Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 181440 / HA ZA 08-1887
Vonnis van 12 augustus 2009
in de zaak van
1. [eiser],
wonende te [woonplaats],
2. [eiseres],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. L.V. Claassens te Eindhoven,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. M.J.A. Verhagen te Eindhoven.
Partijen zullen hierna de heer [K], mevrouw [K], [K] c.s. voor beide eisers gezamenlijk (in mannelijk enkelvoud), de heer [N], mevrouw [N] en [N] c.s. voor beide gedaagden gezamenlijk (eveneens in mannelijk enkelvoud) genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 december 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 12 maart 2008
- de akte overlegging producties van [K] c.s. van 8 april 2008
- de akte overlegging producties van [N] c.s. van 8 april 2008
- de antwoordakte van [K] c.s. van 22 april 2008
- de antwoordakte van [N] c.s. van 22 april 2008
- de akte uitlating producties van [N] c.s. van 20 mei 2009.
1.2. De rechtbank heeft geconstateerd dat [N] c.s. in zijn akte uitlating producties van 20 mei 2009, buiten een door de rolrechter toegelaten reactie op de akte van 22 april 2009 van [K] c.s., ook een aantal nieuwe verweren heeft gevoerd. [K] c.s. is door de rolrechter daarna niet toegestaan hierop nader te reageren. De rechtbank zal, gelet op de uitgangspunten zoals geformuleerd in de artikelen 20 en 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), al hetgeen [N] c.s. in de akte van 20 mei 2009 als nieuwe verweren heeft aangevoerd omtrent de verzekeringen van mevrouw [N], samen met wat [N] c.s. heeft aangevoerd tegen de berekening in productie 13 bij dagvaarding, alsmede de bij deze akte ingebrachte productie 1, buiten beschouwing laten bij de verdere beoordeling van dit geschil.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald. Daartoe is deze zaak op de voet van artikel 15, tweede lid, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) verwezen naar de meervoudige kamer van deze rechtbank.
2. De feiten
2.1. Op 8 mei 2008 heeft [N] c.s. met [K] c.s. een schriftelijke koopovereenkomst gesloten, waarbij [N] c.s. een onroerende zaak heeft gekocht van [K] c.s., te weten het perceel grond met daarop de woning aan de [woning], dit tegen een prijs van EUR 482.500,00 (productie 3 conclusie van antwoord).
2.2. Op 13 mei 2008 heeft [N] c.s. met [K] c.s. wederom een schriftelijke koopovereenkomst gesloten ten aanzien van bovengenoemde onroerende zaak tegen dezelfde prijs (productie 1 dagvaarding). Bij het sluiten van beide overeenkomsten is [K] c.s. bijgestaan door makelaar A.J. Hilverda (hierna te noemen: Hilverda) van Hilverda Makelaars te Best.
2.3. De tekst van de overeenkomst van de overeenkomst van 13 mei 2008 luidt, voor zover voor dit geschil relevant, als volgt:
"
[…]
Bij deze overeenkomst behoren:
- Toelichting
- Lijst van zaken behorende bij: koopakte
[…]
Artikel 10 Ingebrekestelling Pro, ontbinding
10.1 Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
10.2 Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerenkenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 48.250, zegge ACHTENVEERTIG DUIZEND TWEE HONDERD VIJFTIG EURO verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
[…]
Artikel 16 Ontbindende Pro voorwaarden
16.1 Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk:
[…]
b. op 29 mei 2008 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van € 200.000, zegge TWEEHONDERDUIZEND EURO geen hypothecaire geldlening of het aanbod daartoe van een erkende geldverstrekkende instelling heeft verkregen, zulks tegen geen hogere bruto jaarlast dan n.v.t, zegge n.v.t., of een rentepercentage niet hoger dan n.v.t. bij de volgende hypotheekvorm: n.v.t..
[…]
16.3 Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde […] financiering […] te verkrijgen.
De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen uiterlijk op de 1e (eerste) werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen.
Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij "aangetekende brief met bericht handtekening retour" of "telefaxbericht met verzendbevestiging". Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd.
[…]
Artikel 19
Hierbij is de koopakte d.d. 08 mei 2008 inzake bovengenoemd onroerend goed vervallen.
[…] ".
2.4. Artikel 16 van Pro de overeenkomst van 8 mei 2008 luidt - voor zover relevant - hetzelfde als die van 13 mei 2008, met dien verstande dat in artikel 16.1 aanhef en onder b. op de plaatsen van het bedrag van EUR 200.000,00 en 'TWEEHONDERDUIZEND EURO' zoals vermeld in de overeenkomst van 13 mei 2008, in de overeenkomst van 8 mei 2008 op beide plaatsen schuingedrukt 'n.v.t'. is vermeld. Rechts in de kantlijn is bij dit artikellid met de hand de tekst '€ 300.000 Driehonderd duizend' geschreven, met daarbij de parafen van zowel [K] c.s. als [N] c.s..
2.5. Voor het opstellen van zowel de overeenkomst van 8 mei 2008 als die van 13 mei 2008 is de 'Model koopovereenkomst voor een bestaande eengezinswoning (model januari 2007)', zoals vastgesteld door de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM), de Consumentenbond en Vereniging Eigen Huis, (hierna: de modelovereenkomst) gebruikt. Bij deze modelovereenkomst hoort een toelichting (laatste 15 pagina's productie 3 conclusie van antwoord). Deze toelichting is door [K] c.s. en [N] c.s. getekend voor 'gezien' bij het sluiten van de overeenkomst van 8 mei 2008. De toelichting op artikel 16 van Pro de overeenkomst luidt, voor zover relevant, als volgt:
"Artikel 16
Een ontbindende voorwaarde biedt één of meer partijen de mogelijkheid om in bepaalde gevallen de koopovereenkomst te ontbinden. Bijvoorbeeld als […] (a), koper de financiering niet rond krijgt (b)
[…]
In het derde lid verplichten allen zich om er zoveel mogelijk aan te doen de voorwaarden niet in te laten gaan.
[…]
Het inroepen van de ontbinding dient "goed gedocumenteerd" te geschieden. Wat "goed gedocumenteerd" inhoudt is afhankelijk van de inhoud van de ontbindende voorwaarde. Het gaat erom dat de wederpartij zich een beeld kan vormen of er terecht een beroep op de ontbindende voorwaarde wordt gedaan. Als koper ontbinding inroept omdat hij geen financiering heeft verkregen, dan dient hij in ieder geval afschriften van de afwijzingen met het bericht van de ontbinding mee te sturen. Of hij daarmee kan volstaan zal mede afhankelijk zijn van de inhoud van de afwijzing.
[…]".
2.6. Op 28 mei 2008 heeft [N] c.s. bij faxbericht aan Hilverda de ontbinding van de overeenkomst ingeroepen omdat hij geen financiering voor de woning kon verkrijgen (productie 2 dagvaarding). Bij deze fax was een brief van 22 mei 2008 afkomstig van Hypotrust/ N.I.A. Hypotheken gevoegd. Deze brief luidt, voor zover relevant, als volgt (productie 3 dagvaarding):
"
[…]
De aanvraag voor een (hypothecaire) lening ten name van de heer [N] en mevrouw [N] te [woonplaats] hebben wij ontvangen en beoordeeld.
Uw aanvraag voldoet niet aan onze acceptatienormen, omdat:
•De maandlasten van het gevraagde hypotheekbedrag zijn volgens de inkomensnormen te hoog in relatie tot het besteedbaar inkomen voor wonen
[…]
Met vriendelijke groet,
N.I.A. Hypotheken,
namens Hypotrust en
namens Quion 9 B.V.
[volgt ondertekening]
"
2.7. Namens [K] c.s. heeft Hilverda een aangetekende brief d.d. 29 mei 2008 aan [N] c.s. verzonden, waarin - kort gezegd - wordt gesteld dat Hilverda voor [N] c.s. al geruime tijd een passend hypotheekvoorstel van de Fortis Hypotheekbank gereed heeft liggen. Voorts wijst Hilverda [N] c.s. er op dat hij verplicht is al het redelijk mogelijke te doen teneinde de financiering te verkrijgen en het geen probleem is om - gezien de inkomenspositie van [N] c.s. - een passend hypotheekvoorstel ad € 200.00,00 te verkrijgen (productie 4 dagvaarding). Hilverda sluit zijn brief af met de opmerking dat het beroep op de ontbinding van de overeenkomst van 13 mei 2008 van [N] c.s. niet rechtsgeldig is.
2.8. Op 2 juni 2008 sommeert de voormalig raadsman van [K] c.s. bij aangetekende brief [N] c.s. - onder meer - om binnen twee weken alsnog zorg te dragen voor een hypothecaire geldlening, dan wel een geldig aanbod daartoe ten bedrage van
€ 200.00,00 (productie 5 dagvaarding). Tevens stelt deze raadsman [N] c.s. bij voorbaat in gebreke als hij niet aan deze sommatie voldoet.
2.9.Op 10 juni 2008 reageert de door [N] c.s. ingeschakelde rechtshulpverlener schriftelijk op de brief van 2 juni 2008 (productie 6 dagvaarding). Deze legt daarbij een brief van de ING Bank van 6 juni 2008 over aan [K] c.s. Deze brief luidt, voor zover relevant, als volgt (productie 6 dagvaarding, laatste pagina):
"
[…]
Onderwerp:
Aanvraag hypotheek t.n.v. de heer W.H.M. Noojen
[…]
Op 4 juni 2008 ontvingen wij de hypotheekaanvraag voor bovengenoemde relatie. Wij moeten u helaas mededelen dat wij op basis van de aangeleverde gegevens de aanvraag niet kunnen honoreren.
Wij vertrouwen erop u hiermede voldoende te hebben geïnformeerd.
Met vriendelijke groet,
ING Bank
District Oost-Brabant
[volgt ondertekening]
".
2.10. Op 16 juni 2008 heeft [K] c.s. [N] c.s. in kort geding voor deze rechtbank gedagvaard. De voorzieningenrechter heeft de eis tot - kort gezegd - medewerking van [N] c.s. aan uitvoering van de overeenkomst van 13 mei 2008 (daaronder mede verstaan de levering van de onroerende zaak), bij vonnis van 8 augustus 2008 afgewezen (productie 9 dagvaarding). Tijdens deze procedure is door [N] c.s. het door hem ingevulde formulier voor de hypotheekaanvraag bij Hypotrust/ Quion 9 B.V. overgelegd (productie 11 dagvaarding).
2.11. Op 19 augustus 2008 heeft de raadsman van [K] c.s. bij aangetekende brief [N] c.s. nogmaals gesommeerd om aan de verplichtingen uit de koopovereenkomst te voldoen. [N] c.s. diende [K] c.s. binnen 8 dagen na dagtekening van de brief te berichten dat hij mee zal werken aan het (notarieel) transport van de onroerende zaak per 29 augustus 2008 (productie 10 dagvaarding). Indien [N] c.s. geen gehoor zou geven aan deze sommatie, stelt de raadsman - samengevat - de overeenkomst met een beroep op artikel 10.1 respectievelijk 10.2 al bij voorbaat te ontbinden, waarbij [K] c.s. tevens aanspraak maakt op de overeengekomen boete van EUR 48.250,00.
2.12. Aan de verbintenissen uit de koopovereenkomst van 13 mei 2008 is tot op heden niet voldaan in de zin dat de onroerende zaak niet in eigendom is overgegaan van [K] c.s. naar [N] c.s.. Ook heeft [N] c.s. tot op heden geen financiering voor de onroerende zaak verkregen.
2.13. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft op 28 augustus 2008 verlof verleend tot het leggen van tot conservatoir beslag door [K] c.s. op de onroerende zaak aan de Kiplinglaan 2 te Eindhoven (perceel met woonhuis, op dit moment in eigendom bij [N] c.s.) voor ten hoogste een bedrag van EUR 62.500,00.
3. Het geschil
3.1. [K] c.s. vordert samengevat - bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [N] c.s. hoofdelijk te veroordelen:
1. tot betaling van EUR 48.250,00, vermeerderd met wettelijke rente primair vanaf 28 augustus 2008, subsidiair vanaf de datum van dagvaarding,
2. in de kosten van het beslag,
3. in de buitengerechtelijke kosten van EUR 1.788,00, vermeeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding,
4. in de kosten van deze procedure, daarbij inbegrepen de beslagkosten als ook de nakosten conform het liquidatietarief, vermeerderd met wettelijke rente indien de proceskosten niet binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis aan [K] c.s. zijn voldaan.
3.2.[N] c.s. voert verweer. [N] c.s. vraagt de rechtbank - samengevat - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. de vorderingen van [K] c.s. af te wijzen,
2. het door [K] c.s. op 2 september 2008 gelegde conservatoire beslag op de woning van [N] c.s. aan de Kiplinglaan 2 te Eindhoven op te heffen,
3. [K] c.s. te veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente over de proceskosten indien deze niet binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis zijn voldaan.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Het beroep op het financieringsvoorbehoud.
4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [N] c.s. met zijn fax aan Hilverda van 28 mei 2008 vóór de overeengekomen datum van 29 mei 2008 een beroep heeft gedaan op de mogelijkheid tot ontbinding zoals omschreven in artikel 16.1 van de overeenkomst (hierna genoemd: het financieringsvoorbehoud). Ook staat vast dat [N] c.s. daarbij één afwijzing van geldverstrekker Hypotrust/ Quion 9 B.V. heeft gevoegd, zoals aangehaald bij de feiten onder 2.6. Dit betekent in ieder geval dat [N] c.s. de in artikel 16.3 overeengekomen mededeling dat hij het financieringsvoorbehoud wenste in te roepen, tijdig heeft gedaan.
De inspanningsverplichting en het beroep op het financieringsvoorbehoud.
4.1.1. De rechtbank begrijpt uit de stellingen van [K] c.s. dat hij meent dat [N] c.s. niet langer een (rechtsgeldig) beroep kan doen op de ontbindende voorwaarde, omdat hij niet heeft voldaan aan de in artikel 16.3 van de overeenkomst neergelegde verplichting al het redelijk mogelijke te doen om de financiering te verkrijgen. Dit aldus geformuleerde uitgangspunt, dat door [N] c.s. niet gemotiveerd is betwist, vindt steun in vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, aangaande (de uitleg van) gebruikelijke financieringsvoorbehouden als het onderhavige. De Hoge Raad heeft in deze jurisprudentie aanvaard dat indien de koper zich niet naar behoren heeft gekweten van die inspanningsverplichting, de redelijkheid en billijkheid zich er ertegen verzetten, dat deze alsdan een geslaagd beroep kan doen op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde (HR 21 juni 1996, LJN: ZC2109 of NJ 1996, 698 (Tomlow/ Zwietering) en onder meer Hof Leeuwarden 23 maart 2005, LJN: AT2485 of NJF 2005, 219). Gelet hierop zal rechtbank dit uitgangspunt hanteren bij de verdere beoordeling in deze zaak.
De inspanningsverplichting en de hypotheekvorm.
4.1.2. [K] c.s. heeft gesteld dat een redelijke uitleg van de algemene voorwaarden (de rechtbank begrijpt: het financieringsvoorbehoud) met zich brengt dat [N] c.s. ook andere hypotheekvormen dan de door hem gekozen aflossingsvorm met een spaarverzekering had moeten proberen te verkrijgen, omdat dan wel een hypotheek zou zijn verstrekt. In dit kader is van belang dat er in de overeenkomst op dit punt geen voorbehoud is gemaakt, zo stelt [K] c.s.. [N] c.s. heeft hier, met verwijzing naar een uitspraak van de rechtbank Middelburg van 28 mei 2008 (LJN: BD4799), tegen ingebracht dat de inspanningsverplichting niet afdoet aan de vrije keuze voor de hypotheekvorm van [N] c.s., te weten een keuze voor een spaarhypotheek met levensverzekering op de levens van zowel de heer als mevrouw [N].
4.1.3. Voor zover [K] c.s. met bovengenoemde stelling heeft bedoeld dat de inspanningsverplichting zo ver gaat dat [N] c.s. ook andere dan de door hem gewenste hypotheekvormen had moeten proberen te verkrijgen, verwerpt de rechtbank dit standpunt op de volgende gronden. Volgens de verklaringen van beide partijen ter comparitie hebben zij in hun onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst niet gesproken over de financieringsvorm, maar slechts over het te financieren bedrag van (uiteindelijk) EUR 200.000,00. De heer [K] heeft daaraan toegevoegd dat hij zich met deze aspecten niet heeft bemoeid en dat [N] c.s. dit zelf mag bepalen. Hierbij komt dat de modelovereenkomst, zoals aangehaald bij de feiten onder 2.3, ruimte laat voor het opnemen van een maximale maandlast bij een bepaalde hypotheekvorm. Partijen hebben op deze punten in de tussen hen gesloten overeenkomst echter niets ingevuld. Uit dit alles leidt de rechtbank af dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst hebben bedoeld [N] c.s. de vrije keuze te laten voor een voor hem passende hypotheekvorm. De inspanningsverplichting dient naar het oordeel van de rechtbank derhalve te worden gezien binnen het kader van deze vrije keuze. Dat had slechts anders geweest als partijen daar in de overeenkomst specifieke afspraken over zouden hebben gemaakt, dan als wel [N] c.s. op dermate ongebruikelijke condities hypothecaire financiering had willen aantrekken dat [K] c.s. daar geen rekening mee behoefde te houden. Dat daarvan sprake is, is evenwel gesteld noch gebleken. Gelet op dit alles verwerpt de rechtbank de stellingen van [K] c.s. op dit punt.
De inspanningsverplichting en het inkomen van mevrouw [N].
4.1.4. [N] c.s. heeft betoogd dat hij een aantal malen gepoogd heeft de in geschil zijnde financiering te verkrijgen, onder meer resulterend in de afwijzingen van Hypotrust/ Quion 9 B.V. en ING Bank, dat hij bij deze pogingen is uitgegaan van alleen het (vaste) inkomen van de heer [N] uit zijn dienstbetrekking (in de opgave aan Hypotrust/ Quion 9 B.V. als EUR 39.199,00 inclusief vakantiegeld opgenomen, productie 11 dagvaarding) en dit aldus heeft opgegeven aan de hypotheekverstrekker(s). Het inkomen van mevrouw [N] uit haar beroep als zelfstandig kapper aan huis, waarmee zij tussen EUR 3.000,00 en EUR 4.000,00 per jaar verdient, heeft [N] c.s. niet opgegeven. [N] c.s. meent dat hij dit inkomen niet behoeft mee te nemen bij de hypotheekaanvragen, omdat de werkzaamheden van mevrouw [N] haar geen wezenlijk inkomen opleveren en dat inkomen bovendien zeer fluctuerend en onzeker is. Dit inkomen beschouwt [N] c.s. als niet meer dan een extraatje voor de kinderen in het gezin. Daarmee is dit geen vast inkomen. Een hypotheekverstrekker zal hiermee geen rekening houden bij een hypotheekaanvraag, zo stelt [N] c.s. tenslotte. [K] c.s. heeft op dit punt met verwijzing naar literatuur betoogd dat de inspanningsverplichting die [N] c.s. is aangegaan met zich brengt dat beide inkomens moeten worden meegenomen bij het aanvragen van financiering, nu beide echtelieden kopers zijn van de onroerende zaak. Voorts heeft [K] c.s. gesteld dat als [N] c.s. dit had gedaan, een financiering ter hoogte van een bedrag van EUR 200.000,00 mogelijk was geweest.
4.1.5. De rechtbank overweegt hierover als volgt.
Vooropgesteld moet worden dat beide echtelieden [N] de woning hebben gekocht van [K] c.s.. Ook heeft [N] c.s. zich in artikel 16.3 van de overeenkomst ten opzichte van [K] c.s. verbonden 'al het redelijk mogelijke ' te doen 'teneinde de […] financiering […] te verkrijgen'. Gelet op deze - niet mis te verstane - bewoordingen en op het feit dat de echtelieden [N] gezamenlijk koper zijn van de woning, oordeelt de rechtbank dat deze inspanningsverplichting in beginsel met zich brengt dat de inkomens van beide echtelieden dienen te worden meegenomen bij de financieringsaanvraag. De rechtbank overweegt daarbij dat het inkomen van mw. [N] weliswaar laag is, maar zeker niet verwaarloosbaar. Het vormt nog steeds substantieel inkomen en beslaat ongeveer 10% van het inkomen van haar echtgenoot als uitgegaan wordt van het door [N] c.s. zelf opgegeven inkomen van EUR 39.199,00. De rechtbank heeft daarbij mede acht geslagen op het in dit vonnis nog nader te bespreken debat tussen partijen, waarin ondersteund met voorbeelden en berekeningen over en weer is betoogd dat met het gezamenlijk inkomen van [N] c.s. de financiering van het bedrag van EUR 200.000,00 al dan niet mogelijk is. Mede gelet daarop acht de rechtbank het niet bij voorbaat onaannemelijk dat een dergelijk verschil van 10% tussen het opgegeven en werkelijk genoten inkomen doorslaggevend kan zijn geweest voor de beslissing van een hypotheekverstrekker om in mei 2008 de benodigde hypotheek tot een bedrag van EUR 200.000,00 al dan niet te verstrekken.
4.1.6. De nog door [N] c.s. ingenomen stelling dat het inkomen van mevrouw [N] (sterk) fluctueert en niet stabiel is maakt bovengenoemd oordeel niet anders. Voor deze stelling is immers geen steun te vinden in de eigen verklaring van mevrouw [N] ter comparitie, waar zij heeft verklaard dat zij het werk als zelfstandig kapster ongeveer 10 jaar doet en daarmee tussen EUR 3.000,00 en EUR 4.000,00 op jaarbasis verdient. Uit de door [N] c.s. overgelegde jaarcijfers van de inkomsten van mevrouw [N] over de jaren 2004 tot en met 2007 blijkt dezelfde inkomstenstroom, die naar het oordeel van de rechtbank als stabiel kan worden gekwalificeerd (productie 10 bij akte overlegging producties zijdens [N] c.s. van 8 april 2009). De winst uit haar onderneming varieert in die periode immers tussen EUR 2.997,68 en EUR 4.142,67, zo blijkt uit deze cijfers. Tenslotte overweegt de rechtbank dat, had [N] c.s. voor het sluiten van de overeenkomst het inkomen van mevrouw [N] buiten beschouwing willen laten voor de financieringsaanvraag omdat dit alleen bedoeld was als extraatje voor de kinderen, het op zijn weg had gelegen een dergelijke clausule in het financieringsvoorbehoud op te nemen, nu de modelovereenkomst diverse mogelijkheden biedt het voorbehoud nader te specificeren. Dit is echter niet gebeurd. Samenvattend komt de rechtbank tot het oordeel dat [N] c.s. zich niet naar behoren van zijn inspanningsverplichting heeft gekweten en de redelijkheid en billijkheid zich er in beginsel tegen verzetten dat hij een beroep doet op het vervuld zijn van de ontbindende voorwaarde.
Het geval als wel beide inkomens zouden zijn meegenomen bij de hypotheekaanvragen
4.2. [K] c.s. heeft gesteld dat, in geval het inkomen van mevrouw [N] zou zijn meegenomen bij de hypotheekaanvragen, het gezien de inkomenspositie van [N] c.s. geen probleem zou zijn geweest om vóór 29 mei 2008 een hypotheek te verkrijgen ter hoogte van EUR 200.000,00. Dit geldt ook als wordt uitgegaan van de gewenste spaarhypotheek van [N] c.s. en zeker als ook rekening zou zijn gehouden met de overwaarde op de huidige te verkopen woning van [N] c.s.. [K] c.s. heeft een aantal berekeningen en (snel)toetsen van diverse hypotheekverstrekkers overgelegd om dit standpunt te ondersteunen (onder andere productie 13 bij dagvaarding, productie 15 ter comparitie en productie 18 bij akte van 22 april 2009). [N] c.s. heeft ten aanzien hiervan gesteld dat ook als rekening gehouden zou worden met het inkomen van mevrouw [N] van EUR 3.000,00 tot EUR 4.000,00, [N] c.s. geen door hem gewenste hypotheek zou hebben verkregen met een leenbedrag van EUR 200.000,00. Ook [N] c.s. heeft zijn stelling gedocumenteerd met een berekening en een productie (productie 4 bij conclusie van antwoord). Hiernaast heeft [N] c.s. de uitgangspunten die van [K] c.s. bij zijn berekeningen heeft gehanteerd gemotiveerd betwist. [K] c.s. is bij zijn berekeningen - kort gezegd - uitgegaan van te hoge inkomensgegevens en een verkeerde hypotheekvorm, zo stelt [N] c.s.. Bovendien is de door [K] c.s. ingeschatte overwaarde op de huidige woning van [N] c.s. veel te hoog.
4.3. De rechtbank overweegt op dit punt als volgt.
In het voorgaande heeft de rechtbank - in lijn met vaste jurisprudentie van de Hoge Raad - al beslist dat, nu [N] c.s. niet heeft voldaan aan de op hem rustende inspanningsverplichting, de redelijkheid en billijkheid zich in beginsel verzetten tegen het inroepen van het financieringsvoorbehoud. De rechtbank overweegt evenwel dat indien vast zou komen te staan dat [N] c.s. óók op basis van de inkomens van beide echtelieden de benodigde financiering niet zou hebben verkregen, dit een omstandigheid is die moet worden meegenomen bij de beoordeling of de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen het inroepen van het financieringsvoorbehoud. In dat geval staat immers vast dat de ontoereikende inspanning zijdens [N] c.s. niet van invloed is geweest op de mogelijkheid om een financiering te verkrijgen voor het bedrag van EUR 200.000,00 tegen de door [N] c.s. gewenste condities.
4.4. De stelling van [N] c.s. dat ook op basis van beider inkomens geen financiering had kunnen worden verkregen dient, mede gelet op voornoemd arrest van de Hoge Raad van 21 juni 1996 en dat van 21 oktober 1988 (LJN: AD0476 of NJ 1989, 80 (Schilperoort/ De Nijs)), als een bevrijdend verweer te worden gekwalificeerd, ter zake waarvan de bewijslast op [N] c.s. rust. De rechtbank oordeelt in het licht daarvan verder dat [N] c.s. - daarbij mede acht slaande op de bij akte door hem ingebrachte inkomensgegevens - voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat de geldverstrekkers de door hem gewenste hypothecaire financiering ter hoogte van EUR 200.000,00, ook als het inkomen van mevrouw [N] zou zijn meegenomen, toch niet hadden verstrekt. Nu deze stelling door [K] c.s. gemotiveerd en gedocumenteerd is betwist, kan [N] c.s. tot het leveren van bewijs worden toegelaten.
De benoeming van een deskundige
4.5. De rechtbank acht het voorshands aangewezen dat het bewijs wordt bijgebracht door middel van een deskundigenbericht. Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen. De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige op het gebied van hypothecaire financiering.
4.6. [N] c.s. heeft in zijn akte van 20 mei 2009 een toelichting gegeven op het inkomen van de heer [N] over 2005-2007 (zoals in de akte geformuleerd onder 1). Nu [N] c.s. deze toelichting niet meteen bij het overleggen van de gegevens bij akte van 8 april 2009 heeft gegeven, heeft [K] c.s. hier bij zijn akte van 22 april 2009 niet op kunnen reageren. De rechtbank acht dit punt evenwel van wezenlijk belang in het tussen partijen gevoerde debat, mede gelet op de betwisting door [K] c.s. van de juistheid van het door [N] c.s. aan de hypotheekverstrekkers opgegeven inkomen van de heer [N]. Gelet daarop zal de rechtbank [K] c.s. toestaan in voornoemde akte ook te reageren op deze toelichting. De rechtbank wijst [K] c.s. er bij voorbaat op dat een reactie die zich verder uitstrekt dan een reactie op deze toelichting, bij de verdere beoordeling buiten beschouwing zal worden gelaten.
4.7. Voor wat betreft de aan de deskundige voor te leggen vragen overweegt de rechtbank als volgt. Beoordeeld moet worden of de door [N] c.s. benaderde financiers (Hypotrust/ Quion 9 B.V. en ING Bank) anno mei 2008 bereid zouden zijn geweest de aankoop van een woning van EUR 482.500,00 te financieren tot een bedrag van maximaal EUR 200.000,00 tegen hypothecaire zekerheid, uitgaande van het gezamenlijk inkomen van [N] c.s.. De deskundige zal daarbij overigens dienen uit gaan van de ingevulde gegevens zoals vermeld in het aanvraagformulier overgelegd als productie 11 bij dagvaarding, nu [K] c.s. deze gegevens, buiten het eerder door de rechtbank besprokene, niet gemotiveerd heeft betwist. De rechtbank verwerpt in dat kader het betoog van [N] c.s. met betrekking tot de overwaarde van zijn oude woning, nu een bedrag nagenoeg gelijk aan die overwaarde immers ook door [N] c.s. tot uitgangspunt is genomen in voornoemd aanvraagformulier. Zijn stelling dat moet worden uitgegaan van een looptijd van de spaarverzekering van 17 (in plaats van de in het formulier genoemde 27 jaar), wordt om dezelfde reden eveneens door de rechtbank verworpen. [N] c.s. is gehouden aan de keuzes die hij te dier zake zelf - blijkens het aanvraagformulier - heeft gemaakt.
4.8. De rechtbank ziet in de bewijslastverdeling aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door [N] c.s. moet worden gedeponeerd.
4.9. De rechtbank zal iedere verdere beslissing in deze zaak aanhouden.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 23 september 2009 voor het nemen van een akte door beide partijen waarin zij zich uitlaten over de aangekondigde deskundigenrapportage zoals geformuleerd in r.o. 4.5, 4.7 en 4.8. [K] c.s. kan bij deze akte ook reageren op de akte van [N] c.s., zoals bedoeld in r.o. 4.6,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.P.M. Rousseau, mr. W. Schoorlemmer en mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 12 augustus 2009.