Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 399291 / KG ZA 11-884
Vonnis in kort geding van 25 augustus 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Getronics Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. A.G.J. van Wassenaer te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie, Dienst Justitiële Inrichtingen),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. H.M. Fahner te 's-Gravenhage,
met als voegende partij:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Telio Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaat mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Getronics', 'DJI' en 'Telio'.
1. Het incident tot voeging
1.1. Telio heeft bij incidentele conclusie verzocht om zich in de procedure tussen Getronics en DJI te mogen voegen aan de zijde van DJI.
1.2. Ter zitting van 17 augustus 2011 heeft DJI verklaard geen bezwaar te hebben tegen de verzochte voeging. Getronics heeft zich op het standpunt gesteld dat Telio alleen dan voldoende belang heeft bij voeging indien haar vordering in het door haar tegen DJI aanhangig gemaakte kort geding wordt toegewezen.
1.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Telio, ongeacht de uitkomst van de door haar aangespannen procedure, altijd een belang bij de uitkomst van de onderhavige procedure. Indien in deze procedure geoordeeld zou worden dat de inschrijving van Getronics ten onrechte ongeldig is verklaard, heeft dat hoe dan ook gevolgen voor de positie van Telio. Nu voorts niet is gebleken dat het toestaan van de voeging aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat, zal de voorzieningenrechter Telio toelaten als gevoegde partij.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 augustus 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 8 december 2010 heeft DJI de aankondiging verzonden voor de niet-openbare aanbesteding 'Kaarttelefonie Justitiabelen'. De opdracht betreft het vervangen van kaarttelefonie Justitiabelen voor het voeren van telefoongesprekken door Justitiabelen op daartoe aangewezen plaatsen binnen de verschillende DJI-inrichtingen. Daartoe dient voorzien te worden in de levering van een kaarttelefoniesysteem, de levering van een telefoniedienst en het beschikbaar stellen van een Webserviceportaal. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Het gunningscriterium is de 'economisch meest voordelige inschrijving'.
2.2. Doel van de aanbesteding is het sluiten van een raamovereenkomst met één inschrijver voor de duur van drie jaar met de optie tot verlenging met tweemaal één jaar. De met de opdracht gemoeide omzet wordt geschat op € 3.000.000,- per jaar. Het contractvolume is gebaseerd op het berekend aantal toestellen, het gegarandeerd aantal toestellen en de toesteljaaromzet, waarbij de kosten (grotendeels) moeten worden opgebracht uit de door de justitiabelen aan te schaffen telefoonkaarten. Om te voorkomen dat justitiabelen het gebruik van de telefoonkaarten omzeilen door gebruikmaking van collect call, calling card of andere belsluipwegen, dienen deze belsluipwegen geblokkeerd te worden. Daarnaast hanteren de instellingen van DJI zwarte en witte lijsten met telefoonnummers die voor de justitiabelen verboden dan wel juist toegestaan zijn.
2.3. De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in de 'Uitnodiging tot Inschrijving niet-openbare procedure' (hierna: de 'Uitnodiging tot Inschrijving') van 11 april 2011. Daarnaast zijn twee Nota's van Inlichtingen verstrekt waarin antwoord wordt gegeven op vragen van de inschrijvers.
2.4. Drie partijen, te weten Getronics, Telio en Iolan hebben ingeschreven op de Uitnodiging tot Inschrijving.
2.5. De Uitnodiging tot Inschrijving bepaalt in de hoofdstukken 4, 5 en 6 met betrekking tot de te volgen procedure, de inschrijving en de beoordeling, voor zover relevant, het volgende:
"4.13 Mededeling Gunningsbeslissing en "standstill"termijn
(...)
DJI zal de (raam)overeenkomst op basis van het voornemen van de Gunningsbeslissing niet eerder definitief gunnen dan nadat een termijn van 15 kalenderdagen na verzending van het voornemen van de gunningsbeslissing door DJI is verstreken.
(...)
Indien binnen 15 kalenderdagen (...) een voorlopige voorziening bij de voorzieningenrechter in Den Haag aanhangig is gemaakt tegen het voornemen van de Gunningsbeslissing van DJI zal DJI niet overgaan tot definitieve Gunning van de (raam)overeenkomst voordat in kort geding vonnis wordt gewezen, tenzij een zwaarwegend belang onverwijlde Gunning vereist.
(...)
Een Inschrijver die een geschil aanhangig wenst te maken, dient dit niet later te doen dan 15 kalenderdagen na de datum van verzending van het voornemen van de Gunningsbeslissing, tenzij het geschil voortvloeit uit een omstandigheid die eerst na verloop van die periode is gebleken. In dit laatste geval gaat de termijn van 15 kalenderdagen in op de dag dat de desbetreffende omstandigheid is gebleken.
(...)
5.6 Instemming
(...)
Een Inschrijving dient volgens de voorschriften van deze aanbesteding te zijn ingediend en daaraan mogen geen voorbehouden en/of voorwaarden zijn verbonden.
(...)
6.2 Controleren volledigheid en geldigheid Inschrijvingen
Inschrijvingen moeten voldoen aan de voorwaarden die daaraan in hoofdstuk 4 "De procedure"en aan de instructies zoals die in Hoofdstuk 5 "Instructies Inschrijving" zijn gesteld. Inschrijvingen die niet hieraan voldoen, worden terzijde gelegd.
6.3 Beoordelen Inschrijvingen
Allereerst wordt getoetst of voldaan is aan de Eisen (bijlage H).
Vervolgens worden de Inschrijvingen die volledig zijn en zich conformeren aan de gestelde Eisen verder beoordeeld aan de hand van de reactie van de Inschrijver op de gestelde wensen, de andere ingevulde tabbladen en de opgegeven prijzen. Op de in de bijlage H vermelde wijze wordt een totaalscore bepaald."
Hoofdstuk 7 van de Uitnodiging tot Inschrijving vermeldt met betrekking tot het Programma van Eisen en Wensen, voor zover relevant, het volgende:
"De conformiteitenlijst bevat Eisen in de vorm van vraagstellingen en stellingnames. Van Inschrijver wordt verwacht dat hij deze met "ja" beantwoordt.
Eisen zijn aan te merken als "knock-out"-eisen, wat inhoudt dat indien er met "nee"geantwoord wordt, geen antwoord is gegeven en/of met ja plus voorwaarden geantwoord wordt, dit leidt tot het terzijde leggen van de Inschrijving. De betreffende Inschrijver komt dan niet meer voor Gunning in aanmerking."
2.6. De aan de opdracht gestelde eisen en wensen zijn onderverdeeld in commerciële en technische eisen en wensen, beheerseisen en -wensen en projecteisen en -wensen. Deze eisen en wensen zijn opgenomen in bijlage H, een Excel-spreadsheet.
De commerciële eisen COM-E22 en COM-E36 en de technische eisen TEC-E41, TEC-E54 en TEC-E55 luiden als volgt:
Getronics heeft in haar inschrijving deze eisen geaccordeerd door deze met "ja" te beantwoorden.
2.7. In haar inschrijving heeft Getronics bij de wensen TEC-W7 en TEC-W10, voor zover relevant, het volgende vermeld:
2.8. Bij brief van 7 juni 2011 heeft DJI aan Getronics kenbaar gemaakt dat haar inschrijving ongeldig is aangezien zij:
(a) door haar antwoord op TEC-W7 niet voldoet aan de eis COM-E36;
(b) niet voldoet aan eis COM-E22;
(c) door haar antwoord op TEC-W10 niet voldoet aan de eisen TEC-E41 en TEC-E54 en mogelijk niet aan TEC-E55.
2.9. De brief vermeldt voorts, voor zover relevant, nog het volgende:
"Indien u het met de voorlopige beslissing om niet tot gunning over te gaan niet eens bent of als u van mening bent dat deze beslissing niet voldoende is gemotiveerd, kunt u de rechtmatigheid van deze beslissing binnen 15 dagen na verzending van deze brief aanvechten bij de voorzieningenrechter in Den Haag, op straffe van verval van uw recht daartoe.
Na het (ongebruikt) verstrijken van de genoemde termijn zal de voorgenomen onderhandelingsprocedure ingezet worden."
2.10. Bij brief van 17 juni 2011 heeft DJI aan Getronics het volgende meegedeeld:
"(...) de termijn als bedoeld in artikel 55 lid 2 Bao Pro (Alcateltermijn) wordt verlengd tot en met vrijdag 24 juni 2011. Tot en met die datum kunt u aldus in bezwaar komen tegen de gunningbeslissing door middel van het (doen) uitbrengen van een kort geding dagvaarding."
2.11. Bij brief van 22 juni 2011 heeft Getronics zich akkoord verklaard met de voortzetting van de aanbesteding op basis van de door DJI voorgestelde onderhandelingsprocedure. Op diezelfde dag heeft Iolan aan DJI meegedeeld dat zij een kort geding aanhangig zou maken. Hierop heeft DJI aan alle inschrijvers meegedeeld dat de uitnodiging tot deelname aan de onderhandelingsprocedure kwam te vervallen.
2.12. Op 24 juni 2011 hebben Iolan en Telio ieder een kort geding aanhangig gemaakt waarin zij (onder meer) vorderen dat het besluit hun respectieve inschrijvingen als ongeldig terzijde te leggen ongedaan wordt gemaakt. Deze kortgedingprocedures zijn op dezelfde dag behandeld als de onderhavige. In de drie zaken wordt gelijktijdig vonnis gewezen.
3. Het geschil
3.1. Getronics vordert, zakelijk weergegeven:
I. DJI te gebieden het besluit om de inschrijving van Getronics als ongeldig terzijde te leggen en om over te gaan op een onderhandelingsprocedure ongedaan te maken; en vervolgens
II. DJI te gebieden de inschrijving van Getronics alsnog te beoordelen en - indien er geen andere geldige inschrijvingen blijken te zijn gedaan - DJI te gebieden de opdracht aan geen andere inschrijver dan Getronics te gunnen; en voorts
III. in goede justitie een andere passende voorziening te treffen;
een en ander met veroordeling van DJI in de proceskosten, inclusief nakosten en te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. Daartoe voert Getronics het volgende aan.
De inschrijving van Getronics is ten onrechte ongeldig verklaard. Haar inschrijving voldoet aan alle eisen, ook aan COM-E36, COM-E22, TEC-E 41, TEC-E54 en TEC-E55. Een in de ogen van DJI onwelgevallig antwoord op een wens, kan niet van invloed zijn op de voldoening aan een eis en kan in ieder geval niet leiden tot het terzijde leggen van een inschrijving. Indien geoordeeld wordt dat haar inschrijving terecht ongeldig is verklaard, dan heeft Getronics er belang bij dat er een voorziening wordt getroffen waarmee het level playingfield tussen de drie inschrijvers wordt gewaarborgd.
3.3. DJI en Telio hebben de vorderingen van Getronics gemotiveerd bestreden en hebben geconcludeerd tot afwijzing van die vorderingen. Voor zover nodig zal hierna op hun stellingen nader worden ingegaan.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Kern van het geschil is de vraag of de inschrijving van Getronics terecht ongeldig is verklaard. Daarnaast moet worden beoordeeld of Getronics tijdig heeft geklaagd.
Alcateltermijn
4.2. DJI heeft als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Getronics niet meer in rechte kan opkomen tegen de gunningsbeslissing, aangezien zij dit kort geding eerst op 22 juli 2011 aanhangig heeft gemaakt, terwijl zij dit volgens de Uitnodiging tot Inschrijving en de brieven van 7 en 17 juni 2011 uiterlijk op 24 juni 2011 had moeten doen, op straffe van verval van recht. Volgens DJI heeft Getronics deze termijn bewust laten verstrijken en dient het er dan ook in rechte voor gehouden te worden dat zij een ongeldige inschrijving heeft gedaan.
4.3. Dit betoog van DJI kan niet worden gevolgd, redengevend daarvoor is het volgende.
Met Getronics is de voorzieningenrechter van oordeel dat de in de Uitnodiging tot Inschrijving gegeven termijn geen vervaltermijn is in de door DJI voorgestane zin. Deze termijn, die kennelijk gebaseerd is op artikel 55 lid 2 Bao Pro (oud) en/of artikel 4 Wet Pro implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira), heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter de strekking afgewezen inschrijvers een termijn te gunnen waarbinnen zij zich tot de rechter kunnen wenden voordat de aanbestedende dienst een overeenkomst sluit met de winnende inschrijver. Dit volgt uit de onder 2.5 vermelde passage in de Uitnodiging tot Inschrijving waarin deze termijn steeds is verbonden aan de definitieve gunning van de (raam)overeenkomst. Dat DJI daarnaast heeft opgenomen dat inschrijvers binnen 15 dagen na verzending van het voornemen van de gunningsbeslissing eventuele geschillen aanhangig moeten maken, doet daaraan niet af. Nog daargelaten dat daaraan niet uitdrukkelijk de sanctie van verval van recht is verbonden, is de voorzieningenrechter met verwijzing naar het door Getronics aangehaalde arrest van het hof Leeuwarden (LJN BI 8587) van oordeel dat het niet aan de aanbestedende dienst is om eenzijdig een vervaltermijn als hier door DJI bedoeld in de aanbestedingsprocedure op te nemen.
4.4. Vervolgens moet beoordeeld worden of DJI de inschrijving van Getronics op goede gronden als ongeldig terzijde heeft gelegd.
Ongeldigheid inschrijving
4.5. DJI heeft in de inschrijving van Getronics drie ongeldigheden geconstateerd. Deze ongeldigheden hebben betrekking op het bestelproces van de aanschaf van de belkaarten (COM-E36), de configuratie van het binnen- en buitentoestel (COM-E22) en de black- en whitelisting (TEC-E41, TEC-E54 en TEC-E55).
4.6. Het betoog van Getronics dat haar antwoorden op wensen niet kunnen leiden tot ongeldigheid van haar inschrijving, kan niet worden gevolgd. Indien uit een inschrijving moet worden afgeleid dat inhoudelijk niet wordt voldaan aan de gestelde eisen, moet deze inschrijving logischerwijs als ongeldig worden aangemerkt. Gunning op basis van een dergelijke inschrijving zou evident in strijd komen met het gelijkheidsbeginsel.
COM-E36
4.7. Eis COM-E36 schrijft voor dat de leverancier geen kosten in rekening mag brengen aan DJI voor het bestelproces van de belkaarten. Met betrekking tot deze eis heeft Getronics aangevoerd dat niet valt in te zien hoe haar onder 2.7 vermelde antwoord op TEC-W7 kan worden aangemerkt als een voorbehoud hierop.
Hierover wordt als volgt overwogen.
4.8. Het door Getronics gegeven antwoord op wens TEC-W7 vermeldt dat DJI-locaties een minimale afnameverplichting hebben van € 2.250,-. Dit impliceert dat deze locaties verplicht zijn voor minimaal dat bedrag belkaarten in te kopen, zonder dat op voorhand zekerheid bestaat dat deze kaarten voor het einde van de looptijd van de overeenkomst door de justitiabelen worden afgenomen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan hieruit worden afgeleid dat er in strijd met eis COM-E36 (mogelijk) kosten zijn verbonden aan het bestelproces. DJI kon de inschrijving van Getronics om die reden dan ook als ongeldig aanmerken.
TEC-E41, TEC-E54 en TEC-E55
4.9. De onder 2.6 vermelde eisen TEC-E41, TEC-E54 en TEC-E55 schrijven - kort gezegd - voor dat een inschrijver een serviceportaal moet aanbieden waarmee DJI-medewerkers op locatie zelfstandig en zonder tussenkomst van de leverancier onmiddellijk nummers en gesprekken kunnen blokkeren (blacklisting) of juist toestaan (whitelisting).
4.10. Het onder 2.7 vermelde antwoord van Getronics op TEC-W10 suggereert dat zij (of de KPN-beheerder) op verzoek van DJI telefoonnummers blokkeert. Anders dan Getronics heeft betoogd impliceert dit antwoord voorts dat DJI-medewerkers hiertoe niet onmiddellijk en zelfstandig kunnen overgaan. De door Getronics onder TEC-W10 beschreven procedure vermeldt immers dat DJI-medewerkers verzoeken tot blokkering van nummers (of wijziging hiervan) moeten indienen en dat deze pas na gezamenlijk overleg tussen Getronics en de beheersorganisatie van DJI in behandeling worden genomen.
4.11. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kon uit het op TEC-W10 gegeven antwoord dan ook worden afgeleid dat de inschrijving niet voldoet aan de eisen TEC-E41 en TEC-E54.
Slotsom en proceskosten
4.12. Nu aannemelijk is dat de inschrijving van Getronics niet voldoet aan de eisen COM-E36 enerzijds en TEC-E41 en TEC-E54 anderzijds, moet het ervoor gehouden worden dat DJI de inschrijving op goede gronden als ongeldig terzijde heeft gelegd. Of de inschrijving daarnaast al dan niet voldoet aan eis COM-E22, kan derhalve in het midden blijven. De vorderingen van Getronics onder I en II moeten dan ook worden afgewezen. Het onder III gevorderde ziet op de situatie dat in de andere onder 2.12 vermelde procedures geoordeeld zou worden dat de besluiten om de inschrijvingen van Telio en Iolan ongeldig te verklaren ongedaan gemaakt moeten worden. Nu de vorderingen in die procedures worden afgewezen, bestaat geen aanleiding voor toewijzing van het onder III gevorderde.
4.13. Getronics zal - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de DJI, zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente. Voorts zal Getronics worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Telio als gevoegde partij.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van Getronics af;
- veroordeelt Getronics in de kosten van dit geding aan de zijde van zowel DJI en Telio tot op dit vonnis (telkens) begroot op
€ 1.376,-, waarvan steeds € 816,- aan salaris advocaat en € 560,- aan griffierecht;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan de proceskostenveroordeling ten aanzien van DJI is voldaan, Getronics daarover wettelijke rente verschuldigd is;
- verklaart de proceskostenveroordeling ten aanzien van DJI uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2011.
WJ