Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 422395 / KG ZA 12-681
Vonnis in kort geding van 14 augustus 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Periplus Archeomare B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. A.C.M. Prasing-Remmé te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Periplus’ en ‘de Staat’.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 7 augustus 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. In het voorjaar van 2012 heeft Rijkswaterstaat Programmadirectie Ruimte voor de Rivier te Utrecht (hierna ‘RWS’) namens de Staat een Europese openbare aanbesteding gehouden voor de opdracht ‘Inventariserend Veldonderzoek Waterbodem Onderwater, Fase Waarderend onderzoek van Beneden IJssel locatie 81: kogge-achtig scheepswrak’. Op de procedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) van toepassing verklaard. Het gunningscriterium is ‘de laagste prijs’.
1.2. De voorwaarden voor de aanbesteding zijn onder meer vastgelegd in het Inschrijvings- en beoordelingsdocument Openbare Procedure (hierna ‘het IB-document’). Daarnaast zijn drie Nota’s van Inlichtingen verstrekt. De tweede Nota van Inlichtingen bevat onder meer antwoorden op vragen die zijn gesteld tijdens een inlichtingenbijeenkomst gehouden op 23 april 2012.
1.3. De opdracht heeft betrekking op het uitvoeren van waarderend archeologisch onderzoek naar een scheepswrak dat is aangetroffen in de Beneden-IJssel. Het vereiste onderzoek moet op grond van de toepasselijke regelgeving plaatsvinden conform de volgens de archeologische beroepsgroep vastgestelde Kwaliteitsnorm Nederlandse Archeologie (hierna ‘KNA’). De KNA bestaat uit een onderdeel KNA-landbodems en een onderdeel KNA-waterbodems. Deze onderdelen zijn op hun beurt weer onderverdeeld in diverse protocollen. In de bijlage bij KNA Waterbodems als overgelegd als productie 13 door Periplus, staan met betrekking tot de in te zetten ‘actoren’ eisen vermeld ten aanzien van kennis en “relevante werkervaring na afstuderen”. De beschreven actoren zijn onder meer de zogenoemde KNA Archeoloog specialisme waterbodems, de senior KNA Archeoloog specialisme waterbodems en de KNA Onderwaterarcheoloog. Bij de KNA-Onderwaterarcheoloog staat als vereiste werkervaring vermeld ‘3 jaar aantoonbare ervaring met het uitvoeren, uitwerken en publiceren van gravend archeologisch onderzoek Waterbodems onder water’.
1.4. In 3.4 van het IB-document zijn minimumeisen opgenomen met betrekking tot technische bekwaamheid. De in § 3.4.2 geformuleerde minimumeisen luiden, voor zover hier relevant, als volgt:
“1. De door inschrijver in te zetten actoren dienen aantoonbaar aan de volgende eisen te voldoen.
a. Senior KNA Archeoloog specialisme waterbodems:
* Afgeronde universitaire opleiding archeologie
Doctoraal en/of
Master-researchvariant
* Minimaal zes waarderende of opgravende onderzoeken op het gebied van scheepsarcheologie uitgevoerd conform KNA,
waarvan minimaal drie in een leidinggevende functie.
b. KNA Archeoloog specialisme waterbodems:
* Afgeronde universitaire opleiding archeologie:
Doctoraal en/of Master
* Minimaal drie waarderende of opgravende onderzoeken
onderwater op het gebied van scheepsarcheologie
uitgevoerd conform KNA.
2. De inschrijver voegt bij zijn inschrijvingsbiljet (…) een opgave, conform bijlage E, van de voltooide universitaire opleiding(en) en uitgevoerde onderzoeken waarmee de inschrijver beoogt te voldoen aan de hiervoor gestelde eisen.”
1.5. Met betrekking tot voormelde eis staan in de Tweede Nota van Inlichtingen de volgende door inschrijvers gestelde vragen en de daarop door RWS gegeven antwoorden vermeld:
“Vraag 5. In de selectie-eisen worden slechts 2 actoren gevraagd, waarom wordt er niet gevraagd om de onderwater archeoloog?
Antwoord: Er is een verschil tussen de selectie-eisen en hetgeen als regelgeving wordt voorgeschreven door het KNA-protocol. Het KNA-protocol en de daarin genoemde eisen zijn onverminderd van toepassing op het waarderend onderzoek. De selectie-eisen zijn opgesteld om aan de hand van heldere, eenduidige criteria alleen de geschikte partijen te selecteren voor de aanbesteding. Het is daarmee niet noodzakelijk alle actoren te specificeren in de selectiecriteria.
Naar aanleiding van de inlichtingenbijeenkomst is besloten de selectie-eisen t.a.v. de KNA-archeoloog specialisme waterbodems te laten vervallen en in plaats daarvan selectie-eisen voor de KNA-Onderwater archeoloog te formuleren. De minimum eisen welke gesteld worden aan de KNA-Onderwater archeoloog zijn als volgt geformuleerd:
- Afgeronde universitaire opleiding archeologie: Doctoraal en/of Master
- Minimaal drie waarderende of opgravende onderzoeken onderwater uitgevoerd
(…)
(…)
Vraag 10: (…)
In § 3.4.2 sub 1a en 1b worden eisen aan door de inschrijver in te zetten actoren gesteld in de vorm van een minimum aantal onderzoeken uitgevoerd conform KNA (…).
Archeologische onderzoeken conform KNA worden uitsluitend in Nederland uitgevoerd en de facto worden hiermee buitenlandse bedrijven uitgesloten van mededinging. Is deze constatering terecht en zo ja, hoe wordt dit opgelost?
Antwoord: Aanbesteder blijkt hiermee de KNA-eisen onnodig te hebben verzwaard. De toevoeging dat de onderzoeken conform KNA-protocol zijn uitgevoerd komt daarom te vervallen.”
1.6. Onder meer Periplus en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ADC Archeoprojecten B.V. (hierna ‘ADC’) hebben ingeschreven op de opdracht.
1.7. In het proces-verbaal van aanbesteding, opgemaakt op 1 juni 2012, is opgenomen dat Periplus een lagere prijs heeft geoffreerd dan ADC.
1.8. Bij brief van 18 juni 2012 heeft RWS aan Periplus meegedeeld gemaakt dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan ADC. In de brief schrijft RWS dat Periplus niet voor gunning in aanmerking komt aangezien haar inschrijving niet voldoet aan de minimumeisen aangezien twee van de door haar vermelde referentieprojecten voor de in te zetten senior KNA archeoloog geen betrekking hebben op scheepsarcheologie. Volgens RWS zijn de referentieprojecten die niet aan de gestelde eisen voldoen de door Periplus opgegeven onderzoeken 1 “Opgraving laat Romeinse brug” en 6 “Onderzoek naar een kasteel”.
1.9. Bij brief van 27 juni 2012 heeft Periplus aan RWS haar bezwaren tegen de voorgenomen gunning kenbaar gemaakt. In deze brief stelt Periplus zich in de eerste plaats op het standpunt dat haar inschrijving ten onrechte ongeldig is verklaard. Daartoe heeft zij, voor zover hier relevant, het volgende gesteld:
“De samengestelde lijst van projecten reflecteert de uitgebreide ervaring die voor dit project nodig is. Naast de scheepsarcheologie is ook ervaring in brede zin van onderwaterarcheologie essentieel voor de goede en professionele uitvoer van dit project (…)
Overigs kunnen, indien gewenst, meerdere scheeps-archeologische projecten worden opgevoerd, (…)”
Daarnaast heeft Periplus in deze brief het standpunt ingenomen dat ADC een ongeldige inschrijving heeft gedaan. Daartoe heeft Periplus aangevoerd dat ADC hoogstwaarschijnlijk niet voldoet aan de geëiste technische bekwaamheid aangezien de vermoedelijk door haar opgegeven KNA Onderwaterarcheoloog niet beschikt over de door het KNA-protocol vereiste “minimaal drie jaar aantoonbare werkervaring”.
1.10. Naar aanleiding van de door Periplus opgeworpen bezwaren heeft op 28 juni 2012 een bespreking plaatsgevonden tussen (vertegenwoordigers van) RWS en Periplus. In dit gesprek heeft RWS aan Periplus meegedeeld dat hij blijft bij de voorgenomen gunning. Het naar aanleiding van deze bespreking door RWS opgestelde verslag vermeldt voor zover relevant het volgende:
“Aanbesteder licht verder de totstandkoming van de selectie-eisen toe, zoals dat ook is gebeurd tijdens de inlichtingenbijeenkomst d.d. 23 april 2012. Waar inschrijver Periplus ook aanwezig was. De eisen aan de Senior KNA Archeoloog Specialisme Waterbodems en de KNA Onderwater Archeoloog zoals gesteld in het KNA-protocol bieden gezien de formulering geen basis voor de selectie op ervaring. Daarom is Aanbesteder afgeweken van de eisen geformuleerd in het KNA protocol en zijn de selectie-eisen, zoals genoemd in paragraaf 3.4.2 van het I&B document, opgesteld om misinterpretaties van deze eisen te voorkomen. Er is vóór en na de inlichtingenbijeenkomst ruim de mogelijkheid geboden om vragen te stellen ten aanzien van deze selectie-eisen.”
2. Het geschil
2.1. Periplus vordert, zakelijk weergegeven:
primair:
a. de Staat te gebieden de gunningsbeslissing van 18 juni 2012 in te trekken;
b. de Staat te verbieden een overeenkomst te sluiten met ADC;
c. de Staat te gebieden een nieuwe gunningsbeslissing ten faveure van Periplus te nemen;
subsidiair:
de Staat te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken en tot heraanbesteding over te gaan, voor zover hij de opdracht nog wenst te gunnen;
meer subsidiair:
in goede justitie een passende voorziening te treffen;
primair, subsidiair en meer subsidiair op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
2.2. Daartoe stelt Periplus het volgende. RWS heeft de inschrijving van Periplus ten onrechte als ongeldig aangemerkt. De door Periplus opgegeven referentieprojecten 1 (opgraving laat Romeinse brug) en 6 (onderzoek naar een kasteel) betreffen onderwaterarcheologie en zijn daarmee zeer relevant voor de onderhavige opdracht. Daarnaast had RWS uit openbare bronnen kunnen afleiden dat de projecten 1 en 6 wel degelijk mede betrekking hadden op scheepsarcheologische objecten. De inschrijving van Periplus moet dan ook alsnog als geldig worden aangemerkt waarna de opdracht aan Periplus, de inschrijver met de laagste prijs, moet worden gegund.
Indien geoordeeld wordt dat RWS de inschrijving van Periplus op goede gronden ongeldig heeft verklaard, moet RWS overgaan tot heraanbesteding, aangezien ADC ook een ongeldige inschrijving heeft gedaan. ADC heeft hoogstwaarschijnlijk ingeschreven met een onderwaterarcheoloog die niet over de door het KNA-protocol vereiste (werk)ervaring beschikt. Uit eerdere samenwerking met ADC en op grond van informatie op haar website weet Periplus dat de vermoedelijk opgegeven persoon minder dan drie jaar aantoonbare ervaring inzake onderzoek onder water heeft omdat zij pas in 2010 haar duikbrevet heeft gehaald. Dit betekent dat deze archeoloog niet voldoet aan de gestelde minimumeisen. Ook zal ADC niet in staat zijn de opdracht conform KNA uit te voeren, zodat haar inschrijving moet worden aangemerkt als een irreële inschrijving.
2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Het geschil van partijen spitst zich toe op de vraag of RWS op goede gronden de inschrijving van Periplus als ongeldig en de inschrijving van ADC als geldig heeft aangemerkt.
Geldigheid inschrijving Periplus
3.2. RWS heeft de inschrijving van Periplus als ongeldig aangemerkt aangezien twee (te weten project 1 en 6) van zes de door haar opgegeven referentieprojecten voor de Senior archeoloog in strijd met § 3.4.2 van het IB-document geen scheepsarcheologie betroffen. Hiertegenover heeft Periplus zich op het standpunt gesteld dat ook de door haar opgegeven referentieprojecten 1 (opgraving laat Romeinse brug) en 6 (onderzoek naar een kasteel) onderwaterarcheologie betreffen en dat zij daarmee zeer relevant zijn voor de opdracht en bovendien wel degelijk mede betrekking hebben op scheepsarcheologische objecten.
3.3. Bij de beantwoording van de vraag of RWS tot het oordeel kon komen dat de referentieprojecten 1 en 6 niet aan de in het IB-document gestelde minimumeisen voldeden, staat voorop dat op grond van het transparantiebeginsel bij de uitleg van de bepalingen van aanbestedingstukken de zogenoemde CAO-norm moet worden toegepast. Dit betekent dat deze bepalingen naar objectieve maatstaven dienen te worden uitgelegd en dat de bewoordingen van die bepalingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de aanbestedingstukken, van doorslaggevende betekenis zijn.
3.4. Uit § 3.4.2 van het IB-document volgt dat de referentieprojecten betrekking dienden te hebben op scheepsarcheologie. Nu scheepsarcheologie en onderwaterarcheologie volgens het KNA-protocol, en ook volgens Periplus, verschillende vakgebieden betreffen, kan het een niet zonder meer worden gelijkgesteld aan het ander. Onderwaterarcheologie heeft betrekking op archeologische objecten onder water (niet noodzakelijkerwijs schepen) terwijl scheepsarcheologie betrekking heeft op archeologisch onderzoek naar schepen (die zich niet noodzakelijkerwijs onder water bevinden).
3.5. Nu Periplus ten aanzien van de referentieprojecten 1 en 6 zelf het standpunt heeft ingenomen dat deze onderwaterarcheologie betreffen, volgt daaruit reeds dat deze projecten niet voldoen aan de gestelde minimumeis. De omstandigheid dat deze projecten zoals Periplus – eerst bij pleidooi – heeft gesteld zijdelings betrekking hadden op aan scheepvaart gerelateerde objecten, maakt dat naar voorlopig oordeel niet anders. Nog daargelaten of RWS gehouden was om na te gaan of de door Periplus ingediende referentieprojecten al dan niet zijdelings betrekking hadden op scheepvaart, mocht een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver er niet van uitgaan dat deze referentieprojecten als “onderzoeken op het gebied van scheepsarcheologie” konden worden aangemerkt.
3.6. Indien en voor zover Periplus meende dat zij er met het oog op de opdracht goed aan deed om in plaats van de gevraagde referentieprojecten op het gebied van scheepsarcheologie referentieprojecten op het gebied van onderwaterarcheologie op te geven, had zij daarover vragen moeten stellen. Nu zij dit heeft nagelaten, dient haar vergissing op dit punt voor haar rekening en risico te komen.
3.7. Slotsom van het voorgaande is dat RWS de inschrijving van Periplus op goede gronden ongeldig heeft verklaard.
Geldigheid inschrijving ADC
3.8. Nu het ervoor gehouden moet worden dat de inschrijving van Periplus ongeldig is, moet de geldigheid van de inschrijving van ADC worden beoordeeld. Indien die inschrijving ook als ongeldig moet worden aangemerkt, dient ook ADC van gunning te worden uitgesloten. Partijen zijn het erover eens dat in dat geval heraanbesteding dient plaats te vinden.
3.9. De discussie van partijen spitst zich toe op de vraag of de (vermoedelijk) door ADC opgegeven onderwaterarcheoloog voldoet aan de daaraan gestelde eisen zoals vermeld in de onder 1.4. vermelde § 3.4.2 sub 1b van het IB-document in samenhang met hetgeen is opgenomen in de onder 1.5 vermelde tweede Nota van Inlichtingen.
3.10. Tegenover het betoog van Periplus dat de door ADC opgegeven archeoloog (hoogstwaarschijnlijk) niet voldoet aan de door de KNA gestelde ervaringseis zoals vermeld onder 1.3, heeft RWS zich op het standpunt gesteld dat deze ervaringseis niet van toepassing is op de aanbesteding en dat ook indien die eis wel van toepassing zou zijn, de inschrijving van ADC daaraan zou voldoen.
3.11. Ook de vraag of de in de KNA geformuleerde ervaringseisen van toepassing zijn moet beantwoord worden aan de hand van een objectieve uitleg van de aanbestedingsstukken. Nu de in de aanbestedingsstukken genoemde actoren steeds worden aangeduid met de benamingen die zijn overgenomen uit de KNA, te weten Senior KNA Archeoloog specialisme waterbodems en KNA-Onderwaterarcheoloog, brengt een objectieve uitleg in beginsel mee dat de in de KNA geformuleerde eisen, waaronder de ervaringseisen, van toepassing zijn. Dat zoals RWS heeft betoogd de in het IB-document gestelde eisen in de plaats zijn gekomen van in de KNA geformuleerde eisen, is niet af te leiden uit de tweede Nota van Inlichtingen. Daarin is nu juist de ene in de KNA bepaalde actor – de KNA Archeoloog specialisme waterbodems – vervangen door de andere, de KNA-Onderwaterarcheoloog. Indien de in de KNA geformuleerde ervaringseis wordt weggelaten, kan bezwaarlijk meer gesproken worden van een KNA-Onderwaterarcheoloog. Dit betekent dat de ervaringseis van de KNA als minimumeis moet worden beschouwd. Een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver diende er dan ook van uit te gaan dat de in de KNA vermelde ervaringseis van toepassing was en dat deze was aangescherpt met de door RWS geformuleerde ervaringseis.
3.12. Dat, zoals RWS heeft betoogd, die KNA-eisen moeilijk te toetsen zijn, betekent nog niet dat hij deze eisen zonder nadere toelichting buiten beschouwing kon laten. Indien RWS wel bedoeld had de in de KNA geformuleerde ervaringseisen buiten toepassing te laten, had hij dit op ondubbelzinnige wijze duidelijk moeten maken. Dat RWS zulks zou hebben meegedeeld bij de informatiebijeenkomst – hetgeen door Periplus wordt betwist – is daartoe onvoldoende. Dat RWS in de tweede Nota van Inlichtingen heeft meegedeeld dat er een verschil is tussen de door hem gehanteerde eisen en die van de KNA, geeft in dit verband evenmin voldoende duidelijkheid. Die mededeling kan, zoals hiervoor reeds is overwogen, immers in die zin begrepen worden dat RWS uitbreiding geeft aan de KNA-eisen. Nu uitdrukkelijk staat vermeld dat de KNA van toepassing is op (de uitvoering van) het onderzoek, valt voorts niet in te zien dat een inschrijver zou kunnen volstaan met actoren die niet voldoen aan de KNA.
3.13. Gelet op het voorgaande moet het ervoor gehouden worden dat de door RWS gevraagde actoren dienen te voldoen aan de in de KNA vermelde ervaringseisen.
3.14. Ter zitting heeft RWS desgevraagd verklaard dat hij niet concreet heeft onderzocht of de inschrijving van ADC voldoet aan de ervaringseis van de KNA. Hij heeft evenwel aangevoerd dat die inschrijving wel aan die eis voldoet. RWS heeft hierbij verklaard dat de door ADC opgegeven Onderwaterarcheoloog mogelijk wel aan de eisen voldoet en dat deze in het andere geval bij de uitvoering van het project kan worden vervangen door een ander personeelslid van ADC, mogelijk door de Senior KNA Archeoloog specialisme waterbodems. Desgevraagd heeft RWS met een beroep op de vertrouwelijkheid van de inschrijving van ADC hierover geen nadere informatie willen verstrekken.
3.15. Dit betoog van RWS doet twijfel rijzen omtrent de juistheid van zijn stellingen. Nu RWS naar eigen zeggen geen onderzoek heeft gedaan en hij geen nadere informatie wenst te verstrekken over de inschrijving van ADC terwijl hij anderzijds betoogt dat ADC bij de uitvoering gebruik kan maken van andere personeelsleden dan de opgegeven Onderwaterarcheoloog, laat hij nadrukkelijk de mogelijkheid open dat de inschrijving van ADC niet voldoet aan de KNA. De mogelijkheid dat ADC bij de uitvoering andere personeelsleden zou mogen inzetten, strookt niet met de in § 3.4.2 lid 2 gestelde eis dat inschrijvers de in te zetten actoren en hun opleiding en ervaring dienen op te geven. Ook de door RWS ter zitting gegeven uitleg dat van de vereiste drie jaar ervaring bijvoorbeeld het eerste jaar relevant bureauwerk gedaan zou kunnen worden, behoeft nadere toelichting.
3.16. Onder deze omstandigheden bestaat dan ook een gegronde reden om te twijfelen aan de geldigheid van de inschrijving van ADC. Dit betekent dat de op 18 juni 2012 gegeven voorlopige gunningsbeslissing moet worden ingetrokken. Pas nadat nader is onderzocht of de inschrijving van ADC voldoet aan de ervaringseisen van de KNA, kan een nieuwe gunningsbeslissing worden genomen. Hierbij geeft de voorzieningenrechter RWS in overweging om desgevraagd bij die gunningsbeslissing meer informatie te verschaffen over de winnende inschrijving. Voorshands valt niet in te zien dat de persoon van de bij deze opdracht in te zetten actor of diens werkervaring bedrijfsvertrouwelijke informatie betreft.
Slotsom en proceskosten
3.17. Nu de inschrijving van Periplus niet als geldig kan worden aangemerkt en nader onderzoek naar de inschrijving van ADC noodzakelijk is, zal de primair gevorderde intrekking van de gunningsbeslissing worden toegewezen. Voordat nader onderzoek naar de inschrijving van ADC heeft plaatsgevonden, is geen plaats voor een verbod op het sluiten van een overeenkomst met ADC, laat staan voor een gebod tot gunning aan Periplus.
3.18. Nu de primaire vordering deels wordt toegewezen, behoeven de subsidiaire en de meer subsidiaire vordering geen bespreking meer.
3.19. De Staat heeft onweersproken aangevoerd dat hij ook zonder dwangsom gehoor zal geven aan dit vonnis. Oplegging van een dwangsom is in dit geval dan ook niet passend, zodat de daartoe strekkende vordering wordt afgewezen.
3.20. Nu partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- gebiedt de Staat om binnen 48 uur na heden de voorlopige gunningsbeslissing van 18 juni 2012 in te trekken;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 14 augustus 2012.
WJ