Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 398237 / HA ZA 11-2023
Vonnis van 18 juli 2012
in de zaak van
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
advocaat mr. S. van der Giesen te Gouda,
tegen
de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting
STICHTING GROENE HART ZIEKENHUIS,
gevestigd te Gouda,
gedaagde,
advocaat mr. S.M. Steegmans te Utrecht.
Partijen zullen hierna [eiser] en het ziekenhuis genoemd worden.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de inleidende dagvaarding d.d. 22 juni 2011, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 2 november 2011, waarin een comparitie van partijen is bepaald,
- het proces-verbaal van comparitie van 12 maart 2012, en de daarin genoemde stukken.
1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.Sinds 2000 had [eiser], geboren op [geboortedatum] 1954, last van een zacht aanvoelende zwelling in de rechterlies. Door zijn huisarts is hij verwezen naar chirurg R.T. Ottow van het ziekenhuis op verdenking van een femoraalbreuk rechts.
2.2.Op 6 oktober 2000 heeft echografisch onderzoek uitgewezen dat er geen duidelijke afwijkingen zichtbaar waren, slechts wat verdikking van de subcutis. Medio oktober 2001 vond een controleonderzoek plaats, waarbij een ongewijzigd beeld werd gevonden. Wegens aanhoudende klachten aan het rechterbeen werd [eiser] op 6 april 2002 opnieuw verwezen naar de chirurg. Op 8 mei 2002 werd een echo van de lies gemaakt, waaruit geen veranderd beeld ten opzichte van de echo van 6 oktober 2000 bleek. Op 15 januari 2003 bleek uit MRI-onderzoek dat [eiser] in de rechter lies een zwelling had van ongeveer 6 tot 8 centimeter met een ingroei in de daaronder liggende beenspieren.
2.3.Op 11 april 2003 heeft waarnemend orthopedisch chirurg E. de Kok van het ziekenhuis bij [eiser] een intramusculair verbakken lipoom in de rechterlies verwijderd. Na de operatie bleek [eiser] krachtsverlies te hebben van het rechterbeen.
2.4.Bij brief van 21 oktober 2003 heeft [eiser] het ziekenhuis aansprakelijk gesteld wegens onzorgvuldige uitvoering van de operatie.
2.5.Op 27 juli 2004 is [eiser] voor een second opinion op het spreekuur Zenuwletsel van het Leids Universitair Medisch Centrum ("LUMC") geweest. In een brief van 16 augustus 2004 heeft neurochirurg Dr. M.J.A. Malessy (hierna: Dr. Malessy) naar aanleiding hiervan onder meer geschreven:
"Anamnese:
(...)
In januari 2004 heeft zich voor het eerst enig herstel voorgedaan van de kracht in het rechter been. Hij kon zijn onderbeen gaan heffen. De kracht van het heffen van het onderbeen neemt langzaam toe. Hij houdt veel pijn in zijn knie die bij belasting toeneemt. Recent heeft hij bergwandelingen gemaakt en hij houdt dit circa 4 á 5 km vol. De dag na een bergwandeling moet hij rust houden. De zone waarin de patiënt een verminderd gevoel heeft wordt met de tijd iets beperkter.
(...)
Bespreking:
Bij deze patiënt bestaat 1 jaar en 3 maanden na een operatie waarbij een lipoom werd verwijderd nog steeds een lichte parese van de M. quadriceps die wordt geïnnerveerd door de N. femolaris. Waarschijnlijk is bij de operatie een rekletsel opgetreden van de N. femoralis. Zowel de motoriek als de sensibiliteit die worden aangestuurd door deze zenuw zijn herstellende. Er bestaat derhalve geen indicatie voor microchirurgische exploratie en/of reconstructie. Er werden revalidatie-adviezen gegeven. De patiënt zal niet verder door ons worden gecontroleerd.
Conclusie:
Partieel neuroom N. Femoralis na overrekking."
2.6.Op 2 augustus 2005 heeft Dr. Malessy geschreven dat [eiser] met ingang van januari 2004 geen herstel meer heeft bemerkt, en heeft hij geconcludeerd dat een neurologisch eindstadium was bereikt. Voorts vermeldt de brief:
"(...) de patiënt werd uitgelegd dat zenuwreconstructie (nu) niet meer tot verbetering van de reeds aanwezige functie zal leiden."
2.7.Door tussenkomst van de aansprakelijkheidsverzekeraar van het ziekenhuis, CentraMed, hebben partijen het Neuro-Orthopedisch Centrum (hierna: het NOC) te Bilthoven en meer in het bijzonder Dr. R.S.H.M. Beijersbergen, neuroloog (hierna: Dr. Beijersbergen), en Dr. J.A.G. van der Laar, orthopedisch chirurg (hierna: Dr. Van der Laar), verzocht de operatie te beoordelen. Het expertiserapport van het NOC d.d. 19 december 2006 luidt, voor zover relevant, als volgt:
"De indicatie voor de operatie van 11.04.2003 was correct.(...)
Een alternatieve behandeling, anders dan een chirurgische behandeling, was er naar onze mening niet.
(...)
Wij zijn derhalve van mening op grond van het feit dat onvoldoende poging is gedaan om zenuwletsel te voorkomen, dat de behandelaar niet de mate van zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam, redelijk handelend arts, gelet op de omstandigheden van het geval, had mogen worden verwacht.
(...)
Vanuit neurologische visie moet worden opgemerkt, dat alle gevonden afwijkingen geheel gezien m[o]eten worden als gevolg van de bovengenoemd niet-correcte afhandeling van de operatieve ingreep.
(...)
Wij zijn van mening dat de kans dat dezelfde problemen zich zouden hebben voorgedaan bij een correcte behandeling als beduidend minder moeten worden ingeschat (...), maar wanneer we te maken hebben et een tumor met een ligging naast, dan wel adherentie aan, een zenuw, is een operatie lestel overigens ook niet geheel uit te sluiten.
(...)
Vanuit neurologische visie moet worden opgemerkt dat de begeleiding vanuit het ziekenhuis marginaal is geweest. Met name de psychologische aspecten zijn niet weergegeven in de brieven van de behandelend artsen.
Voorts is een verwijzing binnen een halfjaar naar een expert op het terrein van zenuwletsels in ieder geval gewenst om de mogelijkheid van een reconstructie dan wel exploratie open te kunnen houden.
Een verwijzing na een jaar is uiteraard te laat. Een operatieve ingreep heeft dan weinig zin meer."
2.8.De medisch adviseur van [eiser], Dr. F. van Wingaarden, arts van MedX, heeft naar aanleiding van het rapport van Dr. Beijersbergen en Dr. Van der Laar een advies uitgebracht. In zijn advies van 4 januari 2007 komt hij - voor zover relevant - tot de volgende conclusie:
"3.Beschouwing/advies
(...)
Indien in de eerste zes maanden een poging tot schadeherstel van de nervus femoralis was verricht dan had cliënt een zeer goede kans gehad op een goed functioneel herstel.
(...)
Het zenuwletsel wordt niet zeer nauwkeurig vastgesteld maar er wordt een inschatting gemaakt op 25% uitval. Dit geeft aanleiding tot 4% functionele invaliditeit gehele persoon. Gelet op de ernstig en reëel genoemde beperkingen die cliënt ondervindt is dit ene mager percentage. (...) Tevens is te verwachten dat bij het vorderen van de leeftijd cliënt veel eerder aan het lopen met hulpmiddelen zoals een rollator of een stok toe zou komen dan zonder dit voorval. (...)
Bij adequate behandeling is wellicht verbetering mogelijk maar op dit moment, zo is mijn inschatting, is vanwege depressiviteit ook wel 5% FI gehele mens verdedigbaar."
2.9.Bij brief van 2 juli 2007 heeft CentraMed namens het ziekenhuis aansprakelijkheid van de hand gewezen. Op verzoek van [eiser] heeft Prof. Dr. F.C. Öner (hierna: Prof. Öner) van de afdeling Orthopaedie van het UMCU bij brief van 25 juni 2011 aan de advocate van [eiser] een reactie gegeven naar aanleiding van het rapport van Dr. Beijersbergen en Dr. Van der Laar. Zijn conclusie luidt, voor zover relevant:
"Ik ben in het algemeen mee eens met het rapport van collegae van der Laar en Beijersbergen. Er is naar mijn mening een serieuze inschattingsfout geweest vanuit de kant van de behandelaars. De patiënt had geïnformeerd moeten worden over de risico's van neuro-vasculaire complicaties. Zelfs bij een optimale chirurgische techniek waarbij de vaatzenuwstreng opgezocht en gespaard zou zijn zou er nog steeds een risico bestaan voor complicaties. Maar bij een ervaren chirurg en een adequate techniek was de kans op complicaties veel kleiner geweest. Hiermee kunnen we concluderen dat de behandelaar dus niet de mate van zorgvuldigheid in acht heeft genomen die van een redelijk bekwaam, redelijk handelend arts had mogen worden verwacht. (...) Ik ben er niet mee eens met de stelling dat de patiënt bij een eerdere verwijzing naar de neurochirurg met ervaring in reconstructie van perifere zenuwen betere kans van herstel zou hebben. Dat was ook niet de mening van Dr. Malessy zoals verwoord in zijn brief. Een reconstructie van de n. femoralis met als resultaat volledig functie herstel was waarschijnlijk van begin af aan niet mogelijk geweest."
2.10.Naar aanleiding van aanvullende vragen van de advocate van [eiser] heeft professor Öner bij e-mail van 18 september 2011 onder meer geantwoord:
"1- Op de vraag hoe groot de kans op complicaties zou zijn geweest bij een ervaren chirurg en een adequate techniek kan ik geen eenduidig antwoord geven (...) Ik schat op basis van mijn eigen ervaringen dat de kans op blijvende neurologische schade bij een soortgelijke ingreep in de lieskanaal rond 5% zou zijn geweest.
2- Wat betreft de invaliditeit is niet te verwachten dat de zenuwuitval op termijn zal verergeren. Aangezien dat de functie van de quadriceps spier uiteindelijk redelijk hersteld is verwacht ik ook geen verslechtering van zijn knie functie. Er is nog een kleien kans dat een recidief ontstaat van de tumor maar dit staat los van deze zaak."
2.11.Op verzoek van [eiser] heeft een tweede medisch adviseur van MedX, Dr. J.A.M. van Son, chirurg (hierna: Dr. van Son), zijn reactie gegeven naar aanleiding van het rapport van Dr. Beijersbergen en Dr. Van der Laar. Dr. Van Son onderschrijft de conclusie van Dr. Beijersbergen en Dr. Van der Laar ten aanzien van het onzorgvuldig handelen tijdens de operatie op 11 april 2003 en concludeert dat sprake is van 7% BI voor de gehele persoon.
3.Het geschil
3.1.[eiser] vordert - samengevat en uitvoerbaar bij voorraad -
1. een verklaring voor recht dat het ziekenhuis aansprakelijk is voor alle schade die [eiser] heeft geleden ten gevolge van de medische fout op 11 april 2003 alsmede voor het niet althans niet tijdig adviseren c.q. doorverwijzen van [eiser] na 11 april 2003 voor herstelmogelijkheden;
2. een veroordeling van het ziekenhuis tot vergoeding van alle door [eiser] geleden materiële en immateriële schade ten gevolge van de medische fout op en na 11 april 2003, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met de wettelijke rente;
3. een veroordeling van het ziekenhuis in de kosten van deze procedure.
3.2.[eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat het ziekenhuis tijdens de operatie op 13 april 2003 niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam arts mag worden verwacht. Voorts voert [eiser] aan dat het ziekenhuis hem niet, althans niet tijdig heeft geadviseerd dan wel heeft doorverwezen om mogelijkheden tot een hersteloperatie te onderzoeken. [eiser] stelt dat hem daardoor de kans op een beter herstel is ontnomen. [eiser] houdt het ziekenhuis dan ook op grond van artikel 7:462 BW Pro aansprakelijk voor dit handelen en de daaruit voortvloeiende schade.
3.3.Het ziekenhuis voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
Medische fout?
4.1.Het ziekenhuis erkent -na een aanvankelijke buitengerechtelijke afwijzing- thans in rechte aansprakelijkheid voor de uitvoering van de operatieve verwijdering op 11 april 2003 van de intramusculair verbakken lipoom uit de rechterlies van [eiser] waarbij een incompleet letsel van de nervus femoralis is ontstaan.
4.2.Zij betwist echter dat zij tevens onzorgvuldig heeft gehandeld doordat zij [eiser] niet eerder heeft verwezen naar een neurochirurg met ervaring in reconstructie van perifere zenuwen. Daartoe voert het ziekenhuis aan dat uit het medisch dossier van [eiser] volgt dat aanvankelijk herstel werd waargenomen, hetgeen geen indicatie is om een patiënt door te verwijzen naar een medisch specialist of aan te sturen op een second opinion. Daarnaast voert het ziekenhuis aan dat door verblijf van [eiser] in het buitenland lange tijd voorbij is gegaan alvorens doorverwijzing plaatsvond. Deze omstandigheden komen volgens het ziekenhuis voor rekening van [eiser]. Daarnaast betwist het ziekenhuis dat [eiser] bij eerdere doorverwijzing een betere kans op herstel zou hebben gehad. Zij verwijst daarbij naar de bevindingen van de door [eiser] ingeschakelde expert, professor Öner (hiervoor onder 2.9. en 2.10.).
4.3.[eiser] heeft daartegen aangevoerd dat uit de brief van Dr. Malessy van 2 augustus 2005 volgt dat hem door de te late doorverwijzing naar een neurochirurg een kans op verbetering is ontnomen (zie 2.6.). Dit betoog faalt. De brief vermeldt slechts dat op 2 augustus 2005 een zenuwreconstructie niet meer tot verbetering van de reeds aanwezige functie zou leiden. Dit zegt echter niets over de kansen op verbetering wanneer eerder tot een zenuwreconstructie zou zijn overgegaan. Dr. Malessy heeft in zijn brief van 16 augustus 2004 (r.o. 2.5.) echter uitdrukkelijk vermeld dat in verband met het geconstateerde herstel, er op dat moment geen indicatie voor een zenuwreconstructie bestond. Deze constatering heeft plaatsgevonden nadat [eiser] was doorverwezen. Indien, zoals [eiser] heeft betoogd, reconstructie op dat moment nog mogelijk was geweest, dan had aangenomen mogen worden dat Dr. Malessy dat ook op dat moment had geadviseerd. Dr. Malessy adviseerde echter revalidatie, gelet op het geconstateerde herstel van de zenuw. Dat [eiser] geen kans op een beter herstel is ontnomen door een beweerdelijk te late doorverwijzing na de operatie, wordt bovendien nog eens bevestigd door de door [eiser] zelf ingeschakelde deskundige, Prof. Öner, die heeft verklaard dat een reconstructie van de nervus femoralis, met als resultaat volledig functie herstel, waarschijnlijk van begin af aan niet mogelijk was geweest. In het licht van het vooroverwogene overtuigt de verklaring van Dr. van Wingaarden, dat indien in de eerste zes maanden na de operatie een poging tot herstel van de nervus femoralis was verricht [eiser] een zeer goede kans had gehad op een goed functioneel herstel, niet. De rechtbank acht Prof. Öner, gelet op zijn specialistische kennis, bij uitstek aangewezen om hierover een deskundig oordeel te geven. Van schade ten gevolge van een te late doorverwijzing waardoor een reële kans op zenuwreconstructie is ontnomen, is in het onderhavige geval dan ook niet gebleken.
4.4.Voor zover [eiser] nog heeft beoogd aan zijn vordering mede ten grondslag te leggen dat dat voor aanvang van de operatie geen sprake was van informed consent, daar hij niet is gewezen op het risico van zenuwletsel en hij bij juiste informatieverstrekking van de operatie zou hebben afgezien, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Daartoe is van belang dat uit het medisch dossier afdoende naar voren komt dat [eiser] over een lange periode bij herhaling klachten, waaronder pijnklachten, uitte over de zwelling in zijn rechterbeen, en daarvoor diverse specialisten bezocht, teneinde tot een oplossing te komen. De rechtbank acht het daarom zonder nadere toelichting -die ontbreekt- niet geloofwaardig dat [eiser] van de operatie zou hebben afgezien, wanneer hij was gewezen op het risico dat druk- of rekletsel aan de zenuw ontstaat, zeker niet waar dit risico door Prof. Öner bij een ervaren chirurg en een adequate techniek rond 5% wordt geschat. Dat klemt te meer daar uit het rapport van Dr. Beijersbergen en Dr. Van der Laar blijkt dat er voor de operatie geen alternatief was.
Proportionele aansprakelijkheid
4.5.Alhoewel het ziekenhuis voor de gevolgen van de operatie zelf aansprakelijkheid heeft erkend, stelt zij zich op het standpunt dat daarmee niet vast staat dat het ziekenhuis voor 100% aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade. Het ziekenhuis voert daartoe aan dat niet met zekerheid is vast te stellen waardoor de schade aan de nervus femoralis is ontstaan, omdat ook bij een zorgvuldige uitvoering van de operatie een kans van 5% bestaat dat de schade zou zijn opgetreden. Het ziekenhuis doet daarom een beroep op de leer van de proportionele aansprakelijkheid. De rechtbank ziet onder de gegeven omstandigheden echter geen aanleiding voor een proportionele aansprakelijkheid. Nu de kans op complicaties bij een juist uitgevoerde operatie slechts 5% is, acht de rechtbank het
redelijk het risico dat niet met zekerheid kan worden vastgesteld dat het letsel door de fout is ontstaan, voor rekening van het ziekenhuis te laten. Daartoe is te meer aanleiding nu niet is gebleken dat [eiser] vooraf op de hoogte is gesteld van de mogelijkheid van een dergelijke complicatie.
Tussenconclusie
4.6.Gezien het voorgaande zal de rechtbank voor recht verklaren dat het ziekenhuis aansprakelijk is voor alle schade die [eiser] heeft geleden ten gevolge van de medische fout op 11 april 2003.
4.7.De rechtbank is met verwijzing naar artikel 612 Rv Pro van oordeel dat de schadeomvang direct in deze uitspraak kan worden vastgelegd, zodat verwijzing naar de schadestaatprocedure achterwege kan blijven. De rechtbank zal hierna de verschillende schadeposten bespreken, te beginnen met het verlies verdienvermogen.
Verlies verdienvermogen
Algemeen
4.8.De rechtbank stelt voorop dat in zijn algemeenheid beoordeling van de omvang van de casaule schade wegens verlies van verdienvermogen geschiedt door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na de medische fout met de hypothetische situatie bij wegdenken van de medische fout. Bij zo'n vergelijking komt het aan op een schatting naar redelijkheid door de rechter van de goede en kwade kansen.
Vast staat dat [eiser] ten tijde van de operatie dga was van Faan B.V. en dat [eiser] als gevolg van de medische fout fysieke beperkingen heeft. Blijkens de rapportage van Beijersbergen en Van der Laar bestaan deze beperkingen in de beroepssfeer bij het afleggen van afstanden en het beklimmen van ladders en steigers en voorts uit het niet zonder hulpmiddelen kunnen traplopen, het niet langdurig kunnen staan en het niet kunnen lopen op ongelijk terrein. Deze beperkingen stroken met de door de verzekeringsgeneeskundige Nagtegaal in 2012 geduide beperkingen en de door het UWV geduide beperkingen.
4.9.Partijen twisten over de vraag of het gestelde verlies aan verdienvermogen causaal aan de medische fout is toe te rekenen. [eiser] stelt dat hij tengevolge van de vastgestelde beperkingen die voortvloeien uit de medische fout zijn bedrijfsmatige activiteiten deels heeft moeten staken. Meer in het bijzonder voert [eiser] aan dat hij per 1 juli 2003 zijn restauratiewerkzaamheden in zijn onderneming Onroerend Goed Maatschappij Faan B.V. (hierna: Faan), waarvan [eiser] enig aandeelhouder is, heeft moeten staken. Hij zou niet meer in staat zijn geweest om bouwplaatsen te betreden en andere fysiek belastende activiteiten uit te voeren. Dit heeft volgens [eiser] geleid tot een daling van de omzet in de loop van 2003. Daarnaast richtte [eiser] zich op aankoop, verhuur en beheer van onroerende zaken en bezat hij ten tijde van de operatie vijf panden. Als gevolg van de medische fout stelt [eiser] dat hij een tweetal panden heeft moeten verkopen omdat hij met name de beheeractiviteiten niet meer kon uitvoeren. Het ziekenhuis heeft dit gemotiveerd bestreden.
4.10.Ter onderbouwing van zijn verlies aan verdienvermogen heeft [eiser] een financiële rapportage van de heer drs. O.P. Smid, van het IMK Intermediair B.V. (hierna: Smid), d.d. 27 februari 2012 in het geding gebracht (hierna: de financiële rapportage).
4.11.[eiser] stelt met een verwijzing naar de hypothetische berekening in de financiële rapportage dat wanneer zijn bedrijf de restauratiewerkzaamheden had kunnen voortzetten, een netto bedrijfsresultaat tussen de € 47.100 en € 102.200 had kunnen worden genereerd, terwijl zijn feitelijke resultaat veel minder is. Ter zitting heeft [eiser] echter erkend dat met zijn jaarcijfers (die uitgangspunt zijn geweest voor de vergelijking) fiscale trucs zijn uitgehaald, terwijl Smid geen kennis heeft gehad van de IB-aangiftes/aanslagen. Bovendien is de rechtbank gebleken dat de kosten niet significnant zijn gewijzigd, terwijl [eiser] heeft gesteld dat hij al zijn personeel heeft moeten ontslaan als gevolg van het staken van de bedrijfsactiviteiten. [eiser] heeft hiervoor ter zitting geen verklaring kunnen geven. Gelet op het voorgaande zijn de cijfers die aan de berekeningen van de financiële rapportage ten grondslag liggen naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende betrouwbaar en kunnen ook de jaarcijfers van het bedrijf bij de berekening van de inkomenssschade niet zonder meer tot uitgangspunt worden genomen.
4.12.Het gestelde verlies verdienvermogen valt naar het oordeel van de rechtbank uiteen in twee componenten:
1. verlies verdienvermogen in verband met de verhuur van onroerend goed, en
2. verlies verdienvermogen in verband met de gestaakte restauratiewerkzaamheden.
De rechtbank zal deze componenten hierna afzonderlijk beoordelen.
Verlies verdienvermogen in verband met de verhuur van onroerend goed
4.13.Uit de financiële rapportage van IMK blijkt dat [eiser] voor het ongeval de bedoeling had om geen nieuwe panden meer aan te kopen en de vijf in het bezit zijnde panden te verhuren, waarmee een relatief vaste inkomstenstroom zou worden gegenereerd. Uit de door [eiser] in het geding gebrachte stukken blijkt ook dat de verhuur van de panden een redelijk gelijkmatig verloop had en dat dit een vrij constante inkomstenstroom opleverde. De verschillen worden merendeels veroorzaakt door schommelingen in de exploitatiekosten.
4.14.[eiser] stelt dat hij in 2006 twee van de vijf in bezit zijnde panden heeft moeten verkopen ten gevolge van het hem overkomen letsel. De rechtbank acht dit echter onvoldoende feitelijk onderbouwd. Allereerst is niet duidelijk geworden waarom de beperkingen van [eiser] het noodzakelijk zouden maken om een lukratieve verhuur van panden te beeindigen door verkoop van die panden, nu het onderhoud van die panden geen bijzondere kennis vereiste en dus zonder bezwaar door werknemers van [eiser] kon worden verricht. Daarnaast is van belang dat het rapport van Smid weliswaar vermeldt dat [eiser] in 2006 en 2007 twee van de vijf panden verkocht, maar dat uit de jaarrekeningen van Faan van 2004-2006 blijkt dat het pand [A-straat] reeds per 29 juli 2004 juridisch is geleverd en dat de koopprijs in twee termijnen is betaald: € 349.411,-- op 29 juli 2004 en
€ 149.747,- op 8 juli 2006. Uit de jaarrekening van Faan van 2007 blijkt wel dat het pand [B-straat] op 8 november 2007 is verkocht en dat de verkoopopbrengst € 400.000,-- bedraagt.
4.15.In dat kader is relevant dat [eiser] -volgens eigen zeggen in 2006-is gescheiden. Uit de bijlage bij zijn IB-aangifte van 2009 blijkt dat hij ten gevolge van de echtscheiding een schuld aan zijn ex-echtgenote had van in totaal € 792.871,--. Die schuld bedroeg op 31 december 2005 € 624.764,--, nadat [eiser] in 2005 in totaal € 150.000,-- had afgelost. In 2006 lost hij op 2 januari 2006 een bedrag van € 150.000,-- af op de schuld aan zijn ex-echtgenote. In de jaren 2007 en 2008 lost [eiser] jaarlijks € 15.000,-- af op de schuld, in 2009 € 22.000,--, en in 2010 € 50.000,--.
4.16.In het licht van het voorgaande komt het de rechtbank aannemelijk voor dat de verkoop van de twee panden het gevolg is van de echtscheiding en de noodzaak voor [eiser] om aan zijn ex-echtgenote in het kader van de verdeling een schuld van € 792.871,-- af te lossen. Bij gebreke van een nadere verklaring, is het causale verband tussen de verkoop van de twee panden en de medische fout dan ook niet komen vast te staan, zodat het ziekenhuis niet aansprakelijk is voor inkomensschade die mogelijk voortvloeit uit de verkoop van de twee panden.
4.17.Ten aanzien van de door [eiser] gevorderde kosten voor het inschakelen van administratiekantoor Van Leeuwen in verband met het beheer van de panden, ontbreekt het causale verband met de medische fout eveneens. Uit het rapport van Smid blijkt immers dat [eiser] reeds met ingang van 2002 het beheer van zijn panden door administratiekantoor Van Leeuwen liet verrichten. Ook dit onderdeel van de gevorderde schade zal derhalve worden afgewezen.
Verlies verdienvermogen in verband met de gestaakte restauratiewerkzaamheden
4.18.Ter zitting is niet bestreden dat [eiser] zich voor wat betreft de aannemerswerkzaamheden met ingang van 2001/2002 is gaan richten op een nichemarkt: het restaureren van monumentale en beeldbepalende gebouwen en dat hij zelf, als dga van de B.V., tevens (deels) de rol had van "meewerkend voorman". Blijkens het door Grant Thornton opgemaakte verslag d.d. 17 februari 2012 (productie 15) werd in prognoses uitgegaan van 1500 declarabele uren voor [eiser] zelf, met een begrote winst van € 75.000,-- bij een bruto salaris van € 48.000,--. Na de operatie heeft [eiser] de restauratiewerkzaamheden gestaakt en met ingang van 2004 heeft hij geen omzet meer behaald met deze aannemerswerkzaamheden.
4.19.Nu, zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, de berekeningen uit de financiële rapportage, niet zonder meer kunnen worden gebruikt zal bij de begroting van het verlies verdienvermogen allereerst worden uitgegaan van de cijfers van de IB-aangiften van [eiser] en de gegevens van het UWV.
4.20.Uit de IB-cijfers cijfers blijkt dat [eiser] over de jaren 2000 tot en met 2007 een vrij constant salaris van gemiddeld € 44.346,06 bruto per jaar ontving. Rekening houdend met de in de financiële rapportage genoemde belastingdruk van 25,5% bedraagt het netto jaarsalaris € 33.038,--. Daarnaast ontving [eiser] tot en met 2006 een inkomen uit verhuur van kantoor van gemiddeld € 7.558,-- bruto. De rechtbank gaat ervan uit dat de wegval van dit laatste inkomen per 2007 is gerelateerd aan de verkoop van de panden, die niet causaal is geacht, zodat daarmee geen rekening zal worden gehouden. De rechtbank zal bij de begroting van het verlies verdienvermogen er van uitgaan dat [eiser] voor het ongeval jaarlijks een nettoloon van € 33.038,-- verdiende.
4.21.Met ingang van 2008 is zijn salaris aantoonbaar verlaagd tot € 31.578,-- bruto en heeft [eiser] van het UWV (productie 18 zijdens [eiser]) over 2008 een bruto WAZ-uitkering ontvangen van € 9.045,--, en voor 2009 ten bedrage van € 5.399,--. Daarmee kwam het inkomen uit arbeid van [eiser] voor de jaren 2008 en 2009 uit op € 40.623,-- respectievelijk € 36.977,-- en gemiddeld op € 38.800,-- bruto. Rekening houdend met de in de financiële rapportage genoemde belastingdruk van 25,5% bedraagt het netto jaarsalaris sindsdien gemiddeld € 28.906,--.
4.22.Nu vaststaat dat [eiser] zelf, anders dan door hem beoogd werd, na de operatie niet meer in staat was ook als meewerkend voorman omzet te genereren in de aannemerij, acht de rechtbank voldoende onderbouwd dat [eiser] zich om die reden op termijn genoodzaakt heeft gezien zijn eigen B.V.-inkomen naar beneden aan te passen. Derhalve kan het berekende verschil in netto-loon, te weten € 4.132,-- als causale jaarlijkse schade worden aangemerkt. Deze schade loopt door tot de pensioenleeftijd van [eiser], die in verband met de nieuwe AOW-wetgeving wordt gesteld op 66 jaar, derhalve tot 15 december 2021. Dat leidt tot een loonschade van vanaf 2008 van bijna 14 jaar ad € 4.132,-- = , gekapitaliseerd
€ 51.127,--.
4.23.[eiser] heeft, naar de rechtbank begrijpt, voorts nog betoogd dat er daarnaast schade is in de vorm van gemiste dividenduitkeringen, uitgaande van (een groei van) de winst. Hij is daarbij kennelijk uitgegaan van de door Grant Thornton genoemde winstprognoses. Zoals hiervoor echter al is overwogen acht de rechtbank die prognoses geen goede basis voor de schadevaststelling. De rechtbank acht onvoldoende aannemelijk dat door de gewijzigde bedrijfsvoering een zo substantiële winsttoename zou zijn gegenereerd ten opzichte van de situatie van voor de fout. Daarbij is allereerst van belang dat de omzet en winst van de onderneming ook tot 2003 sterk fluctueerden, en er ook geregeld verlies werd gedraaid. Daarnaast gaat [eiser] er ten onrechte aan voorbij dat de situatie in de bouw ten gevolge van de economische crisis -in ieder geval sinds 2008- in het algemeen ernstig verslechterd is en de vooruitzichten zowel op de korte als op de langere termijn allerminst positief zijn. In de financiële rapportage van Smid wordt voorts aangegeven dat er inmiddels een sterke afname is van de subsidieregelingen voor restauratiewerkzaamheden en op dergelijke werkzaamheden wordt in een economische crisis als eerste bezuinigd. De rechtbank vindt in de door Smid vermelde cijfers aangaande het verloop van het eigen vermogen (voor zover die al betrouwbaar moeten worden geacht) evenmin onderbouwing van de stelling dat de fout voor [eiser] de door hem begrote financiële gevolgen heeft gehad. Blijkens die cijfers fluctueerde het eigen vermogen zowel tot 2002 als nadien. De enige aantoonbare winstuitkering die aan [eiser] is gedaan, dateert van 2001. Hij ontving toen een tantième van € 18.151,--. Noch in 2000, noch in 2002 werd een dergelijke uitkering gedaan, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat [eiser] op enig moment dividend heeft ontvangen. Vast staat wel dat [eiser] sinds de fout geen enkele winstuitkering heeft ontvangen. Uitgaande van het feit dat [eiser] zelf nog wel in staat is zijn directeurstaken te verrichten maar geen zwaar fysiek werk in de aannemerij meer kan doen moet de rechtbank derhalve ex aequo et bono begroten in hoeverre [eiser], de fout weggedacht, nog winstuitkeringen zou hebben kunnen krijgen. Daarbij gaat de rechtbank ervan uit dat het door [eiser] normaliter te verrichten handwerk zou hebben geleid tot een meeropbrengst. De rechtbank acht het redelijk voor alle jaren tot aan het pensioen uit te gaan van een vergelijkbare tantième van € 18.151,--, eens per 3 jaar, hetgeen neerkomt op een jaarlijks bruto bedrag van € 6.050,--, en een netto-bedrag van € 4.508,--. Nu vast staat dat [eiser] als gevolg van zijn beperkingen feitelijk geen restauratiewerk meer kan doen zal de rechtbank voormeld bedrag als aanvullende jaarschade in aanmerking nemen. Dat leidt tot een gekapitaliseerde schade van € 77.168,--.
Pensioenschade
4.24. Tot slot vordert [eiser] pensioenschade. Hij stelt zich naar de rechtbank begrijpt op het standpunt dat -de fout weggedacht- er veel grotere pensioendotaties zouden kunnen worden gedaan, althans dat er feitelijk door teruglopend resultaat van de onderneming als gevolg van zijn beperkingen minder pensioendotaties zijn gedaan. De rechtbank volgt [eiser] daarin niet. Allereerst blijkt uit de jaarstukken dat er nog steeds jaarlijks een pensioendotatie wordt gedaan; de pensioenvoorziening is opgelopen van 200,9 in 2003 tot 292,9 in 2009. Voor zover die dotatie minder is dan voorheen is onvoldoende feitelijk onderbouwd dat dat causaal gerelateerd is aan de fout, nu andere oorzaken zoals de echtscheiding en de recessie daaraan evenzeer debet kunnen zijn. Hiervoor is reeds benadrukt dat de rechtbank evenmin uitgaat van het door [eiser] geschetste groeiscenario, zodat ook om die reden niet behoeft te worden aangenomen dat er zonder fout substantieel grotere dotaties zouden zijn gedaan.
Slotsom verlies verdienvermogen
4.25.In het licht van het voorgaande komt de rechtbank tot het oordeel dat het totale verlies verdienvermogen van [eiser] naar billijkheid op € 128.295,-- netto moet worden begroot.
Belastinggarantie
4.26.De gevorderde belastinggarantie zal eveneens worden toegewezen, nu het ziekenhuis op dit punt geen verweer heeft gevoerd. Het ziekenhuis dient de gebruikelijke belastinggarantie af te geven ten hoogte van het door de rechtbank toegewezen bedrag aan verlies aan verdienvermogen.
Hulp in de huishouding
4.27.[eiser] begroot de kosten voor hulp in de huishouding ten gevolge van zijn letsel op in totaal € 32.080,-- (4 uur extra betaalde hulp per week met ingang van 2006 x € 10,-- per uur x 48 weken per jaar tot zijn 70e levensjaar). Het ziekenhuis betwist dat, en stelt zich op het standpunt dat de kosten niet causaal zijn, omdat [eiser] voor het ongeval getrouwd was en zelf heeft gesteld dat zijn echtgenote toen alleen verantwoordelijk was voor het huishouden. Dit verweer faalt. De rechtbank is van oordeel dat aannemelijk is dat [eiser], in de situatie zonder de medische fout, na de scheiding een deel van het eenvoudige huishoudelijke werk zelf zou hebben verricht. Als gevolg van de medische fout is hij daartoe niet meer in staat, zodat de kosten voor huishoudelijke hulp in causaal verband staan met de medische fout. Voor de begroting van het bedrag neemt de rechtbank De Letselschade Richtlijn Huishoudelijke Hulp tot uitgangspunt.
4.28.De rechtbank wijst conform deze richtlijn in verband met (extra) kosten huishoudelijke hulp een per heden gekapitaliseerd bedrag van € 23.197,-- toe (€ 1.440,-- per jaar (3 uur x € 10,-- per uur x 48 weken) met ingang van 1 januari 2006 tot zijn 70e levensjaar). Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de dag na heden.
Verlies zelfwerkzaamheid
4.29.[eiser] heeft een bedrag van € 28.675,-- gevorderd aan verlies zelfwerkzaamheid met betrekking tot de woning en een bedrag van eveneens € 28.675,-- met betrekking tot de tuin. Het ziekenhuis heeft de omvang van de gevorderde verlies zelfwerkzaamheid betwist en stelt dat het verlies dient te worden begroot aan de hand van De Letselschade Richtlijn Zelfwerkzaamheid.
4.30.De rechtbank wijst conform deze richtlijn in verband met verlies zelfwerkzaamheid met betrekking tot de woning en de tuin een per heden gekapitaliseerd gemaakt bedrag van € 26.374,-- toe (€ 1.404,-- per jaar (1,3 x € 1.080,--) met ingang van 1 mei 2003 tot 15 december 2024). Dit bedrag dient te worden vermeerderd met de wettelijke rente daarover met ingang van de dag na heden.
Materiële schade
4.31.[eiser] vordert vergoeding van reiskosten over de periode vanaf 2003 tot en met 2011 en verblijfkosten in Duitsland ten bedrage van in totaal € 1.200,--. In verband met een in Duitsland uitgevoerde en voortijdig beëindigde stamceltherapie vordert [eiser] een bedrag van € 13.345,--. Voorts stelt [eiser] dat hij medische kosten heeft gemaakt voor fysiotherapie, welke kosten deels niet zijn vergoed.
4.32.De rechtbank wijst in verband met materiële schade een bedrag toe van € 1.000,-- aan reiskosten. De door [eiser] gevolgde therapie in Duitsland is in Nederland niet toegestaan (en overigens ook in Duitsland verboden), zodat de daarmee verband houdende kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. Nu [eiser] geen bewijs heeft overgelegd waaruit blijkt dat hij in verband met de door hem genoten fysiotherapie zelf kosten heeft moeten maken, zal de rechtbank die kostenpost afwijzen. Het voorgaande leidt ertoe dat aan materiële schade een bedrag van € 1.000,-- zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover met ingang van de dag na heden.
Smartengeld
4.33.Deze post acht de rechtbank toewijsbaar tot een bedrag van € 15.000,-- naar de maatstaf van nu. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking, naast de bedragen die in de Nederlandse rechtspraak in soortgelijke zaken worden vastgesteld, de aard van het opgelopen letsel en de pijn die [eiser] ondervindt, de arbeidsongeschiktheid ten aanzien van de eigen onderneming, mentale problemen en het niet meer kunnen uitoefenen van zijn hobby. De hierover verschuldigde wettelijke rente zal worden toegewezen met ingang van de dag na heden.
Buitengerechtelijke kosten
4.34.De buitengerechtelijke kosten worden toegewezen tot een bedrag van € 33.155,34 vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van de dag na heden. Daarin zijn begrepen de kosten van de eerste gemachtigde van [eiser], de kosten van de expertises door Smid en verzekeringsarts Dr. Nagtegaal, die op verzoek van de medisch adviseur van [eiser] een verzekeringsgeneeskundig onderzoek heeft uitgevoerd, alsmede de kosten van de huidige gemachtigde van [eiser]. De omvang van deze kosten is redelijk, wat overigens door het ziekenhuis ook niet gemotiveerd is betwist. De rechtbank is van oordeel dat de kosten van de tweede gemachtigde als onnodig en dubbel gemaakte kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen. De kosten voor de expertise van Vroon komen niet voor vergoeding in aanmerking omdat dit onderzoek, in het licht van de reeds beschikbare expertises, waaronder de gezamenlijke expertise, geen toegevoegde waarde heeft en de kosten derhalve onnodig zijn gemaakt. De kosten van Grand Thornton komen niet voor vergoeding in aanmerking, nu [eiser] die kosten ook zonder de medische fout had moeten maken en die kosten niet kwalificeren als buitengerechtelijke kosten in de zin van artikel 6:96 BW Pro. Dat laatste geldt ook voor de kosten van Van Leeuwen Administratie. De rechtbank gaat tot slot voorbij aan het betoog van het ziekenhuis dat [eiser] de kosten niet zelf zou hoeven te dragen, nu dit betoog niet concreet is onderbouwd.
Slotsom
4.35.Gelet op het vorenstaande dient het ziekenhuis aan [eiser] nog te voldoen (in hoofdsom) een bedrag van
€ 227.021,34 (€ 51.127,-- + € 77.168,-- + € 23.197,-- + € 26.374,-- + € 1.000,-- + € 15.000,-- + € 33.155,34 ).
4.36.Het ziekenhuis zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:
- dagvaarding € 101,81
- griffierecht 258,00
- salaris advocaat 768,00 (2,0 punten × tarief € 384,00)
Totaal € 1127,81
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.veroordeelt het ziekenhuis om aan [eiser] te betalen een bedrag van € 227.021,34 vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag na heden;
5.2.veroordeelt het ziekenhuis in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1127,81;
5.3.verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5.4.wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet, mr. D. Nobel en mr. J.L.M. Luiten en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2012.