Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 178976 / HA ZA 08-1546
Vonnis van 28 oktober
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WO-ZU-XIX-WIND B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AXEL AEOLUS B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
3. de vennootschap onder firma
V.O.F. WO-FO,
gevestigd te Heerenveen,
eiseressen,
advocaat mr. L.J. den Hollander,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ESSENT ENERGY TRADING B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENERSERVICE MAASTRICHT B.V.,
gevestigd te Maastricht,
3. de naamloze vennootschap
N.V. NUTSBEDRIJVEN MAASTRICHT,
gevestigd te Maastricht,
gedaagden,
advocaat mr. Ph.C.M. van der Ven.
Partijen zullen hierna de exploitanten (eiseressen gezamenlijk), Essent c.s. (gedaagden gezamenlijk) en (gedaagden afzonderlijk) EET, Enerservice en Numa genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 8 oktober 2008
- het proces-verbaal van comparitie van 26 maart 2009
- de conclusie ter comparitie tevens houdende akte vermeerdering van eis zijdens de exploitanten van 26 maart 2009
- de aantekeningen zijdens Essent c.s. overgelegd ter comparitie van 26 maart 2009
- de akte uitlating vermeerdering eis van Essent c.s. van 8 april 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De exploitanten hebben in 2004 ieder voor zich een (identieke) overeenkomst
gesloten uit hoofde waarvan de exploitanten duurzame elektriciteit (opgewekt door windturbines van de exploitanten) leveren, aanvankelijk aan Enerservice, sedert 2006 aan EET.
2.2. In artikel 3 van Pro de overeenkomsten is de door de exploitant (verkoper) te ontvangen vergoeding vastgesteld. Deze omvat, naast een vergoeding voor fysieke elektriciteit ook de van overheidswege verstrekte subsidies van de subsidieregelingen Regulerende Energiebelasting (REB) en Milieukwaliteit Elektriciteitsproductie (MEP).
De vergoeding voor fysieke elektriciteit bedraagt 2,3 eurocent per kWh.
2.3. Artikel 13 van Pro de overeenkomsten luidt:
“Ten aanzien van onvoorziene omstandigheden, waarbij naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid ongewijzigde handhaving van deze overeenkomst niet van een partij kan worden gevergd,
komen partijen hierbij overeen alsdan met elkaar in overleg te treden over een oplossing die past binnen het doel en strekking van deze overeenkomst. Bij de alsdan te kiezen oplossing zal uitgangspunt zijn dat geen der partijen in een onevenredige voordeel- of nadeelpositie wordt gebracht.”
2.4. De overeenkomsten zijn gesloten met Enerservice. Numa heeft zich garant gesteld voor de nakoming van de betalingsverplichtingen van Enerservice.
2.5. EET heeft in 2005 de eigendom verkregen van de aandelen Numa en is in 2006 uitvoering gaan geven aan de overeenkomsten. Exploitanten leveren sedertdien de elektriciteit aan EET terwijl EET de geleverde elektriciteit factureert en betaalt.
3. Het geschil
3.1. De exploitanten vorderen na vermeerdering van eis (ter comparitie) bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad samengevat -:
Primair:
1. een verklaring voor recht dat met ingang van 1 juli 2008 voor de resterende duur van de overeenkomsten de primair door EET, subsidiair Enerservice te betalen vergoeding voor de levering van fysieke elektriciteit 5,95 eurocent per kWh (exclusief BTW) is,
2. veroordeling van primair EET, subsidiair Enerservice en Numa hoofdelijk, om aan exploitanten voor de vanaf 1 juli 2008 geleverde en nog tijdens de duur van de overeenkomsten te leveren elektriciteit te betalen 5,95 eurocent per kWh (exclusief BTW), subsidiair een door de rechtbank te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente en kosten,
Subsidiair:
wijziging van de gevolgen van de overeenkomsten tussen partijen aldus dat met ingang van 1 januari 2006 de vergoeding van artikel 3 bestaat Pro uit de daarin genoemde prijs vermeerderd met:
a. voor zover het jaargemiddelde van de APX-prijs minus 11 % in het voorafgaande kalenderjaar meer dan 100% hoger is dan de contractprijs van artikel 3, het meerdere boven die 100%; en
b. voor zover het jaargemiddelde van de APX-prijs minus 11% in het voorafgaande kalenderjaar meer dan 200% hoger is dan de contractprijs van artikel 3, de helft van dit meerdere boven de 200%.
Zowel primair als subsidiair
3. veroordeling van EET tot betaling van de volledige contractsprijs als in deze procedure vast te stellen, voor de vanaf 1 januari 2006 geleverde en, gedurende de resterende duur van de overeenkomsten nog te leveren stroom.
3.2. Essent c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De vorderingen jegens EET zijn gebaseerd op de stelling van exploitanten dat EET de overeenkomsten heeft overgenomen van Enerservice. Essent c.s. betwist dat sprake is geweest van contractsovername door EET.
4.2. Op grond van artikel 6:159 lid 1 BW Pro kan een partij bij een overeenkomst haar rechtsverhouding tot de wederpartij overdragen aan een derde bij een tussen haar en de derde opgemaakte akte. Gesteld noch gebleken is dat (de gestelde) overdracht bij akte heeft plaatsgevonden. Derhalve is niet aan het wettelijke vereiste voor een rechtsgeldige overdracht voldaan, zodat reeds op die grond EET geen partij bij de overeenkomsten met de exploitanten kan zijn geworden. Mitsdien zullen de vorderingen jegens EET worden afgewezen. Dat de exploitanten de elektriciteit vanaf 1 januari 2006 aan EET leveren en EET de facturatie en betaling van de geleverde elektriciteit verzorgt, en EET derhalve feitelijk uitvoering geeft aan de overeenkomsten met Enerservice, maakt het voorgaande niet anders.
4.3. Deze zaak gaat voorts over het volgende. De exploitanten stellen zich op het standpunt dat er zich dusdanige onvoorziene structurele stijgingen van de prijs van fysieke elektriciteit hebben voorgedaan, dat ongewijzigde handhaving van de blijkens artikel 3 van Pro de overeenkomst overeengekomen vergoeding van 2,3 eurocent/kWh naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van hen kan worden gevergd. Bij het bepalen van de prijs op 2,3 eurocent/kWh hebben partijen voorzien in prijsstijgingen en/of prijsdalingen, die zich normaliter tijdens de looptijd zouden kunnen voordoen. Een structurele prijsstijging met meer dan 400% hebben partijen echter niet voorzien, aldus de exploitanten. Hun vordering strekkende tot aanpassing van de overeengekomen prijs baseren zij op artikel 13 van Pro de overeenkomsten. Ter comparitie hebben de exploitanten (aanvullend) aangevoerd dat uit artikel 13 van Pro de overeenkomsten blijkt, dat partijen de bedoeling hadden beiden op gelijke wijze van de overeenkomst te profiteren en eventueel behaalde voordelen tussen partijen gelijkelijk te delen. Essent c.s. heeft betwist dat het de bedoeling van partijen was dat (extreme) prijsfluctuaties tot aanpassing van de overeenkomsten zouden leiden. Essent c.s. stelt zich op het standpunt, dat partijen welbewust hebben voorzien in een vaste prijs en daarmee prijsschommelingen expliciet hebben uitgesloten. De exploitanten hebben daarmee de zekerheid van een vaste vergoeding gekregen, terwijl Essent c.s. ingevolge de overeenkomsten het risico van fluctuerende marktprijzen, subsidies en onbalans draagt. Feitelijk waren prijsschommelingen van meer dan 400% gelet op de ontwikkelingen in de energiemarkt in de periode 1999-2004 bij het sluiten van de overeenkomsten zeer wel voorzienbaar, aldus Essent c.s.
4.4. De rechtbank oordeelt als volgt. Artikel 13 van Pro de overeenkomsten komt qua inhoud en strekking nagenoeg overeen met de wettelijke regeling van onvoorziene omstandigheden in artikel 6:258 BW Pro. Bij de uitleg van het begrip “onvoorzien” komt het erop aan van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan, of zij in de mogelijkheid van het intreden van de onvoorziene omstandigheden hebben willen voorzien of althans stilzwijgend die mogelijkheid hebben verdisconteerd1. Wat onvoorziene omstandigheden zijn en wat niet zal derhalve door uitleg van de overeenkomsten tussen partijen moeten worden bepaald. Uitgaande van hetgeen de heer [X] (directeur van de holding waaronder eiseressen 1 en 2 vallen en deelnemer in eiseres 3) namens de exploitanten ter comparitie heeft verklaard, is over artikel 3 van Pro de overeenkomst, waarin de aan de exploitanten toekomende vergoedingen zijn vastgelegd, bij de totstandkoming van de overeenkomsten nauwelijks gesproken. Specifiek over de vergoeding voor fysieke elektriciteit heeft hij verklaard: “Over de gevolgen van wijzigingen in de vergoeding fysieke elektriciteit hebben wij het [rb.: anders dan bij wijzigingen in subsidieniveaus] helemaal niet gehad omdat die vergoeding al jarenlang vrijwel hetzelfde was.” Daaruit zou op zichzelf genomen kunnen worden afgeleid, dat de exploitanten, zoals zij thans ook hebben aangevoerd, bij het sluiten van de overeenkomst een redelijk stabiel prijsniveau voor fysieke elektriciteit tijdens de looptijd van het contract voor ogen hebben gehad. In die zin kunnen de prijsstijgingen van meer dan 400% vanuit het perspectief van de exploitanten als onvoorzien worden aangemerkt.
4.5. De vraag is vervolgens of de prijsstijgingen, indien deze als onvoorziene omstandigheden worden aangemerkt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde handhaving van de overeengekomen prijs van 2,3 eurocent/kWh in de weg staan. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. Dat na het sluiten van de koopovereenkomst de marktprijs kan stijgen, behoort tot de algemeen aanvaarde risico’s die bij de rol van verkoper horen. Dit geldt ook indien de stijgingen onvoorzien groot zijn. Anders dan in de stellingen van de exploitanten ligt besloten gaan de gevolgen van die prijsstijgingen het in de overeenkomst verdisconteerde prijsrisico niet te buiten. De enkele omstandigheid dat Essent c.s. eenzijdig van de prijsstijgingen profiteert, is daarvoor onvoldoende. Dit zou anders kunnen zijn indien de exploitanten hun installaties niet meer rendabel zouden kunnen exploiteren. Gesteld noch gebleken is echter dat die situatie zich hier voordoet.
4.6. Voor zover de exploitanten zulks hebben willen betogen, is in de slotzin van artikel 13 van Pro de overeenkomst geen zelfstandig argument gelegen voor toewijzing van de vordering tot wijziging van de overeengekomen prijs voor fysieke stroom. De tekst van artikel 13 duidt Pro erop, althans zo heeft Essent c.s. deze redelijkerwijs mogen begrijpen, dat er pas een verplichting ontstaat om een oplossing te kiezen waarbij geen der partijen in een onevenredige voordeel- of nadeelpositie wordt gebracht, als zich de situatie voordoet die in de eerste volzin van artikel 13 is Pro omschreven. Dat tijdens de onderhandelingen tussen partijen is besproken dat partijen - ook buiten de in artikel 13 genoemde Pro onvoorziene omstandigheden - de bedoeling hebben gehad om de voordelen van de prijsstijgingen te delen, is niet gesteld of gebleken. Uit de verklaring ter comparitie van de heer [X] blijkt bovendien, dat bij de bespreking van artikel 13 niet Pro specifiek besproken is over wat voor soort omstandigheden of gewijzigde situatie het dan zou moeten gaan. De exploitanten hebben aangeboden de (door hen gestelde) bedoeling van partijen te bewijzen. Bij gebreke van een genoegzaam gestelde feitelijke grondslag, zal de rechtbank dit bewijsaanbod passeren.
4.7. Uit het vorenstaande volgt dat zowel de primaire als de subsidiaire vorderingen niet toewijsbaar zijn. De exploitanten zullen, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
De kosten aan de zijde van Essent c.s. worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 254,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 6.450,00 (2,5 punt × tarief VII EUR 2.580,00)
Totaal EUR 6.704,00
4.8. Ten aanzien van het gehanteerde tarief VII merkt de rechtbank op dat de vordering in de dagvaarding strikt genomen een vordering van onbepaalde waarde is, doch ter comparitie door beide partijen voldoende duidelijk is aangegeven dat de vordering “meerdere tonnen” bedraagt.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt de exploitanten in de proceskosten, aan de zijde van Essent c.s. tot op heden begroot op EUR 6.704,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.B. van Daalen, mr. M.F.M.T. Franke en mr. M. Rietveld en in het openbaar uitgesproken op 28 oktober 2009.