan eiseressen opgelegde boetes van € 16.000,- respectievelijk € 24.000,- zijn gehandhaafd, in het licht van de daartegen aangedragen beroepsgronden de toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kunnen doorstaan.
2 Verweerder heeft aan de bestreden besluiten ten grondslag gelegd dat sprake is van twee respectievelijk drie overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav door eiseressen. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn op grond waarvan de boetes moeten worden gematigd of ingetrokken.
3 Eiseressen hebben zich op het standpunt gesteld dat de boetes ten onrechte zijn opgelegd en hebben daartoe - samengevat - het volgende aangevoerd.
Ten aanzien van de aan eiseres sub 1 opgelegde boete wordt betoogd dat zij sinds 1 januari 2008 geen activiteiten meer heeft ontplooid en geen werknemers meer in dienst had. Dit wordt bevestigd door de zich in het dossier bevindende stukken. Het ondertekenen van de arbeidsoverkeenkomst namens eiseres sub 1 en de daaropvolgende plaatsing van de twee kennismigranten op de loonlijst van eiseres sub 1 was een administratieve vergissing. De werkzaamheden zijn in 2008 verricht voor eiseres sub 2. Eiseressen betogen voor het overige dat de vreemdelingen kennismigranten zijn en verwijzen naar de IND-werkinstructie nr. 2007/7 (AUB). Eiseressen betogen dat het salaris van de vreemdelingen wel degelijk voldoet aan de betreffende looneis. Bij het vaststellen van het ontvangen salaris moet worden uitgegaan van de loonstroken en in ieder geval ook rekening worden gehouden met het feit dat zij onderdak genoten bij de directeur van eiseressen en derhalve op deze manier een bijdrage in huisvestingskosten hebben ontvangen ter waarde van € 250,- per maand.
Voorts wordt onder verwijzing naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) subsidiair aangevoerd dat de hoogte van de boete onevenredig is ten aanzien van de onderhavige feiten en omstandigheden.
4 Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 1, van de Wav wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18 van Pro de Wav wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav aangemerkt als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-. Ingevolge het derde lid van dit artikel stelt Onze Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
Ingevolge beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav (de Beleidsregels) wordt bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav' (de Tarieflijst), die als bijlage bij de Beleidsregels is gevoegd.
Ingevolge de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav gesteld op € 8.000,- .
Ingevolge artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit ter uitvoering van de Wet arbeid vreemdelingen (het Besluit) is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die rechtmatig in Nederland verblijft op grond van artikel 8, onderdelen a, b, c, d, e, k, of l, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) of een vreemdeling die in het bezit is van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel 'kennismigrant' waarvoor een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van Pro de Vw 2000 is aangevraagd en die:
a. als kennismigrant als bedoeld in artikel 3.4, eerste lid, aanhef en onder y, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in Nederland wordt tewerkgesteld op basis van een arbeidsovereenkomst of een ambtelijke aanstelling en:
1º van wie het overeengekomen vaste, naar tijdruimte en in geld vastgestelde loon als vergoeding voor zijn arbeid dat hij van de werkgever ontvangt, indien hij de leeftijd van dertig jaar nog niet heeft bereikt, ten minste € 33.000 per jaar bedraagt, dan wel indien hij dertig jaar of ouder is, ten minste € 45.000 per jaar bedraagt.
5 Blijkens het ambtsedig opgemaakte boeterapport van 5 januari 2010 heeft de Arbeidsinspectie op 10 november 2008 op de locatie [adres], alwaar de bedrijven van eiseressen zijn gevestigd, een controle in het kader van de kennismigrantenregeling verricht. Tijdens deze controle werden drie vreemdelingen, te weten [A] ([A]), [B] ([B][C] ([C]), allen met de Filipijnse nationaliteit, aangetroffen tijdens het verrichten van diverse computerwerkzaamheden.
6 Tussen partijen is niet in geschil dat door de vreemdelingen arbeid is verricht en dat ten behoeve van hen geen tewerkstellingsvergunning (twv) is afgegeven.
7 De rechtbank stelt vast dat de geschillen zich toespitsten op twee hoofdpunten, te weten de vraag of [C] en [B] in 2008 daadwerkelijk ten behoeve van eiseres sub 1 werkzaamheden hebben verricht en de vraag hoeveel salaris eiseressen daadwerkelijk hebben uitbetaald opdat kan worden beoordeeld of wordt voldaan aan de salariseis voor kennismigranten, zodat eiseressen zich kunnen beroepen op het bepaalde in artikel 1d, eerste lid, aanhef en onder a, van het Besluit.
8 Met betrekking tot de eerste vraag overweegt de rechtbank allereerst dat de bewijslast bij verweerder berust. Indien er twijfel bestaat, dient het beroep gegrond te worden verklaard.
8.1 Verweerder heeft in het bestreden besluit geconcludeerd dat [B] en [C] tot 1 augustus 2008 voor eiseres sub 1 hebben gewerkt en baseert deze conclusie op de zich bij de stukken bevindende arbeidsovereenkomsten van respectievelijk 30 januari 2007 en 8 november 2007, waaruit blijkt dat [B] en [C] per 1 februari 2007 en 1 januari 2008 in dienst zijn getreden bij eiseres sub 1 en voorts op de zich bij de stukken bevindende loonstroken waaruit blijkt dat zij tot 1 augustus 2008 loon hebben ontvangen van eiseres sub 1.
8.2 Namens eiseressen is tegenover dit standpunt van verweerder gemotiveerd gesteld dat verweerder ten onrechte geen acht heeft geslagen op de door eiseres sub 1 overgelegde rapporten jaarrekening 2008 en 2009 opgemaakt door [adviesbureau] adviesbureau, waaruit blijkt dat door eiseres sub 1 vanaf 1 januari 2008 geen activiteiten meer zijn ontplooid.
De omstandigheid dat [B] en [C] nog op de loonlijst van eiseres sub 1 staan berust op een administratieve vergissing. Eiseres verwijst tevens naar een overgelegde verklaring van de Belastingdienst van 6 mei 2010, waaruit dient te worden afgeleid dat eiseres sub 1 vanaf 1 januari 2008 geen werknemers meer in dienst had.
8.3 De rechtbank overweegt dat de stukken waarnaar eiseres sub 1 heeft verwezen twijfel doen ontstaan over of eiseres sub 1 daadwerkelijk degene is geweest die [C] en [B] in 2008 werkzaamheden heeft laten verrichten. De stukken geven een sterke aanwijzing dat eiseres sub 1 op dat moment geen activiteiten ontplooide hetgeen de stelling van eiseres sub 1 onderbouwt dat sprake is geweest van een administratieve vergissing. Dit vermoeden wordt gesterkt door de niet betwiste stelling van eiseressen dat [B] en [C] gedurende het gehele jaar 2008 dezelfde werkzaamheden hebben verricht. Nu [C] eerst in 2008 in dienst is getreden is de boete ten aanzien van hem ten onrechte aan eiseres sub 1 opgelegd. De rechtbank zal het beroep op die reden dan ook gegrond verklaren.
9 Ten aanzien van [B] overweegt de rechtbank dat niet is betwist dat [B] in 2006 en in 2007 voor eiseres sub 1 arbeid heeft verricht. Ten aanzien van zijn werkzaamheden in 2007 overweegt de rechtbank dat [B] na afwezigheid van een paar maanden op 1 februari 2007 wederom bij eiseres sub 1 in dienst is getreden en dat hij op 7 maart 2007 in het bezit is gesteld van een verblijfsvergunning met als doel "kennismigrant". Anders dan eiseressen betogen staat met het enkele feit dat de IND hem een vergunning heeft verleend met dit doel nog niet vast dat [B] ook daadwerkelijk een kennismigrant is. De IND gaat op basis van de Werkinstructie 2007/7 bij het verlenen van de vergunning af op het salaris dat wordt genoemd in de arbeidsovereenkomst. Het staat de arbeidsinspectie, die een andere taak en verantwoordelijkheid heeft, vrij om bij een controle in het kader van de WAV alsnog te beoordelen of dit salaris ook daadwerkelijk wordt uitgekeerd of dat sprake is van een schijnconstructie. Beoordeeld moet dan ook worden of het daadwerkelijk door [B] ontvangen salaris voldoet aan het salarisvereiste behorend bij een kennismigrant van zijn leeftijd.
[B] heeft blijkens het verslag van gehoor van 10 november 2008 tegenover inspecteurs van de arbeidsinspectie verklaard dat hij vanaf april 2006 tot en met 31 december 2007 € 1.100,- per maand ontving en regelmatig zijn eigen ticket betaalde. Uit deze verklaring kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid dat eiseres sub 1 hem alsnog zodanige kasbetalingen of andere voorzieningen heeft verstrekt dat aan de voor hem geldende looneis ingevolge de kennismigrantenregeling wordt voldaan. De rechtbank hecht, anders dan eiseressen, veel waarde aan deze door de vreemdeling afgelegde verklaring. Het beeld dat hij schetst (over de wijze van) betaling wordt bovendien bevestigd door de verklaring van [A], die onder andere verklaart dat haar is uitgelegd dat zij minder geld krijgt dan de bedoeling is, omdat het bedrijf het hoge salaris niet kan betalen.
De verklaringen zijn in eerste instantie spontaan zijn afgelegd, zonder dat de vreemdelingen zich bewust waren van de belangen van de heer [directeur], als familielid en werkgever. Bovendien hadden zij geen reden om niet de waarheid te spreken, temeer nu de door hen afgelegde verklaringen nadelig effect kunnen hebben op hun verblijfsrechten in het kader van de kennismigrantenregeling. Ten slotte wordt overwogen dat ze zijn gehoord in een taal waarvan niet is onderbouwd dat de vreemdelingen deze onvoldoende zouden beheersen, namelijk de Engelse taal.
Tevens wordt in aanmerking genomen dat bij het afleggen van de verklaring gebruik is gemaakt van een telefonische tolk. De verklaringen zijn zo gedetailleerd afgelegd en geven een dermate samenhangend beeld, dat de rechtbank geen aanleiding voor twijfel ziet.
De rechtbank merkt ten aanzien van de stelling van eiseressen dat verweerder aan de verklaring van [A] ten onrechte waarde hecht nu zij haar verklaring niet heeft ondertekend, op dat de bewijswaarde van een verklaring weliswaar sterker is wanneer deze wordt ondertekend door verhoorde dan wanneer deze alleen is ondertekend door verbalisanten, doch dat als een getuige weigert te ondertekenen dit niet betekent dat geen of onvoldoende bewijswaarde aan de verklaring kan worden toegekend, nu de verbalisanten op ambtseed hebben verklaard dat zij haar hebben horen verklaren. De stelling slaagt derhalve niet.
De enkele stelling van eiseressen dat bij voornoemde maandelijkse betaling van € 1.100,- een bedrag van € 250,- aan woonlasten moet worden opgeteld, is onvoldoende om alsnog te concluderen dat wel aan het salarisvereiste zou zijn voldaan. Niet alleen blijkt nergens uit dat hierover afspraken zijn gemaakt, in de boekhouding van eiseres is hierover niets terug te vinden. De rechtbank merkt op dat aan de geloofwaardigheid van deze stelling mede afbreuk wordt gedaan door de niet betwiste verklaring van [B] dat hij geen hoger bedrag kreeg uitbetaald toen hij op zichzelf ging wonen.
Gelet op vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft geconstateerd dat eiseres sub 1 voor wat betreft de werkzaamheden verricht door [B] in 2007 artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden en bevoegd was hem een boete op te leggen. Nu de boete reeds mocht worden opgelegd vanwege de in 2007 verrichte werkzaamheden behoeft de vraag of de Wav ook in 2006 is overtreden geen verdere bespreking.
10 Ten aanzien van de boete die is opgelegd aan eiseres sub 2 stelt de rechtbank allereerst vast dat - nu zoals hiervoor is overwogen - [C] vanaf zijn aanstelling moet worden geacht voor eiseres sub 2 te hebben gewerkt ten aanzien van [C] de looneis geldt voor iemand die de leeftijd van 30 jaar nog niet heeft bereikt. Ten aanzien van [B] geldt de looneis voor een persoon van 30 jaar en ouder. Met betrekking tot [A] stelt de rechtbank vast dat nu zij geboren is op [geboortedatum] januari 1980 de looneis geldt voor personen die de leeftijd van 30 jaar nog niet hebben bereikt.
10.1 Met betrekking tot [A] overweegt de rechtbank dat eiseres sub 2 haar van januari 2008 tot en met november 2008 een 11/12e deel van de looneis geldend ten tijde van haar formele indiensttreding als kennismigrant in 2007, te weten € 34.130,-, zijnde € 31.285,83 had moeten betalen.
Blijkens de bij het boeterapport bevindende officiële loonstroken ontving zij over 2008 een bedrag van € 33.945,16. Uit de verklaringen van [A] komt echter naar voren dat zij aanzienlijk minder verdiende, namelijk aanvankelijk € 1.100,- en sinds februari € 1.300,- netto per maand.
De rechtbank is van oordeel dat voldoende is aangetoond dat de voor [A] geldende looneis niet wordt gehaald. De stelling van eiseres dat [A] daarnaast contante betalingen ontving is onvoldoende specifiek en onderbouwd, wordt door [A] zelf weersproken en leidt dus niet tot een ander oordeel. De omstandigheid dat de salarisadministratie dan wel verwerking niet zodanig is ingericht dat eiseres sub 2 haar stelling zou kunnen onderbouwen komt voor rekening van eiseres sub 2.
Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank ten aanzien van [A] eiseres sub 2 terecht een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav tegengeworpen en haar een boete kunnen opleggen.
10.2 Met betrekking tot [B] overweegt de rechtbank het volgende.
Verweerder heeft betoogd dat hoewel op grond van de zich bij het boeterapport bevindende officiële loonstroken wel lijkt te worden voldaan aan de looneis voor iemand die ouder is dan 30 jaar, op grond van de verklaring van [B] dat hij sinds januari 2008 in dienst is bij eiseres sub 2 en in 2008 € 1.300,- per maand en 8% vakantiegeld ontving. De rechtbank verwijst hierbij tevens naar wat hiervoor in r.o. 9 is overwogen omtrent de bewijswaarde van de verklaringen van de betrokken vreemdeling. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat [B] in totaal in 2008 een bedrag van € 16.848,- heeft ontvangen, hetgeen onbetwist niet voldoende is om aan de loongrens voor een persoon van 30 jaar en ouder te voldoen. Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank eiseres sub 2 ten aanzien van [B] terecht een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav tegengeworpen en haar een boete kunnen opleggen.
10.3 Ten aanzien van [C] overweegt de rechtbank dat hij - toen hij in januari 2008 in dienst trad - jonger was dan 30 jaar, zodat voor hem de loongrens van 2008 van € 34.881,- bruto per jaar gold.
Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht geconcludeerd dat zelfs indien wordt uitgegaan van de officiële loonstroken van [C], waaruit zou volgen dat een bedrag van € 2.650,- bruto per maand inclusief vakantiegeld werd uitgekeerd, niet wordt voldaan aan de looneis. Immers een dergelijk maandsalaris doorberekend naar jaarbasis zou uitkomen onder de geldende looneis.
Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank eiseres sub 2 ten aanzien van [C] terecht een overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav tegengeworpen en haar een boete kunnen opleggen.
11 Nu de onderhavige bestuurlijke boete is aan te merken als een punitieve sanctie brengt artikel 6 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) mee dat de rechtbank vol dient te toetsen of de hoogte van de opgelegde boete in redelijke verhouding staat tot de ernst en verwijtbaarheid van de overtreding.
Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Naar het oordeel van de rechtbank zijn de boetenormbedragen die verweerder in zijn beleid heeft vastgelegd in beginsel evenredig aan het soort overtreding waarvoor het wordt opgelegd.
Het betoog van eiseressen dat geen sprake is geweest van opzet doch van een administratieve vergissing, vormt naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aanleiding om desondanks de boete te matigen. Volgens vaste jurisprudentie is voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav opzet geen vereiste. Gelet op het voorgaande bestaat geen grond voor het oordeel dat eiseressen de overtreding niet, dan wel in verminderde mate, kan worden verweten.
12 Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank het beroep van eiseres sub 1 gegrond zal verklaren, het bestreden besluit verzonden op 17 september 2010 zal vernietigen en met toepassing van artikel 8:72a, van de Awb het primaire besluit zal herroepen en de boete vaststelt op een bedrag van € 8.000,-.
13 Het beroep van eiseres sub 2 wordt ongegrond verklaard.
14 De rechtbank ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb, te veroordelen in de kosten die eiseres sub 1 in verband met het beroep heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,- (te weten € 437,- voor het indienen van een beroepschrift en € 437,- voor het verschijnen ter zitting bij een zaak van gemiddeld gewicht).
III BESLISSING
De Rechtbank 's-Gravenhage,
RECHT DOENDE:
1 verklaart het beroep van eiseres sub 1 gegrond;
2 vernietigt het bestreden besluit verzonden op 17 september 2010;
3 herroept het besluit van 12 februari 2010;
4 bepaalt dat de boete wordt vastgesteld op € 8.000,-;
5 bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
6 veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 874,-, die deze kosten aan eiseres sub1 dient te vergoeden;
7 bepaalt dat verweerder aan eiseres sub 1 het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 297,- vergoedt;
8 verklaart het beroep van eiseres sub 2 ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. C.I.H. Kerstens-Fockens, in tegenwoordigheid van de griffier P.J.C. de Jong.
Uitgesproken in het openbaar op 1 juni 2011.
RECHTSMIDDEL
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.