Uitspraak
beschikking
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rekestnummer: 407010 / HA RK 11-690
Beschikking van 1 maart 2012
in de zaak van
1. [verzoekster sub 1],
2. [verzoeker sub 2],
in de hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordigers van hun minderjarige dochter:
[kind van verzoekers],
allen wonende te [woonplaats],
verzoekers,
gemachtigde mr. D.F. Smulders te Rijswijk,
tegen
de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te Amsterdam,
verweerster,
advocaat mr. A.L. de Vogel te Amsterdam.
Verzoekers en verweerster worden hierna respectievelijk aangeduid als '[verzoekers c.s.]' en 'ING'.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het op 11 november 2011 ingekomen verzoekschrift;
- het verweerschrift van ING;
- de pleitnota van ING;
- de beschikking van de kantonrechter van deze rechtbank van 1 februari 2012, waarbij verzoekers zijn gemachtigd hun minderjarige dochter [kind van verzoekers] (hierna: [kind van verzoekers]) in deze procedure te vertegenwoordigen.
1.2.De zaak is behandeld ter zitting van 2 februari 2012. Aldaar zijn verzoeker sub 2 en [kind van verzoekers] verschenen, vergezeld van mr. D.F. Smulders. Namens ING zijn de heren [A] en [B] verschenen, vergezeld van mr. A.L. de Vogel.
2.De feiten
2.1. [kind van verzoekers], die is geboren op [geboortedatum] 1994, heeft bij ING een betaalrekening voor jongeren gehad onder nummer [nummer]. Aan deze rekening was een betaalpas met pincode gekoppeld.
2.2. Op 14 februari 2011 is geprobeerd van de betaalrekening van [kind van verzoekers] in Den Haag een bedrag van € 10,-- op te nemen. Deze transactie is afgebroken wegens saldotekort. Op dat moment had [kind van verzoekers] haar betaalrekening sinds 14 september 2010 niet meer gebruikt.
2.3.Op 18 februari 2011 is op de rekening van [kind van verzoekers] een bedrag van € 2.500,-- bijgeschreven vanaf ING rekeningnummer [nummer] op naam van [C] Schilder Glaswerken. Deze betaling is verricht door middel van internetbankieren. Voor de overboeking was door de rekeninghouder geen toestemming gegeven. Het gestorte bedrag is rond middernacht op 18 en 19 februari 2011 via vier opnames bij geldautomaten in Amsterdam van de rekening van [kind van verzoekers] afgeschreven. Deze transacties staan vermeld op een rekeningafschrift dat op 17 maart 2011 aan [kind van verzoekers] is verzonden.
2.4.Door frauduleuze overboekingen is in totaal € 10.000,-- van de rekening van [C] weggesluisd. Nadat ING de fraude had ontdekt, heeft zij op 21 februari 2011 contact opgenomen met [C]. Naar aanleiding hiervan heeft [C] de dag daarna aangifte gedaan bij de politie.
2.5.Bij brief van 13 mei 2011 heeft ING aan [kind van verzoekers] bericht dat voormelde storting ertoe heeft geleid dat het voor bankieren benodigde vertrouwen ernstig is geschaad en dat dit voor ING aanleiding is om de relatie met [kind van verzoekers] te beëindigen en haar persoonsgegevens op te nemen in het incidentenregister. ING stelt in die brief een vordering te hebben op [kind van verzoekers] die zij heeft overgedragen aan een incassobureau.
2.6.Bij brief van 8 juni 2011 van haar gemachtigde heeft [kind van verzoekers] de tegen haar geuite beschuldiging van frauduleus handelen betwist. In die brief wordt ING gesommeerd binnen 21 dagen de gegevens van [kind van verzoekers] uit de toepasselijke registers te verwijderen.
2.7.ING heeft bij brief van 5 augustus 2011 medegedeeld dat er voor haar geen aanleiding is om haar eerder ingenomen standpunt te wijzigen en dat [kind van verzoekers] (mede) verantwoordelijk wordt gehouden voor de fraudezaak en de schade die hier het gevolg van is. Wel is, gezien de leeftijd van [kind van verzoekers], de duur van de plaatsing in het interne en externe verwijzingsregister beperkt tot vier jaar. Tevens is in de brief vermeld dat [kind van verzoekers], voor het geval zij zich in het standpunt van ING niet zou kunnen vinden, daartegen binnen zes weken bezwaar zou kunnen aantekenen bij de directie van ING.
2.8.Bij brief van 13 september 2011 heeft de gemachtigde van [kind van verzoekers] aan de directie van ING bericht dat zij zich niet met het standpunt van ING kan verenigen. In de brief wordt ING verzocht [kind van verzoekers] binnen veertien dagen uit de registers te verwijderen.
2.9.Bij brief van 30 september 2011 heeft de directie van ING doen weten dat zij niet aan het namens [kind van verzoekers] gedane verzoek zal voldoen. Nu [kind van verzoekers] geen enkel inzicht heeft gegeven in de wijze waarop haar betaalrekening betrokken is geraakt bij de fraude en zij van het misbruik van haar rekening en betaalpas ook geen aangifte heeft gedaan, kan ING dit niet in behandeling nemen, zo wordt bericht.
3.Het geschil
3.1.[verzoekers c.s.] verzoeken op de voet van artikel 46 van Pro de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) ING op straffe van een dwangsom te veroordelen om binnen twee dagen na de beschikking over te gaan tot verwijdering van de persoonsgegevens van [kind van verzoekers] uit de registers waarin zij naar aanleiding van de onder 2.3 vermelde transacties is ingeschreven en hiervoor afdoende schriftelijk bewijs te leveren aan [verzoekers c.s.], deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren en ING te veroordelen in de kosten van dit geding.
3.2.[verzoekers c.s.] baseren hun verzoek op de stelling dat de registratie van de persoonsgegevens van [kind van verzoekers] onrechtmatig is. Ter onderbouwing van deze stelling voeren zij aan dat [kind van verzoekers] nimmer medewerking heeft verleend aan frauduleuze praktijken in welke vorm of van welke aard dan ook, en dat ING daarom in alle redelijkheid niet tot registratie van haar persoonsgegevens in het Intern Verwijzingsregister, het Extern Verwijzingsregister en/of de Externe Verwijzingsapplicatie mocht overgaan. In haar jeugdige naïviteit heeft [kind van verzoekers] haar pincode opgeschreven en bewaard in de buurt van haar pinpas. Ter verklaring van het onbevoegd gebruik van haar pinpas verwijzen [verzoekers c.s.] voorts naar de 'Rapportage Pinpasfraude' die in mei 2011 is uitgebracht door een deskundige van Cyberdefense. ING heeft volgens [verzoekers c.s.] niet gesteld of onderbouwd dat er ten aanzien van [kind van verzoekers] sprake is van een zwaardere verdenking van een strafbaar feit dan een redelijk vermoeden van schuld. Het openbaar ministerie heeft geen strafvervolging jegens [kind van verzoekers] ingesteld. Subsidiair stellen [verzoekers c.s.] dat de door ING genomen maatregelen disproportioneel zijn.
3.3.ING voert gemotiveerd verweer.
4.De beoordeling
4.1.ING heeft terecht aangevoerd dat [kind van verzoekers] als minderjarige niet zelfstandig in rechte kan optreden. Zij wordt dan ook in deze procedure vertegenwoordigd door haar ouders, die daartoe na afloop van de zitting een machtiging van de kantonrechter hebben overgelegd.
4.2.ING voert voorts aan dat het verzoekschrift niet binnen de termijn van artikel 46 lid 2 Wbp Pro is ingediend, zodat [verzoekers c.s.] niet in hun verzoek kunnen worden ontvangen. Die wetsbepaling houdt in, voor zover hier relevant, dat het verzoekschrift moet worden ingediend binnen zes weken na ontvangst van het antwoord op het verzoek tot verwijdering. [verzoekers c.s.] hadden zich dus uiterlijk op 16 september 2011 tot de rechtbank moeten wenden, aldus ING.
4.3.Dit standpunt van ING is in strijd met artikel 10 van Pro het "Protocol Incidentenwaarschuwingssysteem Financiële Instellingen" van de Nederlandse Vereniging van Banken, het Verbond van Verzekeraars, de Vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland, de Stichting Fraudebestrijding Hypotheken en Zorgverzekeraars Nederland van 3 maart 2011 (verder te noemen: het Protocol), dat ING heeft overgelegd. De daarin opgenomen geschillenregeling wijkt enigszins af van die onder het oude Protocol van 27 juli 2004. Nog steeds is uitdrukkelijk bepaald dat bij een geschil over de juistheid en rechtmatigheid van een specifieke vastlegging van persoonsgegevens de klant zich eerst tot de directie van de betrokken financiële instelling kan wenden. Thans is echter ook uitdrukkelijk bepaald dat als deze stap niet tot een oplossing leidt van het geschil, onder meer de bevoegde rechter kan worden benaderd. De opstellers van het Protocol hebben kennelijk de beslissing op bezwaar van de directie aangemerkt als het definitieve antwoord op het verzoek tot verwijdering in de zin van artikel 46 lid 2 Wbp Pro. De gemachtigde van [kind van verzoekers] heeft na ontvangst van de eerste afwijzing de directie van ING benaderd. Binnen zes weken na ontvangst van het antwoord van de directie hebben [verzoekers c.s.] een verzoekschrift bij de rechtbank ingediend. Die handelwijze is geheel conform de regeling in het Protocol.
4.4.Voor het geval dat ING zich op het standpunt stelt dat artikel 10 van Pro het Protocol in strijd is met de wet, merkt de rechtbank op dat ING zelf in haar brief van 5 augustus 2011 heeft gewezen op de mogelijkheid om binnen zes weken tegen het daarin verwoorde standpunt bezwaar te maken bij de directie, zonder daarbij te vermelden dat - in de ogen van ING - met het afwachten van de uitkomst van de bezwaarprocedure de weg naar de bevoegde rechter zou worden afgesloten. Als ING op dit punt een als misleidend te kwalificeren mededeling heeft gedaan, kan zij zich er niet met succes op beroepen dat zij een rechtsmiddelenvermelding geheel achterwege had kunnen laten. Het beroep op termijnoverschrijding is dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.5.De conclusie naar aanleiding van het beroep op termijnoverschrijding moet zijn dat [verzoekers c.s.] in hun verzoek kunnen worden ontvangen.
4.6.[kind van verzoekers] is opgenomen in het Incidentenregister van ING. Dat wil zeggen dat er door ING over [kind van verzoekers] persoonsgegevens zijn vastgelegd. ING heeft zich verplicht bij de verwerking van persoonsgegevens in het kader van het door ING aangehouden Incidentenregister te handelen conform het Protocol. Het Protocol is geen door het College bescherming persoonsgegevens (Cbp) getoetste gedragscode als bedoeld in artikel 25 Wbp Pro. Wel heeft het Cbp op 18 mei 2011 naar aanleiding van de melding van het voornemen tot verwerking van strafrechtelijke gegevens voor zes jaar een verklaring omtrent de rechtmatigheid gegeven als bedoeld in artikel 32 lid 5 Wbp Pro. Het Protocol is in zoverre dan ook te beschouwen als een regeling die voldoende waarborgen biedt voor een verwerking van persoonsgegevens zoals de Wbp die voorschrijft (zie ook het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 18 januari 2007, LJN: BA5933).
4.7.Onder Incidentenregister wordt volgens het Protocol verstaan de gegevensverzameling(en) van de deelnemer (in dit geval ING), waarin - voor het doel van ondersteuning van, kort gezegd, activiteiten gericht op het waarborgen van de veiligheid en de integriteit van de financiële sector - gegevens zijn vastgelegd naar aanleiding van of betrekking hebbend op een (mogelijk) incident. Onder incident wordt verstaan een gebeurtenis die als gevolg heeft, zou kunnen hebben of heeft gehad dat de belangen, integriteit of veiligheid van de cliënten of medewerkers van een financiële instelling, de financiële instelling zelf of de sector als geheel in het geding zijn of kunnen zijn, zoals het falsificeren van nota's, identiteitsfraude, skimming, verduistering in dienstbetrekking, phishing en opzettelijke misleiding.
4.8.Het Incidentenregister omvat een Extern Verwijzingsregister (EVR), waarin uitsluitend verwijzingsgegevens met betrekking tot (rechts)personen zijn opgenomen. Het EVR is raadpleegbaar door de (organisaties van de) deelnemers via een verwijzingsapplicatie. Betrokkene wordt opgenomen in het EVR indien is voldaan aan de hierna onder a en b vermelde criteria en voorts het onder c genoemde beginsel is toegepast.
(a) De gedraging(en) van de (rechts)persoon vormden, vormen of kunnen een bedreiging vormen voor (i) de (financiële) belangen van cliënten en/of medewerkers van een financiële instelling, alsmede de (organisatie van de) financiële instelling(en) zelf of (ii) de continuïteit en/of de integriteit van de financiële sector.
(b) In voldoende mate staat vast dat de betrokken (rechts)persoon betrokken is bij de onder a bedoelde gedraging(en). Deze vaststelling betekent dat in principe aangifte wordt gedaan of een klacht ingediend bij een opsporingsambtenaar indien de gedragingen als een strafbaar feit kunnen worden aangemerkt.
(c) Het proportionaliteitsbeginsel wordt in acht genomen. Dit houdt in dat moet zijn vastgesteld dat het belang van opname in het EVR prevaleert boven de mogelijk nadelige gevolgen voor de betrokkene als gevolg van opname van zijn persoonsgegeven in het EVR.
4.9.Indien er geen reden meer is voor het vastleggen van persoonsgegevens, draagt de financiële instelling zorg voor verwijdering en is deze verplicht zodanige maatregelen te treffen dat deze gegevens niet langer toegankelijk zijn. Verwijdering moet voorts plaatsvinden binnen een periode van maximaal acht jaar, indien zich ten aanzien van betrokkene geen nieuwe aanleiding voor vastlegging heeft voorgedaan.
4.10.Ingevolge artikel 22 Wbp Pro is de verwerking van strafrechtelijke persoonsgegevens slechts bij uitzondering toegestaan. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 29 mei 2009 (LJN: BH4720) geoordeeld dat voor verwerking in overeenstemming met het Protocol van strafrechtelijke persoonsgegevens in registers die onder het regime van de Wbp vallen, een veroordeling door de strafrechter niet is vereist. Onder strafrechtelijke persoonsgegevens moeten worden verstaan "zodanige concrete feiten en omstandigheden dat zij een als strafbaar feit te kwalificeren bewezenverklaring (in de zin van artikel 350 van Pro het Wetboek van Strafvordering) kunnen dragen". In dat verband dient volgens de Hoge Raad als maatstaf te worden genomen of de vastgestelde gedragingen een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van schuld opleveren, in die zin dat de te verwerken strafrechtelijke persoonsgegevens in voldoende mate moeten vaststaan.
4.11.Opname in het Incidentenregister, vooral in het EVR, kan verstrekkende gevolgen hebben. Alle deelnemende banken en andere financiële instellingen kunnen immers door raadpleging van het EVR vaststellen dat betrokkene is opgenomen in het Incidentenregister van andere financiële instellingen. Dit kan ertoe leiden dat zij zullen weigeren aan de daarin opgenomen persoon hun (financiële) diensten te verlenen. Betrokkene kan dan nog slechts als meerderjarige een basisbetaalrekening aanvragen waarmee hij aan primaire financiële verplichtingen kan voldoen. Er mag daarom niet snel worden aangenomen dat de gronden voor opname in het EVR aanwezig zijn.
4.12.ING voert ten verweer aan dat de frauduleuze betaling aan [kind van verzoekers] deel uitmaakt van een zogenaamde "phishing-fraude". [kind van verzoekers] heeft de opnames met haar pinpas uitgevoerd of daarbij gefungeerd als "money-mule" of "katvanger". Kort gezegd is de werkwijze bij deze fraudes de volgende. Criminelen ontfutselen bankgegevens aan klanten, waardoor zij de beschikking krijgen over gelden van die klanten. Deze geldbedragen worden overgeboekt naar de betaalrekening van de money-mule. De money-mule zorgt ervoor dat zijn of haar rekening nagenoeg leeg is en geeft vervolgens de betaalpas en pincode af aan degene door wie hij of zij is geronseld. Daarna kan het fraudebedrag op de rekening worden bijgeschreven en wordt dit zo snel mogelijk door middel van geldopnames (in de regel rond middernacht) opgenomen. Na de opnames meldt de money-mule gewoonlijk bij ING dat de betaalpas is zoekgeraakt dan wel is gestolen. Soms wordt van de vermissing of diefstal aangifte gedaan bij de politie.
4.13.ING meent dat in de onderhavige zaak niet van dit patroon is afgeweken. Onder verwijzing naar de vaststaande feiten stelt ING dat op voldoende overtuigende wijze is aangetoond dat [kind van verzoekers] actief betrokken is geweest bij phishing-fraude. [kind van verzoekers] heeft geen aangifte gedaan bij de politie van vermissing, diefstal of misbruik van haar betaalpas. Evenmin heeft zij gesteld dat zij haar betaalpas op enig moment miste. Zij geeft geen enkele verklaring voor het gebruik van haar betaalpas en pincode. Als zij die nog onder zich had, heeft zij de pinopnames zelf verricht of door een ander laten verrichten. Het bankafschrift van 17 maart 2011 is voor [kind van verzoekers] geen aanleiding geweest haar betaalrekening te controleren en ING in te lichten. Kennelijk heeft zij tot 13 mei 2011 gehoopt dat haar betrokkenheid bij fraude onopgemerkt zou blijven, aldus ING.
4.14.Niet in geschil is dat de betaalrekening van [kind van verzoekers] is gebruikt voor frauduleuze transacties. Partijen verschillen van mening over de betrokkenheid van [kind van verzoekers] bij de geconstateerde fraude. [verzoekers c.s.] hebben echter niet betwist dat de fraude is gepleegd met behulp van de betaalpas en pincode van [kind van verzoekers]. Eerst tijdens de zitting heeft [kind van verzoekers] zelf in antwoord op een uitdrukkelijke vraag van de rechter verklaard dat zij tot de ontvangst van de brief van ING van 13 mei 2011 niet had opgemerkt dat zij een portemonnee met daarin haar betaalpas (gewikkeld in een papier waarop de pincode stond vermeld) en haar winkelpasjes was kwijtgeraakt. Dat zou dan gebeurd moeten zijn na medio september 2010, toen zij de betaalpas voor het laatst heeft gebruikt. Een verklaring voor het verlies - in een periode van ruim vijf maanden waarin geen enkele mutatie op haar betaalrekening heeft plaatsgevonden - heeft [kind van verzoekers] echter niet gegeven. De verklaring die zij ter zitting heeft afgelegd, acht de rechtbank in het licht van alle feiten en omstandigheden dan ook niet voldoende. Nu [verzoekers c.s.] onvoldoende gemotiveerd hebben betwist dat [kind van verzoekers] betrokken is geweest bij de fraude, staat die betrokkenheid vooralsnog vast. Wel moeten [verzoekers c.s.], die in het verzoekschrift een bewijsaanbod hebben gedaan, in staat worden gesteld het voorhanden bewijs te ontzenuwen door het leveren van tegenbewijs.
4.15.Indien [verzoekers c.s.] hierin niet slagen of van bewijslevering afzien, zal hun verzoek worden afgewezen. De rechtbank acht in dat geval de opname van de persoonsgegevens van [kind van verzoekers] in het EVR niet disproportioneel, mede gelet op de beperking van de tijdsduur tot vier jaar.
4.16.Gelet op het voorgaande, zullen [verzoekers c.s.] worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs door middel van getuigen. Iedere verdere beslissing, waaronder die over de proceskosten, wordt aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank:
- laat [verzoekers c.s.] toe tot het leveren van tegenbewijs als hiervoor bedoeld onder 4.14;
- bepaalt dat de door hen voor te brengen getuigen zullen worden gehoord door mr. P.A. Koppen op een door hem te bepalen dag en uur in een van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag;
- bepaalt dat de advocaat van [verzoekers c.s.] binnen twee weken na de datum van deze beschikking schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de griffie van de sector civiel, afdeling algemene zaken (kamer P2-1730) - opgave zal doen van de namen van de voor te brengen getuigen en van de verhinderdata van alle betrokkenen voor een periode van drie maanden na heden, waarna dag en uur voor de verhoren zullen worden bepaald;
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze beschikking is gegeven door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 1 maart 2012.