Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/195
proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 22 september 2011 van de enkelvoudige kamer ingevolge artikel 8:67 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de zaak tussen
[X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres
(gemachtigde: [A]),
en
de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder.
De bestreden uitspraak op bezwaar
De uitspraak van verweerder van 3 december 2010 op het bezwaar van eiseres tegen de door haar over het tijdvak 1 januari 2008 tot en met 31 april 2008 voldane omzetbelasting.
Zitting
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 september 2011.
Namens eiseres is daar verschenen [A], bijgestaan door [B]. Namens verweerder zijn verschenen [C] en [D].
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Overwegingen
1. Eiseres is eigenaresse van een aantal panden aan de Geleenstraat en de Doubletstraat te Den Haag. Zij bezit voor deze panden een exploitatievergunning voor een seksinrichting van de gemeente Den Haag (hierna: de exploitatievergunning). De panden worden geëxploiteerd in het kader van de raamprostitutie. Eiseres stelt aan prostituees per dagdeel tegen vergoeding een werkkamer ter beschikking in combinatie met een zogenoemde "vitrine" waarin de prostituee zich aan de voorbijgangers kan tonen om aldus klanten te werven.
2. De prostituees die gebruik willen maken van een werkplek melden zich bij de door eiseres aangestelde beheerder die hen de sleutel geeft van de op dat moment beschikbare kamer. De beheerder draagt tevens zorg voor het schoonmaken van de kamers, het verstrekken van schone handdoeken en schoon beddengoed en het onderhoud. Het beheer is door eiseres uitbesteed aan [E] B.V., die de vorenvermelde werkzaamheden voor eigen rekening en risico uitvoert en daarvoor een vergoeding aan de prostituees in rekening brengt.
3. In de exploitatievergunning, welke in afschrift tot de gedingstukken behoort, is onder meer het volgende vermeld:
"VOORSCHRIFTEN
(...)
2. vanuit de verantwoordelijkheid voor de naleving van de gestelde voorschriften dient tijdens exploitatie tenminste één van de hieronder genoemde beheerder(s) in de inrichting aanwezig te zijn:
Beheerder 1:
Naam :[F](...)
(...)
Beheerder 2:
Naam : (...)
(...)
Beheerder 3:
Naam : (...)
(...)
Beheerder 4:
Naam : (...)
(...)
Beheerder 5:
Naam : (...)
(...)
4. omwonenden en de in de directe omgeving van de inrichting gesitueerde bedrijven
mogen geen hinder ondervinden van de exploitatie van de inrichting.
(...)
IIIexploitante met nadruk te wijzen op het volgende:
1. ingevolge artikel 3:4 van Pro de APV is deze vergunning niet overdraagbaar;
(...)
3.(...) Het beheer kan slechts worden uitgeoefend door een nieuwe beheerder, indien
de burgemeester op aanvraag van de exploitant heeft besloten de verleende
vergunning overeenkomstig de wijziging in het beheer te wijzigen. (...)
4.ingevolge artikel 3:17 van Pro de APV kan de burgemeester de vergunning tijdelijk of
voor onbepaalde tijd, gedeeltelijk of geheel intrekken indien:
(...)
c) de exploitante of beheerder de bepalingen in hoofdstuk 3 Seksinrichtingen,
escortbedrijven, straatprostitutie en dergelijke van de APV (...) overtreedt;
d) in de seksinrichting een minderjarige prostituee wordt aangetroffen;
e) in de seksinrichting een prostituee zonder een voor het verrichten van arbeid
geldige verblijfstitel wordt aangetroffen;
f) er door de exploitante of beheerder onvoldoende maatregelen zijn getroffen in het
belang van de veiligheid, de hygiëne en de bescherming van de gezondheid van de
in de seksinrichting werkzame personen, alsmede ter bescherming van de
volksgezondheid;
(...)
h) de exploitante of beheerder (...) toestaat of gedoogt dat in zijn seksinrichting
strafbare feiten worden gepleegd;
(...)
5. (...) dient de inrichting voor publiek gesloten te zijn en mogen bezoekers daarin
niet verblijven of worden toegelaten tussen 01.00 en 07.00 uur en in het weekeinde
(zaterdag en zondagochtend) tussen 01.30 en 07.00 uur;
(...)
7. in het besluit van burgemeester en wethouders (...) zijn bedrijfsvoerings- en
gezondheidseisen opgenomen waaraan de exploitant en beheerder dienen te
voldoen.
(...)"
4. Bij brief van 20 maart 2007 heeft verweerder de bij hem bekende raamexploitanten, onder wie eiseres, op de hoogte gebracht van zijn standpunt dat de dienstverlening door de exploitant van een raamprostitutiebedrijf niet is aan te merken als de verhuur van onroerende zaken in de zin van artikel 11, eerste lid, onderdeel b, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) maar als het gelegenheid geven tot het uitoefenen van prostitutie. In de brief is meegedeeld dat uiterlijk met ingang van 1 januari 2008 overeenkomstig dit standpunt dient te worden gehandeld.
Geschil
5. In geschil is of de prestaties van eiseres moeten worden aangemerkt als vrijgestelde verhuur van onroerende zaken of als andersoortige belaste dienst.
6. Eiseres stelt zich op het standpunt dat zij kamers verhuurt en dat dit ingevolge artikel 11, eerste lid, letter b, van de Wet een voor de omzetbelasting vrijgestelde prestatie is. Zij concludeert tot gegrond verklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en teruggaaf van de door haar op aangifte betaalde omzetbelasting.
7. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres gelegenheid biedt tot prostitutie welke prestatie niet kan worden gerangschikt onder enige vrijstelling als bedoeld in artikel 11 van Pro de Wet. Verweerder concludeert tot ongegrond verklaring van het beroep.
Beoordeling van het geschil
8. Om vast te stellen wat de aard is van de door eiseres verrichte prestatie(s), is de rechtbank gehouden alle omstandigheden waaronder de betrokken handeling wordt verricht in aanmerking te nemen om daaruit de kenmerkende elementen naar voren te halen (vgl. HvJ EG 2 mei 1996, nr. C-231/94 (Faaborg-Gelting Linien A/S), LJN: AW0285).
9. Niet in geschil is dat de onderwerpelijke kamers alleen ter beschikking worden gesteld in het kader van de raamprostitutie. Evenmin is in geschil dat in de gemeente Den Haag slechts op een beperkt aantal plaatsen, waaronder de straat waar eiseres het hier in geding zijnde pand exploiteert, de uitoefening van raamprostitutie is toegestaan mits de exploitant van het desbetreffende pand over een exploitatievergunning beschikt. Ingevolge de voorwaarden van de exploitatievergunning zijn aan eiseres verplichtingen opgelegd ten aanzien van de veiligheid, de hygiëne en de bescherming van de gezondheid van de in haar pand werkzame prostituees en voor de gezondheid van de klanten van de prostituees. Uit de gedingstukken blijkt dat toezicht wordt gehouden op de algemene gang van zaken in en rond het pand.
10. Uit het voorgaande komt als een kenmerkend element van de door eiseres verrichte prestatie(s) naar voren dat eiseres aan haar afnemers het recht verleent voor een overeen-gekomen tijdsduur en onder bezwarende titel een onroerende zaak te gebruiken als ware de afnemer de eigenaar ervan en ieder ander van het genot van dat recht uit te sluiten. In zoverre kwalificeren de onderwerpelijke prestaties als verhuur van onroerende zaken (vgl. HvJ EG 18 november 2004, nr. C-284/03 (SA Temco Europe), LJN: AV3408).
11. In de omstandigheden zoals die hiervoor onder 9 zijn weergegeven onderscheidt de rechtbank in de door eiseres verrichte prestatie of prestaties echter nog een tweede kenmerkend element. Met het verschaffen van het genot van die onroerende zaak stelt eiseres haar afnemers in de gelegenheid op legale wijze het vak van prostituee uit te oefenen. Bij het beschouwen van dit laatste als tweede kenmerkend element neemt de rechtbank in aanmerking dat - anders dan bij het, door eiseres als voorbeeld genoemde, verhuurde voetbalstadion of de verhuurde schouwburg, waarbij de huurder in staat wordt gesteld het gehuurde voor bepaalde doeleinden te gebruiken - het in staat stellen van de onderhavige afnemers om op legale wijze het vak van prostituee uit te oefenen veeleer is gelegen in de aan eiseres verstrekte vergunning voor de exploitatie van een sexinrichting in het betreffende pand, zijnde een raamprostitutiepand, dan in de aard van de onderwerpelijke onroerende zaak.
12. Nu de rechtbank in de door eiseres verrichte prestatie(s) twee kenmerkende elementen onderscheidt, staat hij voor de vraag of die kenmerkende elementen ook twee afzonderlijke prestaties representeren, of dat sprake is van één prestatie, en wat de aard van die prestaties respectievelijk die prestatie is.
13. De hiervoor vastgestelde kenmerkende elementen hangen naar het oordeel van de rechtbank, hoewel zij onderscheidend zijn, nauw samen, nu voor de prestaties van eiseres alleen een markt bestaat wanneer daarin beide elementen verenigd zijn. Zonder haar afnemers in de gelegenheid te stellen het vak van prostituee op legale wijze uit te oefenen zullen die afnemers geen belang hebben bij het verwerven van het recht om de onroerende zaak te gebruiken, terwijl dat belang eveneens ontbreekt in het omgekeerde geval.
14. Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres niet meerdere van elkaar te onderscheiden hoofddiensten verricht, maar slechts één enkele dienst. Die dienst kan niet worden aangemerkt als (de enkele) verhuur van onroerende zaken in hiervoor onder 10 vermelde zin, omdat, zoals hiervoor is uiteengezet, die dienst beduidend meer omvat dan het enkele verlenen van het daarbedoelde recht. Derhalve zijn de diensten van eiseres niet aan te merken als vrijgestelde verhuur van onroerende zaken, maar als andersoortige, niet vrijgestelde, diensten.
15. Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond verklaard.
Proceskosten
16. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Deze uitspraak is gedaan door mr. K.M. Braun, rechter, in aanwezigheid van F.J. Crabbendam, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 september 2011.
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te 's-Gravenhage (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.