Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 407589 / HA ZA 11-2685
Vonnis van 29 augustus 2012
in de zaak van
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
advocaat mr. H.J. Bos te Amsterdam,
tegen
de naamloze vennootschap STAALBANKIERS N.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. J. Bedaux te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres] en Staalbankiers genoemd worden.
1. De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 9 november 2011, met producties,
- de conclusie van antwoord, met producties,
- het tussenvonnis van 29 februari 2012,
- het proces-verbaal van comparitie van 21 juni 2012, en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. De enkelvoudige kamer van deze rechtbank heeft de zaak voor het wijzen van vonnis verwezen naar de meervoudige kamer.
2. De feiten
2.1. [eiseres] was tot en met 2002 samen met haar ex-echtgenoot eigenaar van een boerenbedrijf. In 2002 is het boerenbedrijf in verband met echtscheiding verkocht. Een gedeelte van het vrijgekomen vermogen heeft [eiseres] gereserveerd voor de koop van een woning. Het overige deel van het vermogen heeft zij aanvankelijk op spaarrekeningen bij verschillende banken ondergebracht.
2.2. Op 1 augustus 2002 heeft [eiseres] een intake-gesprek gevoerd bij Staalbankiers. Daarbij is onder andere aan de orde gekomen (i) dat zij binnen enige maanden de beschikking zou krijgen over een vermogen van € 930.000,--, waarvan zij een deel wilde reserveren voor de aankoop van een woning (ii) dat haar inkomen uit arbeid ongeveer € 10.000,-- per jaar bedroeg en onvoldoende was om in haar levensonderhoud te voorzien en (iii) dat haar doelstelling met het vermogen gericht was op het genereren van periodiek inkomen. Daarnaast wenste [eiseres] haar vermogen in stand te houden. Tijdens het gesprek is een berekening gemaakt waaruit bleek dat er jaarlijks ongeveer € 23.000,-- tot 25.000,-- gegenereerd moest worden uit haar beleggingen om haar inkomensdoelstelling te bereiken en niet in te teren op haar vermogen.
2.3. Bij brief van 15 augustus 2002 heeft Staalbankiers het gesprek samengevat en een beleggingsvoorstel gedaan. De brief bevat met betrekking tot de inkomensdoelstelling onder andere de opmerking dat voor een netto inkomen van € 30.000,-- per jaar, een onttrekking nodig is van € 23.000,-- uit het vermogen. Rekening houdend met een 1,2% vermogensrendementheffing moet het te behalen rendement op jaarbasis 5,8% bedragen om niet te hoeven interen op het vermogen. Onder het kopje "Invulling portefeuille" vermeldt de brief onder andere: "Obligaties (100%, € 530.000,-). Het rendement op deposito is inmiddels behoorlijk gedaald tot ongeveer 3,25%. Het rendement op vijfjaars staatsleningen is op dit moment 3,8%. Het rendement op tienjaars staatsleningen is 4,55%. U zou kunnen kiezen voor alternatieve debiteuren, die een iets hoger rendement bieden (rechtbank: met voorbeelden). Een goed alternatief zijn perpetuele obligaties, die het effectief rendement op uw portefeuille kunnen verhogen. Perpetuele leningen zijn eeuwigdurende leningen, die na een aantal jaren "callable" zijn, of waarvan de rente dan herzien wordt rechtbank: met voorbeelden."
2.4. Op 11 november 2002 heeft Staalbankiers [eiseres] een vragenlijst voor het bepalen van het risicoprofiel toegezonden.
[eiseres] heeft de vraag hoeveel ervaring zij heeft met belegging beantwoord door "geen" in te vullen. Bij de vraag in hoeverre zij afhankelijk was van haar vermogen heeft zij ingevuld "grote afhankelijkheid". De vraag wat de doelstellingen zijn die zij met het aanhouden van een beleggingsportefeuille nastreeft heeft, zij onbeantwoord gelaten evenals de vraag in welke mate voor haar een teruggang in het vermogen acceptabel zou zijn. Bij de vraag welk beleggingsprofiel het meest op haar van toepassing was heeft zij ingevuld "zeer defensief". Bij brief van 20 januari 2003 heeft Staalbankiers bevestigd dat zij op basis van de ingevulde vragenlijst voor [eiseres] een beleggingsprofiel heeft vastgesteld. Haar beleggingsportefeuille heeft een zeer defensief karakter. Bij de assetverdeling is vermeld dat 100% van de portefeuille bestaat uit obligaties.
Gedurende de looptijd van de relatie zijnde beleggingsdoelstelling en de risicobereidheid van [eiseres] gelijk gebleven. Het beleggingsprofiel is zeer defensief gebleven.
2.5. Op 11 november 2002 heeft Staalbankiers [eiseres] voorts een "overeenkomst van effectenbemiddeling" toegezonden. [eiseres] heeft deze overeenkomst op 13 november 2002 ondertekend. De overeenkomst bevat (voor zover van belang) onder andere de volgende bepalingen:
"OVERWEGENDE:
Dat de cliënt wenst dat de bank diensten van effectenbemiddeling voor hem zal verrichten en de bank bereid is die diensten te verrichten, een en ander met inachtneming van het in deze overeenkomst bepaalde:
KOMEN ALS VOLGT OVEREEN:
Artikel 1: Effectendepot Pro en geldrekening:
1.1 De bank zal ten name van cliënt een effectendepot openen onder nummer: 1008046.00.
1.2 Dit effectendepot zal worden aangehouden in combinatie met de reeds geopende geldrekening van cliënt. ...
Artikel 2: Diensten Pro
2.1 De bank zal het effectendepot ten name van de cliënt in combinatie met de hierboven genoemde geldlening aanhouden teneinde de volgende diensten te verlenen:
• het in opdracht van cliënt verrichten van transacties in effecten ...
• het administreren van de effecten die de bank ... voor cliënt houdt....
• het debiteren en crediteren van de geldrekening in verband met de effectentransacties.
Artikel 10: Risico Pro beleggingen
10.1 De kenmerken van de effecten waarop de in artikel 2 genoemde Pro diensten betrekking hebben, waaronder de aan die beleggingen verbonden specifieke risico's zijn nader toegelicht in bijlage I van de overeenkomst. Deze toelichting is niet uitputtend. De bank zal cliënt op verzoek nadere informatie verstrekken.
10.2 De cliënt verklaart zich bewust te zijn van de risico's die verbonden zijn aan beleggingen in de effecten waarop de in artikel 2 genoemde Pro diensten betrekking hebben en deze risico's te aanvaarden. De cliënt verklaart Bijlage I te hebben gelezen en te begrijpen."
Bijlage I vermeldt onder het kopje "Obligaties" onder andere het volgende:
"Er bestaan bijzondere vormen van obligaties. Deze bijzondere vormen kunnen betrekking hebben op de rentebetaling, de wijze van aflossing, de wijze van uitgifte en bijzondere leningsvoorwaarden. Het rendement op de obligatie kan bijvoorbeeld (mede) afhankelijk worden gesteld van de geldende rentestand (...) of van de winst van de instelling die de obligatie heeft uitgegeven (...). Er bestaan ook obligaties waarop geen rente wordt uitbetaald (...) Het rendement op deze obligaties wordt verkregen uit het verschil tussen de uitgiftekoers en de latere aflossingskoers.
Ook een belegging in obligaties draagt risico's met zich mee. De koers van een obligatie is over het algemeen in de eerste plaats afhankelijk van de rentestand, zodat koersschommelingen kunnen plaatsvinden. Voorts is de gegoedheid van de uitgevende instelling belangrijk. In geval van faillissement van de uitgevende instelling gelden de obligatiehouders als concurrente onverzekerde crediteuren van de uitgevende instelling, tenzij ten behoeve van de obligatiehouder een speciale zekerheid is bedongen."
2.6. [eiseres] heeft op 30 november 2002 € 400.000,-- aan contanten overgemaakt op haar Staal Effecten Rekening nummer 74.42.77.531. De volgende mutaties hebben vervolgens, door aan- en verkoop door Staalbankiers, met instemming van [eiseres] (en na desbetreffende adviezen van Staalbankiers) plaatsgevonden op deze effectenrekening van [eiseres]:
Mutaties
In augustus 2003 bedroeg de waarde van de portefeuille € 402.569,--. In het najaar van 2003 heeft [eiseres] € 105.000.,-- in contanten gestort. In juni 2004 bedroeg de waarde van de portefeuille € 536.031,05. Op 13 oktober 2004 heeft [eiseres] € 80.000,-- gestort. In juni 2005 bedroeg de waarde van de portefeuille € 643.765,70. De laatste aankoop is gedaan door [eiseres] op 27 juni 2005. De waarde van de portefeuille bedroeg in december 2005 € 670.192,69. Het vermogen was toen € 102.192,69 groter dan [eiseres] had gestort. Tenslotte heeft [eiseres] op 24 juni 2008 € 4.000,-- gestort.
Naast stortingen in contanten hebben onttrekkingen plaatsgevonden. Deze waren in 2004, 2005 en 2006 incidenteel, maar vanaf januari 2007 tot en met oktober 2008 bedragen deze € 4.000,-- per maand.
2.7. Gedurende de relatie bracht Staalbankiers een tot twee keer per jaar een bezoek aan [eiseres] thuis om de portefeuille te bespreken.
2.8. Begin 2006 constateerde [eiseres] dat in haar beleggingsportefeuille sprake was van een waardedaling.
2.9. Medio 2006 heeft [eiseres] ervoor gekozen € 200.000,-- in een beheerportefeuille onder te brengen. Deze waarde is overgeboekt uit de bestaande portefeuille. In augustus 2007 heeft [eiseres] een beheerovereenkomst gesloten met Staalbankiers Daarnaast behield zij haar bestaande portefeuille en heeft zij een deel van haar liquide middelen ondergebracht in termijndeposito's. Per 22 februari 2008 hield zij € 156.091,-- in liquiditeiten aan.
2.10. Een van de beleggingen die [eiseres] in 2008 nog in haar portefeuille had was Lehman Brothers ladder obligatie. Eind 2008 constateerde [eiseres] grote verliezen op haar portefeuille. Deze verliezen zijn voornamelijk toe te schrijven aan het faillissement van Lehman Brothers in de Verenigde Staten.
2.11. Bij brief van 29 juni 2011 heeft [eiseres] Staalbankiers aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade. De klachtencommissie van Staalbankiers heeft op deze brief gereageerd op 4 augustus 2011. Daarbij is de klacht afgewezen.
3. Het geschil
3.1. [eiseres] vordert - samengevat - een verklaring voor recht dat Staalbankiers toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres] met veroordeling van Staalbankiers tot vergoeding van de daardoor geleden schade, op te maken bij staat en te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke kosten, kosten rechtens.
3.2. Staalbankiers voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het geschil tussen partijen heeft geen betrekking op de beheersrelatie, die medio 2006 is aangevangen. Het spitst zich toe op de relatie die partijen in 2002 door middel van de overeenkomst van effectenbemiddeling zijn aangegaan.
Klachtplicht, tijdig geklaagd?
4.2. Staalbankiers heeft bij wege van verweer aangevoerd dat de vordering is verjaard, dan wel dat [eiseres] te laat heeft geklaagd. Indien dit verweer slaagt, en niet tijdig is geprotesteerd, verliest de schuldeiser alle rechten en bevoegdheden die hem op grond van de gebrekkigheid ten dienste stonden. Dit verweer zal derhalve als het meest verstrekkende verweer als eerste worden besproken.
4.3. Ingevolge artikel 6:89 BW Pro kan de schuldenaar geen beroep meer doen op een gebrek in de prestatie, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij dat gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Hoeveel tijd de schuldeiser precies heeft, dient aan de hand van de aard van de overeenkomst en de gebruiken te worden bepaald. Alle betrokken belangen en alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de schuldenaar nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn, moeten worden meegewogen. Dat betekent dat in dit opzicht geen vast uitgangspunt kan worden gehanteerd.
4.4. [eiseres] heeft gesteld dat het gebrek in de prestatie hierin ligt dat Staalbankiers haar andere producten heeft geadviseerd dan bij haar beleggingsprofiel passen. Anders dan zij mocht verwachten bleek haar portefeuille niet te bestaan uit eenvoudige vastrentende waarden (normale "veilige" obligaties), maar uit obligatieachtige producten, met bijzondere kenmerken en daarmee met bijzondere risico's, waarvan zij niet op de hoogte was (floating rate notes, perpetuals en gestructureerde producten). Deze producten blijken niet te vallen onder "vastrentende waarden", maar onder "zakelijke waarden", aan welke kwalificatie zij nooit aandacht heeft besteed. Bovendien blijken zij zeer risicovol te zijn. Zij heeft gesteld dat zij zich pas van dit gebrek is bewust geworden nadat zij in mei 2011 deskundig advies had gevraagd over de samenstelling van haar portefeuille. Eerst daarna is [eiseres] op de hoogte geraakt van het gebrek en de verwijtbaarheid daarvan aan Staalbankiers. Bij brief van 29 juni 2011 heeft [eiseres] vervolgens geklaagd bij Staalbankiers en haar aansprakelijk gesteld.
4.5. Tegenover deze stellingen van [eiseres] rust op Staalbankiers de plicht om (concrete) feiten te stellen waaruit volgt dat [eiseres] redelijkerwijs eerder op de hoogte had kunnen zijn van het door haar, [eiseres], gestelde gebrek. Bij de beoordeling van de vraag of Staalbankiers ter zake aan haar stelplicht heeft voldaan speelt een rol dat [eiseres] zelf aan Staalbankiers te kennen heeft gegeven dat zij geen kennis heeft van beleggen. Derhalve moet bij de beoordeling of [eiseres] redelijkerwijs eerder op de hoogte had kunnen zijn, worden uitgegaan van een onervaren en ondeskundige belegger.
4.6. Dienaangaande heeft Staalbankiers bij wege van verweer aangevoerd dat al op de kwartaalrapportages van december 2004 is vermeld dat de samenstelling van de portefeuille afwijkt van het beleggingsprofiel. Deze mededeling is voorts gedaan op de kwartaalrapportages van maart 2005, maart, juni, september en december 2006 en maart, juni, september en december 2007. Staalbankiers heeft de desbetreffende overzichten ter adstructie overgelegd. Dit verweer mag Staalbankiers echter niet baten. Weliswaar vermelden de kwartaaloverzichten voormelde waarschuwing (dat de samenstelling van de portefeuille afwijkt van het beleggingsprofiel) en wordt verzocht contact op te nemen met de beleggingsadviseur, maar niet blijkt in welk opzicht de portefeuille afwijkt van het beleggingsprofiel. Dat [eiseres] had moeten bevroeden dat haar risicovollere producten waren geadviseerd dan pasten in haar profiel kan hieruit, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet worden opgemaakt. Daar komt nog bij dat de portefeuille op dat moment een aanzienlijk rendement opleverde, zodat [eiseres] zich niet bewust behoefde te zijn van de mogelijkheid van schade. Datzelfde geldt voor het verweer dat [eiseres] aan haar afschriften had kunnen zien dat niet alleen in vastrentende waarden, maar ook in zakelijke waarden werd belegd. Dienaangaande heeft Staalbankiers zelf vermeld onder nummer 72 van de conclusie van antwoord dat abusievelijk bepaalde obligaties zijn gekwalificeerd als aandelen. Ook de daling van de waarde van de portefeuille in 2006 brengt niet mee dat op [eiseres], als onervaren en ondeskundige belegger, een onderzoeksplicht is komen te rusten. Het lag in beginsel op de weg van Staalbankiers om [eiseres] ter zake te informeren, bijvoorbeeld tijdens de halfjaarlijkse bezoeken aan haar. Voor zover Staalbankiers zich op het standpunt stelt dat in deze gesprekken expliciet is besproken wat de risico's van bepaalde producten waren en wat [eiseres] tegen deze achtergrond wilde met haar portefeuille, had het (tegenover de gemotiveerde betwisting van dit verweer door [eiseres]) op de weg van Staalbankiers gelegen de inhoud van deze gesprekken te concretiseren. Dit heeft ze echter nagelaten, zodat haar verweer op dit punt als te vaag zal worden gepasseerd. Ook de daling van de waarde van de portefeuille in 2008 had [eiseres] niet alert behoeven te maken, nu de daling samenhangt met het waardeloos worden van de obligaties Lehman Brothers, waarvan algemeen bekend was dat deze failliet was gegaan. Dat sprake was van een veel risicovollere portefeuille dan waarvan [eiseres] was uitgegaan blijkt hieruit niet. Toen [eiseres] in oktober 2010 weer verliezen constateerde in haar portefeuille mocht haar enige tijd gegund worden om een deskundige te raadplegen, hetgeen zij in mei 2011 heeft gedaan. Deze periode van beraad is niet zodanig dat moet worden gezegd dat zij - gezien de aard van de overeenkomst en de ondeskundigheid en onervarenheid van [eiseres] als belegger - te lang heeft gewacht met het inschakelen van een deskundige. Dat zij vervolgens het advies van deze deskundige heeft afgewacht, valt haar niet te verwijten.
Het beroep van Staalbankiers op de Algemene Bankvoorwaarden, op grond waarvan [eiseres] in ieder geval binnen twaalf maanden na ontvangst van een bankafschrift had moeten klagen, faalt. [eiseres] heeft immers niet gesteld dat zij het niet eens is met de inhoud van de bankafschriften; haar stellingen betreffen de op haar naam aangekochte effecten. Het beroep op verjaring dient op dezelfde gronden verworpen te worden.
Dit laat geen andere slotsom toe dan dat [eiseres] tijdig heeft geklaagd, zodat de rechtbank de vordering inhoudelijk zal beoordelen.
Aard van de relatie
4.7.Bij die beoordeling is allereerst van belang welke de aard was van de relatie tussen [eiseres] en Staalbankiers. [eiseres] heeft in de dagvaarding gesteld dat (in 2002) tussen haar en Staalbankiers sprake was van vermogensbeheer, hetgeen Staalbankiers bij conclusie van antwoord gemotiveerd heeft betwist. Staalbankiers heeft de relatie vervolgens gekwalificeerd als een relatie van beleggingsadvies. Ter gelegenheid van de toelichting ter comparitie van partijen heeft ook de raadsman van [eiseres] de relatie gekwalificeerd als een beleggingsadviesrelatie. De rechtbank neemt aan dat [eiseres] hiermee haar oorspronkelijke stelling dat er reeds in 2002 sprake is geweest van vermogensbeheer, laat varen. De rechtbank zal daarmee ook uitgaan van een beleggingsadviesrelatie, die vorm heeft gekregen in de "overeenkomst tot effectenbemiddeling". Bij een adviesrelatie heeft een belegger, in dit geval [eiseres], een eigen verantwoordelijkheid. Het is de belegger die uiteindelijk geacht wordt de opdracht te geven het product te kopen of te verkopen. De belegger dient echter in staat gesteld te worden zich zelfstandig een voldoende beeld te vormen van de geadviseerde handelwijze, voordat hij daarmee instemt. De adviseur, in dit geval Staalbankiers, heeft een zorgplicht de belegger zodanige informatie te verschaffen dat de belegger in staat is een weloverwogen beslissing te nemen. De relatie dient overigens te worden gekwalificeerd als een inspanningsverbintenis. Met hetgeen hiervoor met betrekking tot de klachtplicht is overwogen, staat vast dat Staalbankiers [eiseres] niet expliciet heeft gewezen op bijzondere risico's die aan bepaalde beleggingen in de portefeuille kleefden.
Tekortkoming?
4.8. Dit betekent nog niet dat moet worden geoordeeld dat Staalbankiers niet heeft gehandeld als redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot. De invulling van wat een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot zou hebben geadviseerd, dient te geschieden naar de maatstaven en de kennis van het moment waarop het advies is gegeven. Uitgangspunt voor het advies is de wens van de cliënt, die in dit geval tot uiting is gekomen in het intakegesprek en het risicoprofiel. [eiseres] wilde niet alleen haar vermogen op peil houden, maar ook nog een inkomen uit dat vermogen, waarvoor een rendement van 5,8% was vereist. Deze doelstellingen vormen, met het risicoprofiel, het uitgangspunt voor de beantwoording van de vraag of een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot ook zou zijn gekomen tot het door Staalbankiers met betrekking tot de portefeuille van [eiseres] gevoerde beleggingsbeleid. Het is geen algemeen ervaringsfeit of feit van algemene bekendheid dat een overwegende of volledige belegging van het vermogen in aandelen niet in overeenstemming is met een conservatief en behoudend beleggingsbeleid (HR 10 september 2010, LJN BM8913). Er gelden evenmin algemene ervaringsregels voor wat een optimale assetallocatie omvat in een conservatief of behoudend beleggingsbeleid. Voor het onderhavige geschil betekent dit dat er geen vaste regel of communis opinio over bestaat welk beleggingsbeleid en welke assetallocatie passen bij een zeer defensief profiel. Dat de waarden in de beleggingsportefeuille van [eiseres] niet strookten met het profiel is daarmee aanstonds niet vast te stellen.
4.9. De schriftelijk vastgelegde afspraken dienen vervolgens als uitgangspunt voor het te verlenen advies, dat hiermee in overeenstemming dient te zijn. Niet in geschil is dat Staalbankiers een juist risicoprofiel heeft opgesteld. In de in onderdeel 2.4 genoemde brief van 20 januari 2003 heeft Staalbankiers vermeld dat de beleggingsportefeuille van [eiseres] (rechtbank: kennelijk op grond van het risicoprofiel) een zeer defensief karakter heeft, met als assetallocatie 100% obligaties. [eiseres] heeft zelf schriftelijk tegenover Staalbankiers verklaard te willen beleggen in obligaties. Voorts staat vast dat [eiseres] een inkomensdoelstelling had. Staalbankiers als adviseur diende er in dat kader zorg voor te dragen dat de assetallocatie een beleggingsbeleid toeliet waarmee de gestelde doelen, in hun totaliteit, konden worden verwezenlijkt. Het gaat er daarbij om of met het gevoerde beleggingsbeleid (ten tijde van de adviezen) redelijkerwijs verwacht mocht worden dat de beleggingsdoelen zou worden bereikt. Indien de financiële positie van [eiseres] daartoe aanleiding gaf, of indien een (of meer) voorgenomen doel(en) niet realistisch was/waren, had Staalbankiers [eiseres] daarvoor moeten waarschuwen of haar de voorgestane belegging moeten ontraden. Bovendien bestaat de mogelijkheid dat een advies dat in het begin van de adviesrelatie nog in overeenstemming was met hetgeen een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot zou hebben geadviseerd, in de loop van de adviesrelatie door de feiten of de tijd achterhaald is. Omdat de relatie met Staalbankiers voorzag in halfjaarlijks contact, rijst dan de vraag of een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot zijn eerdere advies had moeten herzien. Of dit het geval was, kan de rechtbank niet vaststellen. Dit leidt ertoe dat de rechtbank op dit punt behoefte heeft aan inlichtingen van (een) deskundige(n).
4.10. Voordat tot benoeming van (een) deskundige(n) wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te spreken over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te spreken over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij te vermelden over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.
4.11. Indien het deskundigenadvies reden geeft om te concluderen dat de geadviseerde producten en het beleggingsbeleid gedurende de adviesrelatie pasten bij het risicoprofiel "zeer defensief", behoefde Staalbankiers in beginsel geen bijzondere informatie te verstrekken, die uitging boven hetgeen Staalbankiers aan informatie heeft verstrekt en liggen de vorderingen van [eiseres] in beginsel voor afwijzing gereed. De risico's die zich dan hebben verwezenlijkt, zijn de algemene risico's die een ieder, en dus ook [eiseres], loopt met beleggen. Deze risico's dienen voor rekening van [eiseres] te worden gelaten.
4.12. Indien het deskundigenadvies reden geeft te concluderen dat de samenstelling van de portefeuille niet strookte met het zeer defensieve profiel van [eiseres], dan geldt, zoals in het slot van onderdeel 4.7 reeds is overwogen, dat uitgangspunt moet zijn dat Staalbankiers [eiseres] niet heeft gewezen op de bijzondere risico's die aan bepaalde beleggingen verbonden zijn. Daarmee zou de tekortkoming vooralsnog gegeven zijn. In de conclusie van antwoord (4.28) heeft [eiseres] gesteld dat zij, indien zij op de hoogte zou zijn geweest van de risico's van de floating rate notes, perpetuals en gestructureerde producten, de adviezen van Staalbankiers niet zou hebben opgevolgd. Zij heeft dit nogmaals gesteld ter gelegenheid van het pleidooi ter comparitie van partijen.
Schade en elementen van schadeberekening en -vaststelling; causaliteit; eigen schuld/ risico
4.13. Dat desalniettemin de onder 4.12 genoemde beleggingsproducten in de portefeuille terecht zijn gekomen terwijl [eiseres] geen risico wilde lopen, kan inhouden dat er een mogelijkheid is dat [eiseres] schade heeft geleden door verwijtbaar handelen van Staalbankiers. [eiseres] heeft gevorderd dat haar schade zal worden opgemaakt bij staat en de vordering tot verwijzing naar de schadestaatprocedure zou in dat geval vooralsnog toewijsbaar zijn. Bij de bepaling van de schade zou dan het volgende aan de orde kunnen komen.
4.14. Om de schade vast te stellen die [eiseres] heeft geleden, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie en de fictieve situatie waarin de beleggingsportefeuille van [eiseres] had verkeerd indien het vermogen volgens haar wensen was belegd met een minimaal risico, overeenkomend met het "zeer defensieve" beleggingsprofiel. Uitgaande van de in de conclusie van antwoord geformuleerde wens van [eiseres] absoluut geen risico te lopen op vermogensverlies, had Staalbankiers - indien het deskundigenadvies reden zou geven om aan te nemen dat de geadviseerde producten te risicovol waren - mogelijk geen ander advies kunnen geven dan [eiseres] op het hart te drukken haar vermogen te laten staan op spaarrekeningen, en waar beter renderend, op spaardeposito's of te beleggen in staatsleningen. Dit zou dan de fictieve situatie weergeven. Daarbij staat wel vast (op grond van de algemeen bekend zijnde rentepercentages) dat zij haar doelstelling wat het genereren van inkomen betreft, tegenover haar wens niet te willen interen op het vermogen, naar verwachting niet zou hebben gehaald. Een vergelijking met het Robeco Save Mix beleggingsfonds is niet aan de orde omdat daarin ook risico besloten ligt, al is het alleen maar in de koers van het fonds.
4.15. Onweersproken is dat [eiseres] op sommige beleggingen uit haar portefeuille een hoger rendement heeft gehaald dan het rendement op spaarrekening/ deposito/ staatsleningen. De rechtbank acht het aannemelijk dat [eiseres] met het aanvankelijk hoge rendement op haar portefeuille heeft kunnen voldoen aan haar inkomensdoelstelling, zonder aan haar vermogensdoelstelling afbreuk te doen. De rechtbank acht het voorts aannemelijk dat dit hoge rendement niet zou zijn behaald met spaarrekeningen, spaardeposito's of met een belegging in staatsobligaties en dat in die situatie de gecombineerde doeleinden die partijen zich met de beleggingen hebben gesteld in de vorm van het gewenste rendement, de mogelijkheid van onttrekkingen en het behoud van het vermogen, niet haalbaar waren. [eiseres] heeft zich niet uitgesproken over de vraag welke beslissing zij zou hebben voorgestaan (welke doelstelling zij voorrang zou hebben gegeven), indien Staalbankiers haar had geadviseerd dat haar doelstellingen in de combinatie zoals zij die wenste, niet - en zeker niet onder alle omstandigheden - haalbaar waren.
4.16. Bij de beoordeling van de omvang van de schade dienen mogelijk ook een aantal andere aspecten te worden betrokken, zoals de vraag naar voordeelstoerekening, naar schadebeperking en eigen schuld.
4.17. Bij voordeelstoerekening is aan de orde dat de winst die [eiseres] met haar portefeuille heeft behaald, mogelijk op het schadebedrag in mindering dient te worden gebracht bij de berekening van de schade die zij heeft geleden. Bij schadebeperking speelt het volgende. Staalbankiers heeft zich op het standpunt gesteld dat [eiseres] haar eigen beslissingen heeft genomen na adviezen van Staalbankiers en dat zij daarin haar eigen weg volgde. Staalbankiers heeft in dat kader gesteld dat [eiseres] verschillende adviezen van Staalbankiers niet heeft opgevolgd. Staalbankiers heeft daarvan in de conclusie van antwoord (randnummer 79) een voorbeeld gegeven. In dit voorbeeld heeft Staalbankiers verwezen naar een gesprek met [eiseres] op 3 juli 2007, waarin zij [eiseres] heeft geadviseerd Lehman Brothers, Rabo crystal notes en Resparcs te verkopen, wat [eiseres] niet wilde. Ter adstructie heeft zij overgelegd als productie 11 een notitie waaruit blijkt dat dit in een vervolggesprek van 23 mei 2008 aan de orde is gekomen. Uit deze notitie blijkt ook dat Staalbankiers wel wilde verkopen, maar [eiseres] niet, omdat zij het geen optie vond stukken met verlies te verkopen. Had [eiseres] destijds dit advies van Staalbankiers opgevolgd, dan zou zij haar stukken Lehman Brothers weliswaar met verlies hebben verkocht, maar dan zou zij niet het verlies hebben geleden dat zich nu heeft gemanifesteerd door het faillissement van Lehman Brothers. Bij de berekening van de schade zou dit aanleiding kunnen zijn, voor zover het deze belegging betreft, wel het verlies te betrekken tot 23 mei 2008, maar niet het verlies zoals dat daarna is geleden. Ook hierover heeft [eiseres] zich nog niet uitgesproken.
4.18. Bij het bepalen van de omvang van de schade is ook nog het volgende van belang. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot kan niet een zodanig advies worden verwacht met betrekking tot een beleggingsportefeuille dat de belegger, in dit geval [eiseres], ervan verzekerd kan zijn dat hij geen enkel risico loopt op aantasting van het kapitaal. Het is een feit van algemene bekendheid dat beleggen gepaard gaat met risico's (gerechtshof Amsterdam 6 oktober 2009, JOR 2009/298). Voor dit algemene risico behoefde Staalbankiers [eiseres] niet expliciet te waarschuwen. Staalbankiers heeft [eiseres] in het algemeen gewaarschuwd voor beleggen in obligaties in de overeenkomst die zij in november 2002 aan [eiseres] heeft toegezonden. Staalbankiers heeft [eiseres] ook in het algemeen terecht gewaarschuwd dat ook het beleggen in vastrentende waarden risico in zich bergt. Uitgaande van de aversie van [eiseres] tegen risico, zoals hiervoor overwogen, had [eiseres] zich wellicht moeten beperken tot spaarrekeningen. Dat zij toch voor beleggen heeft gekozen leidt er mogelijk toe dat tot op zekere hoogte sprake is van eigen schuld. [eiseres] heeft zich hierover nog niet uitgesproken.
4.19. Voor zover het gaat om de berekening van de omvang van de schade is te verwachten dat na verwijzing naar de schadestaatprocedure op enig moment nogmaals bericht van een deskundige dient te worden ingewonnen, en wel over de schadecomponenten en de hoogte van de schade. Gelet op het tijdsverloop en het feit dat geen sprake (meer) lijkt te zijn van schade die zich in de toekomst nog nader voor zou kunnen, rijst de vraag of de te benoemen deskundige(n) niet ook de vraag voorgelegd zou moeten worden de schade te begroten.
4.20. Voordat tot benoeming van (een) deskundige(n) wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich ook op dit punt uit te spreken over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te spreken over de persoon van de te benoemen deskundige(n), geldt ook hier dat zij daarbij dienen aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben.
De rechtbank is vooralsnog van oordeel dat het - indien ook op dit punt een deskundigenbericht gewenst is - de voorkeur verdient drie deskundigen te benoemen, van wie één deskundig is op het gebied van beleggingsbeleid (zie onderdeel 4.9 en 4.10) en één deskundig is op het gebied van de berekening van de schade. De bewijslast voor de toerekenbare tekortkoming van Staalbankiers en voor de omvang van de schade rust op [eiseres]. Tegen die achtergrond ligt het in de rede dat de kosten van de deskundige(n) vooralsnog rusten op [eiseres], zodat zij het voorschot dient te voldoen.
4.21. Zowel voor de beantwoording van de vraag of Staalbankiers heeft gehandeld als redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot als voor de bepaling van de hoogte van de schade is (volledige) feitelijke informatie over het verloop van de beleggingen onontbeerlijk. Partijen dienen derhalve alle informatie zij daarover hebben ter inzage te geven aan de deskundige(n).
4.22. In het licht van het voorafgaande wenst de rechtbank aan de deskundige(n) vooralsnog de volgende vragen voor te leggen.
1. Kunnen, uitgaande van het risicoprofiel van [eiseres] (zeer defensief) en de stand van de kennis op het moment van aankoop van de beleggingen van [eiseres], de beleggingen en de spreiding daarvan worden gekwalificeerd als passend in het risicoprofiel?
2. Indien het antwoord op de eerste vraag ontkennend is (niet passend), wordt dat antwoord anders indien de rendementswens van [eiseres] in de afweging wordt betrokken?
3. Anders geformuleerd: kon een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot zich laten leiden door het rendementspotentieel, terwijl [eiseres] geen risico wenste te lopen, niet wilde interen op haar vermogen en een inkomensdoelstelling had?
4. Indien de beleggingen ten tijde van de aankoop pasten in het risicoprofiel en de rendementswens van [eiseres], is er dan een moment aanwijsbaar waarop, met voorschrijdend inzicht, geoordeeld moet worden dat de aangekochte producten niet meer pasten in het risicoprofiel? Indien dit het geval is, kon een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur op dat moment nog komen tot het advies die producten desalniettemin aan te kopen, dan wel niet te verkopen, gelet op de rendementswens?
5. Kunt u, uitgaande van hetgeen in dit vonnis is overwogen omtrent de schade, een inschatting daarvan maken? Daarbij dient te worden meegewogen dat naar het verweer van Staalbankiers het vermogen in stand is gebleven en er zelfs een positief resultaat is gerealiseerd.
6. Heeft u overigens nog opmerkingen die van belang kunnen zijn?
4.23. Beide partijen dienen zich dienen uit te spreken over de wenselijkheid van een deskundigenbericht (met inbegrip van de overige kwesties die in de onderdelen 4.10 en 4.20 aan de orde zijn gesteld). Voorts dient [eiseres] zich uit te spreken over hetgeen in de onderdelen 4.16, 4.17 en 4.18 aan de orde is gesteld. De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen voor een akte aan de zijde van [eiseres], opdat zij op al deze punten kan ingaan. Staalbankiers zal daarop dan vervolgens bij antwoordakte kunnen reageren.
4.24. Staalbankiers heeft ter gelegenheid van de comparitie verzocht tussentijds appel open te stellen van dit vonnis, indien de rechtbank haar verweer met betrekking tot verjaring en de klachtplicht zou verwerpen. [eiseres] heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Hoewel de argumenten van Staalbankiers valide zijn, zijn er ook argumenten tegen het openstellen van tussentijds appel. De rechtbank ziet daarom al met al geen aanleiding om af te wijken van de hoofdregel van de wet en zal derhalve tussentijds hoger beroep van deze tussenbeslissing niet toestaan.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1 verwijst de zaak naar de rol van 10 oktober 2012 voor het nemen van een akte door [eiseres] tot het doel als in onderdeel 4.23 weergegeven;
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mrs. M.C.M. van Dijk, I. Brand en H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2012.