Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 157657 / HA ZA 07-757
Vonnis van 14 april 2010
in de zaak van
de naamloze vennootschap
DSB BANK N.V.,
gevestigd te Wognum,
eiseres,
advocaat mr. N.J.W.M. de Leeuw te Rosmalen,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. F.P. Aarts te Eindhoven.
Partijen zullen hierna DSB Bank en [gedaagden] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 1 juli 2009
- de akte van [gedaagden]
- de akte van DSB Bank.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagden] nam in 2000 telefonisch contact op met de tussenpersoon Postkrediet te Eindhoven, omdat hij een lening wilde afsluiten voor een bedrag van NLG 35.000,--. Na een of meer telefoongesprekken bracht [gedaagden] op 29 juni 2000 een bezoek aan het kantoor van Postkrediet, waar hij de volgende stukken tekende:
1) een aanvraagformulier voor een doorlopend krediet van NLG 35.000,-- (prod. 7 akte 24-10-2007); volgens dit aanvraagformulier was het krediet bedoeld voor een auto en voor de aflossing van een krediet van NLG 9.300,-- bij Citroën Financieringen en een krediet van NLG 3.300,-- bij de Rabobank; bij gelegenheid van de pleidooien heeft [gedaagden] opgegeven dat het nieuwe deel van het krediet bestemd was voor de start van een eigen bedrijf; dit aangevraagde krediet werd afgesloten bij De Gouwe Voorschotbank B.V. (hierna De Gouwe) en was vijf jaar lang aflossingsvrij;
2) een driepartijenovereenkomst "Hollands Welvaren Select" (hierna HWS) tot de aankoop van een effectenportefeuille en de belening daarvan (prod. dagv.) tussen [gedaagden], Robbesand Voorschotbank B.V. (hierna Robbesand) en Stichting Beleggingsrekening ANT-Trust (hierna ANT-Trust); deze overeenkomst hield in dat ANT-Trust de aankoop door [gedaagden] van aandelen voor een bedrag van NLG 22.300,-- ofwel EUR 10.119,30 zou verzorgen en die aandelen in bewaring zou nemen; [gedaagden] leende de aankoopprijs voor de aandelen van Robbesand, die een pandrecht op de aandelen verkreeg; gedurende de looptijd van deze aflossingsvrije lening van vijf jaar diende [gedaagden] maandelijks NLG 223,-- te betalen voor 1% rente per maand; na afloop van de looptijd kon [gedaagden] ervoor kiezen om ofwel de looptijd met vijf jaar te verlengen ofwel de aandelen te verkopen waarna de opbrengst zou worden gebruikt voor de aflossing van de door Robbesand verstrekte lening.
2.2. Postkrediet en Robbesand gingen in 2006 door fusie op in DSB Bank. De Gouwe is een dochter van DSB Bank. ANT-Trust maakt geen onderdeel uit van het DSB-concern.
2.3. Op 29 juni 2000 bestond het gezin van [gedaagden] uit [gedaagde sub 1], [gedaagde sub 2] en drie kinderen van 13, 11 en 9 jaar oud. [gedaagde sub 1] als zeefdrukker een nettosalaris van NLG 2.770,-- per maand. [gedaagde sub 2] werkte sinds januari 2000 als apothekersassistente en ontving een nettosalaris van NLG 1.474,-- per maand, zodat het echtpaar een gezamenlijk inkomen van NLG 4.244,-- netto per maand had. Op de eigen woning met een verkoopwaarde van NLG 350.000,-- rustte een hypotheek van NLG 130.000,--. De maandelijkse hypotheeklasten bedroegen NLG 975,-- bruto met een belastingvoordeel van ca. NLG 2.000,-- per jaar (derhalve ca. NLG 808,-- netto).
2.4. De HWS-aandelen werden op 1 november 2006 verkocht voor totaal EUR 5.525,76. Dat was onvoldoende voor de aflossing van het van Robbesand geleende bedrag van EUR 10.119,30, zodat een restschuld overbleef. Het krediet van NLG 35.000,-- ofwel EUR 15.882,31 bij De Gouwe werd door [gedaagden] afgelost met behulp van de nieuwe hypotheeklening van ca. NLG 285.000,-- die hij in 2002 mede voor andere doeleinden afsloot.
3. Het geschil
3.1. DSB Bank vordert - samengevat - veroordeling van [gedaagden] tot betaling van EUR 6.849,36, vermeerderd met rente en kosten. Dit bedrag bestaat volgens DSB Bank uit de door [gedaagden] aan Robbesand verschuldigde restschuld en uit achterstallige contractuele rente.
3.2. [gedaagden] voert verweer. Hij beroept zich op verrekening van het door DSB Bank gevorderde bedrag (waarvan hij de hoogte betwist) met de schade die [gedaagden] heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van zowel Robbesand als Postkrediet en het zich niet gedragen als een goed opdrachtnemer overeenkomstig art. 7:401 BW Pro door Postkrediet.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De verdere beoordeling
4.1. Het is een feit van algemene bekendheid dat DSB Bank onlangs, op 19 oktober 2009, in staat van faillissement is verklaard. Aangezien de zaak sedert 23 september 2009 voor vonnis staat zijn ingevolge artikel 30 van Pro de Faillissementswet (Fw) de artikelen 27-29 Fw niet toepasselijk en staat het faillissement van DSB Bank er niet aan in de weg dat de rechtbank vonnis wijst.
4.2. Bij het tussenvonnis van 1 juli 2009 heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (LJN: BH2811, BH2815 en BH2822). De rechtbank houdt bij haar beoordeling rekening met de beslissingen in die arresten en met hetgeen partijen in dat verband nog hebben aangevoerd.
De rol van Robbesand
4.3. [gedaagden] verwijt DSB Bank onder meer dat Robbesand de voor effecteninstellingen geldende bijzondere zorgplichten heeft geschonden. DSB Bank meent dat Robbesand alleen is opgetreden in haar hoedanigheid van kredietverschaffer en niet als effecteninstelling in de zin van de Wte 1995. De rechtbank verwerpt dat standpunt. De raadsvrouwe van DSB Bank heeft bij gelegenheid van de pleidooien mondeling toegelicht dat het Hollands Welvaren Select product is ontworpen in samenwerking tussen Van der Hoop Effectenbank N.V. (hierna Van der Hoop), Robbesand en ANT-Trust, die besloten hebben een soortgelijk product als aandelenlease op de markt te zetten. De rol van Van der Hoop - die oorspronkelijk ook als contractspartij optrad - betrof met name advisering met betrekking tot de fondsen waarin belegd werd. Nadat Van der Hoop was uitgestapt, heeft Robbesand die rol van Van der Hoop overgenomen, zodat zij naast het verstrekken van het krediet ook de keuze van de bij aanvang van de overeenkomst aan te schaffen aandelen ging bepalen. De rechtbank concludeert uit deze toelichting dat Robbesand zich in het onderhavige geval (dat dateert van na het vertrek van Van der Hoop) niet heeft beperkt tot haar rol van kredietverschaffer, maar zich feitelijk heeft gedragen als een effecteninstelling.
4.4. Op Robbesand rustte daarom jegens [gedaagden], met wie zij een HWS-overeenkomst wilde aangaan, een bijzondere zorgplicht die ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een bank of effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een overeenkomst als HWS te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan. De bank of effecteninstelling die tekort schiet in de nakoming van deze bijzondere zorgplicht, maakt zich schuldig aan onrechtmatig handelen.
De rol van Postkrediet
4.5. [gedaagden] acht DSB Bank als rechtsopvolger van Robbesand daarnaast om diverse redenen aansprakelijk voor de schadelijke gevolgen van het optreden van Postkrediet. De rechtbank laat in het midden of die door [gedaagden] aangevoerde redenen juist zijn. Hoe dan ook moet immers het optreden van Postkrediet als gevolg van de fusie in 2006 worden toegerekend aan DSB Bank als rechtsopvolger onder algemene titel van Postkrediet.
4.6. [gedaagden] stelt zich op het standpunt dat tussen [gedaagden] en Postkrediet een adviesrelatie bestond en dat Postkrediet voorafgaand aan de totstandkoming van de onderhavige overeenkomsten haar contractuele zorgplicht heeft geschonden en/of onrechtmatig heeft gehandeld. DSB Bank erkent dat Postkrediet [gedaagden] heeft geadviseerd over het afsluiten van het doorlopend krediet bij De Gouwe, maar zij stelt zich op het standpunt dat Postkrediet bij de HWS-overeenkomst slechts heeft gehandeld als een cliëntenremisier op wie geen bijzondere zorgplicht rust. DSB Bank veronderstelt dat [gedaagden] tijdens de bespreking op het kantoor van Postkrediet ook heeft gevraagd naar de mogelijkheden voor een belegging, maar zij kan dat niet met zekerheid zeggen omdat geen informatie beschikbaar is over de inhoud van die bespreking. [gedaagden] reageert dat het Postkrediet was die uit zichzelf voorstelde geen eenvoudig krediet van NLG 35.000,-- af te sluiten maar in plaats daarvan te kiezen voor de combinatie van een aflossingsvrij doorlopend krediet met een aflossingsvrij krediet voor de aankoop van effecten, waarbij Postkrediet het HWS-product heeft aangeprezen zonder alternatieven aan te dragen.
4.7. De cliëntenremisier kan in het algemeen worden omschreven als de tussenpersoon die klanten aanbrengt bij onder toezicht staande effecteninstellingen of beleggingsfondsen. . De cliëntenremisier mag zijn klanten geen specifieke adviezen over effectentransacties en -producten geven of beheersactiviteiten verrichten. Hij mag de klant alleen in algemene zin informeren over kenmerken van beleggingscategorieën en -producten. De cliëntenremisier doet zijn werk op basis van een overeenkomst van opdracht met zowel de aanbieder als de klant, waarbij alleen in de relatie tussen de cliëntenremisier en de aanbieder is voorzien in de betaling van een provisie
4.8. Het standpunt van DSB Bank, dat Postkrediet bij het doorlopend krediet als adviseur is opgetreden maar bij de HWS-overeenkomst alleen als cliëntenremisier, kan alleen juist zijn indien er geen enkele samenhang was tussen beide overeenkomsten. Volgens [gedaagden] bestond die samenhang omdat het de bedoeling was dat na afloop van de termijn van vijf jaar met behulp van de opbrengst van de beleende aandelen niet alleen de HWS-lening zou worden afgelost maar ook het doorlopend krediet. DSB Bank betwist die bedoeling. Volgens haar was het doorlopend krediet aflossingsvrij omdat [gedaagden] dan vijf jaar lang lagere maandlasten zou hebben, en zou [gedaagden] na afloop van die vijf jaar moeten gaan aflossen. Dat verweer moet als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. In het algemeen is het financieel voordeliger om al direct te gaan aflossen op een doorlopend krediet. Een aflossingsvrij krediet waarop pas na vijf jaar hoeft te worden afgelost, is financieel nadelig omdat daarbij onnodig vijf jaar rente over het volledige kredietbedrag moet worden betaald en omdat onnodig lang kredietruimte wordt geblokkeerd. Een keuze voor een gedurende vijf jaar aflossingsvrij krediet ligt alleen voor de hand indien er onvoldoende financiële ruimte is om al direct te gaan aflossen en er een andere voorziening bestaat waarmee het krediet na die vijf jaar kan worden afgelost, dan wel de reële verwachting bestaat dat de financiële omstandigheden na die vijf jaar zodanig gewijzigd zijn dat het krediet zonder problemen kan worden afgelost. Daaromtrent heeft DSB Bank echter niets gesteld. Voor zover DSB Bank met haar stelling over de lage maandlasten heeft bedoeld dat de maandlasten voor het doorlopend krediet laag moesten blijven omdat anders geen financiële ruimte bestond voor de maandlasten voor het HWS-product, dan bevestigt dat juist de samenhang tussen beide overeenkomsten.
4.9. De rechtbank concludeert dat de overeenkomst van opdracht tot het geven van financiële adviezen niet beperkt was tot het doorlopend krediet, maar betrekking had op de combinatie van dat doorlopend krediet met het HWS-product. Ingevolge art. 7:401 BW Pro moet de financieel adviseur de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.
4.10. De rechtbank laat in het midden in hoeverre destijds de regels van de toenmalige Wet toezicht effectenverkeer 1995 op een cliëntenremisier van toepassing waren. Hoe dan ook was Postkrediet als professionele financieel adviseur gehouden om de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur ten opzichte van een particuliere klant in acht te nemen. Deze mede uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplicht strekt er onder meer toe de particuliere opdrachtgever te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht.
De adviseur die tekort schiet in de nakoming van deze bijzondere zorgplicht, maakt zich schuldig aan wanprestatie.
Zorgplicht in verband met het verschaffen van informatie en het waarschuwen voor risico's
4.11. Op Robbesand en Postkrediet als bijzonder deskundig te achten financiële dienstverleners rustte onder meer de verplichting om [gedaagden] in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te informeren over de aard van het product en de daaraan verbonden risico's, waaronder het specifieke risico van een restschuld. Deze verplichting heeft een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenlease- dan wel beleningsproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, en is niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer. De verplichting strekt ertoe de (potentiële) particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's of van risico's die hij redelijkerwijze niet kan dragen.
4.12. [gedaagden] stelt dat Robbesand en Postkrediet hem niet hebben geïnformeerd over en gewaarschuwd voor het risico dat sprake zou kunnen zijn van een restschuld indien de aandelen na vijf jaar onvoldoende zouden opbrengen. DSB Bank stelt dat aan [gedaagden] voorafgaande aan het sluiten van de HWS-overeenkomst transparante informatie is verstrekt over zowel de productkenmerken als de daaraan verbonden risico's. Volgens [gedaagden] zijn echter de meeste door DSB Bank overgelegde stukken niet aan hem overhandigd en is het HWS-contract pas na het ondertekenen daarvan aan hem ter hand gesteld; tijdens de bespreking op het kantoor van Postkrediet werd wel aan [gedaagden] gevraagd die overeenkomst door te nemen en te tekenen, maar een redelijke gelegenheid om de overeenkomst zorgvuldig door te nemen en te beoordelen werd daarbij niet geboden.
4.13 Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rust op [gedaagden] de bewijslast van zijn stelling dat hij niet is gewaarschuwd voor het risico van een restschuld. Op DSB Bank rust echter een verzwaarde motiveringsplicht bij het voeren van verweer. Nu DSB Bank niet heeft toegelicht op welke wijze zij [gedaagden] heeft geïnformeerd over en gewaarschuwd voor het risico van een restschuld, gaat de rechtbank er vanuit dat DSB Bank in ieder geval geen andere informatie heeft verstrekt dan de door haar overgelegde stukken: de folder (prod. 3 akte 24-10-2007), de HWS-overeenkomst en de op de achterzijde daarvan vermelde "Bepalingen Overeenkomst Hollands Welvaren Select" (prod. dagv.) en de "Algemene Voorwaarden Hollands Welvaren Select" (prod. 2 akte 24-10-2007). In het midden kan blijven of die stukken vóór het sluiten van de HWS-overeenkomst aan [gedaagden] zijn overhandigd, dan wel pas aan [gedaagden] zijn meegegeven na het ondertekenen van die overeenkomst of zelfs in het geheel niet zijn overhandigd. Ook indien al deze stukken tijdig aan [gedaagden] ter beschikking zijn gesteld, bevatten deze stukken onvoldoende informatie om Robbesand en Postkrediet gekweten te achten van hun waarschuwingsplicht. De folder bevat de algemene waarschuwing dat in het verleden bij het beleggen in aandelen behaalde resultaten geen garantie bieden voor de toekomst, maar gaat in het geheel niet in op het risico van een restschuld. De tekst van de folder wekt integendeel de indruk dat de opbrengst aan het einde van de looptijd altijd hoger zal zijn dan de inleg. In verband met het risico van een restschuld vermeldt de folder slechts "De eerste etappe kan op uw verzoek ook langer duren." Ook in de "Bepalingen Overeenkomst Holland Welvaren Select" is het risico van een restschuld niet expliciet vermeld. De lezer moet dat risico zelf afleiden uit de melding in artikel B2 dat de beleensom aan het einde van de eerste etappe in één termijn moet worden terugbetaald en de melding in artikel B5 dat, indien de overeenkomst niet wordt verlengd, de opbrengst van de effecten in mindering zal strekken op de vordering van Robbesand. In de "Algemene Voorwaarden Hollands Welvaren Select" wordt het risico van een restschuld evenmin expliciet vermeld. DSB Bank heeft gesteld dat [gedaagden] ingevolge die voorwaarden wordt geacht te hebben verklaard zich bewust te zijn van de beleggingsrisico's verbonden aan de effecten en deze risico's te aanvaarden. Een dergelijke bepaling komt echter in de overgelegde voorwaarden niet voor, zodat de verdere merites van deze stelling in het midden kunnen blijven..
4.14. De rechtbank concludeert dat Robbesand en Postkrediet zijn tekortgeschoten in hun verplichting om [gedaagden] te waarschuwen voor het aan de HWS-overeenkomst verbonden specifieke risico van een restschuld, die zou kunnen optreden indien de aandelen na afloop van de periode van vijf jaar minder zouden opbrengen dan de prijs waarvoor ze in 2000 waren gekocht.
Zorgplicht in verband met het inzicht in de financiële omstandigheden
4.15. Op Robbesand en Postkrediet rustte de plicht om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van [gedaagden] teneinde zich rekenschap te geven van de vraag of [gedaagden] naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de effecten. Deze verplichting brengt mee dat, indien Robbesand en Postkrediet zouden oordelen dat zulks niet het geval was, zij hun wederpartij daarvan in kennis moeten stellen en zo nodig bij het aangaan van de overeenkomst maatregelen moeten treffen om de risico's zoveel mogelijk te beperken of, bij het (vrijwel) ontbreken van mogelijkheden bij de wederpartij om zulke negatieve ontwikkelingen op te vangen, te adviseren af te zien van het sluiten van zo'n overeenkomst. Deze verplichting heeft een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenlease- dan wel beleningsproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, en is niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer. De verplichting strekt ertoe de (potentiële) particuliere wederpartij met behulp van in redelijkheid van de financiële dienstverlener te vergen maatregelen te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht.
4.16. [gedaagden] verwijt DSB Bank dat Robbesand en Postkrediet ook deze verplichting hebben geschonden. DSB Bank betwist dat. Zij wijst erop dat informatie is ingewonnen bij het BKR, dat [gedaagden] zelf op het inschrijfformulier heeft aangegeven dat hij in staat was om de maandelijkse betalingen te verrichten, en dat uit de door [gedaagden] verstrekte gegevens bleek dat [gedaagden] gemakkelijk aan zijn verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst kon voldoen en blijven voldoen. Volgens [gedaagden] werden echter de maximaal redelijke kredietgrenzen overschreden.
4.17. Het enkele inwinnen van informatie bij het BKR volstaat niet. Een financiële dienstverlener mag niet afgaan op de eigen verklaring van de klant dat hij in staat is aan de verplichtingen te voldoen, juist omdat de onderhavige onderzoeksplicht is bedoeld om de particuliere klant te beschermen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's of van risico's die hij redelijkerwijze niet kan dragen.
4.18. De rechtbank gaat er vanuit dat in ieder geval Postkrediet op de hoogte was van de financiële positie en andere relevante persoonlijke omstandigheden van [gedaagden]. Tijdens de bespreking van 29 juni 2000 op het kantoor van Postkrediet heeft [gedaagden] immers alle onder de feiten vermelde gegevens ingevuld op het aanvraagformulier voor het doorlopend krediet bij De Gouwe. De raadsvrouwe van DSB Bank heeft bij gelegenheid van de pleidooien aangegeven dat die gegevens door Postkrediet waarschijnlijk ook zijn verschaft aan Robbesand, die in ieder geval op de hoogte was van het feit dat [gedaagden] ook een doorlopend krediet bij De Gouwe had aangevraagd. De rechtbank laat vooralsnog in het midden of Robbesand inderdaad heeft beschikt over de financiële gegevens van [gedaagden] en zal eerst aan de hand van die financiële gegevens beoordelen of [gedaagden] naar redelijke verwachting al dan niet over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de effecten.
4.19. [gedaagden] had een gezamenlijk inkomen van NLG 4.244,--. Na aftrek van de hypotheeklasten van NLG 808,-- netto per maand resteerde een inkomen van NLG 3.436,--. In verband met de HWS-overeenkomst zou [gedaagden] maandelijks NLG 233,-- aan rente moeten gaan betalen. De maandlast in verband met het doorlopend krediet bij De Gouwe is niet door partijen opgegeven. In de pleitnotitie van [gedaagden] is een rentepercentage van 5,8% opgegeven, hetgeen een maandlast van ca. NLG 170,-- aan rente zou opleveren. Na aftrek van beide maandtermijnen resteerde nog een inkomen van NLG 3.043,-- voor andere gebruikelijke vaste lasten en levensonderhoud. Dat was op zichzelf geen onaanvaardbaar zware last.
4.20. Voor de beantwoording van de vraag, of de draagkracht van [gedaagden] al dan niet toereikend was om aan zijn betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te voldoen, is echter ook van belang of [gedaagden] aan het einde van de looptijd van vijf jaar financieel in staat zou zijn een eventuele restschuld te voldoen. Robbesand hoefde daarbij alleen rekening te houden met een eventuele restschuld uit hoofde van de HWS-overeenkomst, omdat gesteld noch gebleken is dat Robbesand op enigerlei wijze betrokken is geweest bij het door Postkrediet aan [gedaagden] gegeven advies om het doorlopend krediet bij De Gouwe te combineren met het HWS-product. Postkrediet moest vanwege dat advies rekening houden met de betalingsverplichtingen uit zowel de HWS-overeenkomst als het doorlopend krediet. Omdat de onderzoeksplicht van Postkrediet verder ging dan die van Robbesand, zal de rechtbank zich hierna beperken tot de rol van Postkrediet.
4.21. De restschuld van het HWS aan het einde van de looptijd van vijf jaar bedroeg maximaal de koopprijs van de aandelen van NLG 22.300,--. Het doorlopend krediet zou na die vijf jaar nog steeds NLG 35.000,-- bedragen. [gedaagden] liep derhalve het risico dat na vijf jaar een schuld van totaal NLG 57.300,-- ofwel EUR 26.001,61 zou resteren. Hij zou ervoor kunnen kiezen om de constructie nog eens vijf jaar te verlengen, maar in dat geval zou hij het risico lopen dat de aandelen na afloop van de tweede vijf jaar opnieuw onvoldoende zouden opbrengen, terwijl gedurende tien jaar rente was betaald (die wat betreft het HWS-krediet veel hoger was dan wat betreft het doorlopend krediet). Daarom mag er in redelijkheid vanuit worden gegaan dat [gedaagden] na de eerste vijf jaar de aandelen zou verkopen, voor de restschuld een nieuw krediet zou afsluiten (in ieder geval ter vervanging van het dure HWS-krediet) en te beginnen met aflossen. Bij een lening van EUR 26.001,61 met een looptijd van vijf jaar en een rente van 8% (Postkrediet mocht er niet op vertrouwen dat na vijf jaar nog steeds de zeer lage rente van 5,8% van het doorlopend krediet zou gelden) moet maandelijks een bedrag van EUR 524,-- ofwel NLG 1.154,74 voor rente en aflossingen worden betaald.1 Bij een dergelijke maandlast zou [gedaagden] van zijn inkomen nog maar (NLG 3.436,-- min NLG 1.154,74 is) NLG 2.281,26 overhouden voor de gebruikelijke vaste lasten en levensonderhoud.
4.22. De rechtbank is van oordeel dat de combinatie van de restschuld van het HWS-product en de kredietsom van het doorlopend krediet daarmee een onaanvaardbaar zware last voor [gedaagden] opleverde. Daarbij heeft de rechtbank mede gelet op de door het Nationaal Instituut voor Budgetvoorlichting (Nibud) gehanteerde normen. Op de website van het Nibud2 is een rekentool te vinden. Indien men daar de (globaal geïndexeerde) gegevens van [gedaagden] invoert, luidt de conclusie "Met deze lening bent u niet meer in staat de noodzakelijke uitgaven voor uw huishoudsituatie zoals de woonlasten, voeding en kleding te betalen. Voor leuke dingen is al helemaal geen financiële ruimte meer." Daarnaast acht de rechtbank van belang dat [gedaagden] vanwege de kredieten gedurende minstens tien jaar (de eerste vijf jaar voor de voorziene aflossingsvrije kredieten en de tweede vijf jaar voor de aflossing van die kredieten) niet voldoende kredietruimte zou hebben om bijvoorbeeld een nieuwe auto te kunnen financieren (kennelijk had [gedaagden] in 2000 al een krediet voor een Citroën).
4.23. Nu de draagkracht van [gedaagden] van dien aard was dat hij destijds naar redelijke verwachting - met name bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de effecten - niet aan zijn betalingsverplichtingen zou kunnen (blijven) voldoen, bracht de plicht van Postkrediet tot inkomens- en vermogensonderzoek mee dat Postkrediet [gedaagden]
de combinatie van een aflossingsvrij doorlopend krediet met een HWS-product had moeten ontraden.
Het causaal verband
4.24. In beginsel dient de afnemer volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting te bewijzen dat voldoende causaal verband bestaat tussen de schade die hij stelt te hebben geleden en de schending van deze zorgplichten, en dat die schade aan de financiële dienstverlener kan worden toegerekend.
4.25. Nu ervan kan worden uitgegaan dat de inkomens- en vermogenspositie van [gedaagden] destijds van dien aard was dat Postkrediet had moeten begrijpen dat voldoening van de mogelijke (maximale) restschuld naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [gedaagden] zou leggen, kan ervan worden uitgegaan dat hij zonder het tekortschieten van Postkrediet in diens zorgplicht niet zou hebben gekozen voor de combinatie van een aflossingsvrij doorlopend krediet met een HWS-product, maar slechts een gewoon krediet van NLG 35.000,-- zou hebben afgesloten waarop hij direct zou zijn gaan aflossen. Van zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel is niet gebleken.
4.26. Dat betekent dat in verband met de schending van de onderzoeksplicht naar de financiële omstandigheden is voldaan aan de eis van condicio-sine-qua-non-verband als bedoeld in art. 6:74 BW Pro. Het aangaan van de beide overeenkomsten kan ook aan Postkrediet worden toegerekend in de zin van dat artikel, omdat Postkrediet geen voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en te bewijzen aangeboden waaruit anders kan blijken.
Het beroep op eigen schuld
4.27. DSB Bank meent dat de schade op de voet van art. 6:101 BW Pro als door [gedaagden] zelf veroorzaakt geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening moet blijven. [gedaagden] betwist dat.
4.28. De rechtbank is van oordeel dat uit de HWS-overeenkomst en de bijbehorende "Bepalingen Overeenkomst Hollands Welvaren Select" voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Van [gedaagden] mocht worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen zou getroosten om de HWS-overeenkomst te begrijpen. [gedaagden] diende daartoe de hem beschikbaar gestelde schriftelijke informatie zorgvuldig door te lezen. Indien [gedaagden] inderdaad niet over schriftelijke informatie beschikte toen hij de HWS-overeenkomst tekende, had hij daar zelf naar moeten vragen en die informatie zorgvuldig moeten bestuderen alvorens de HWS-overeenkomst te sluiten. De schade moet daarom mede worden aangemerkt als het gevolg van aan [gedaagden] toe te rekenen omstandigheden.
4.29. Omdat de draagkracht van [gedaagden] niet toereikend was om aan zijn betalingsverplichtingen uit de door Postkrediet geadviseerde constructie te kunnen (blijven) voldoen, geldt ingevolge de eerder vermelde arresten van de Hoge Raad als uitgangspunt dat Postkrediet 60% dient te vergoeden van zowel de restschuld als de door [gedaagden] betaalde rente en andere aan de constructie verbonden kosten. De mate waarin de in het onderhavige geval aan Postkrediet en [gedaagden] toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade, geeft geen reden om van dat uitgangspunt af te wijken. Ook op grond van de billijkheid is een andere verdeling niet gerechtvaardigd.
Overige standpunten van partijen
4.30. [gedaagden] meent dat het HWS-contract nietig is omdat het in strijd met dwingende regelgeving tot stand is gekomen, waartoe [gedaagden] zich beroept op bepalingen in diverse besluiten die zijn gebaseerd op de Wet toezicht effectenverkeer 1995. Deze bepalingen hebben echter niet de strekking de geldigheid aan te tasten van overeenkomsten die daaraan op onderdelen niet voldoen, zodat de gestelde overtreding van deze bepalingen niet de nietigheid of vernietigbaarheid van de HWS-overeenkomst tot gevolg heeft.
4.31 [gedaagden] beroept zich op de vernietigbaarheid van de door DSB Bank gehanteerde Algemene Voorwaarden Hollands Welvaren Select, omdat die niet aan hem ter hand zijn gesteld. Bij de bepalingen in art. 6:231 e.v. BW gaat het echter niet om vernietiging van algemene voorwaarden als geheel, maar om vernietiging van specifieke bedingen in die algemene voorwaarden. Nu [gedaagden] bij gelegenheid van de pleidooien desgevraagd niet heeft kunnen aangeven op welk beding zij doelt en DSB Bank zich overigens in deze procedure ook niet uitdrukkelijk op enig beding in haar voorwaarden heeft beroepen, kan het beroep van [gedaagden] op vernietiging van die voorwaarden als niet relevant worden gepasseerd.
4.32. DSB Bank verzoekt om haar eventuele vergoedingsplicht te matigen op grond van art. 6:109 BW Pro, de in Nederland levende rechtsovertuiging ten aanzien van de sancties bij effectenlease en het proportionaliteitsbeginsel. De rechtbank ziet echter geen enkele reden voor matiging. De door de Hoge Raad gehanteerde uitgangspunten bij de toepassing van art. 6:101 BW Pro houden al rekening met de algemene aspecten van effectenlease (dan wel zoals in het onderhavige geval belening van aandelen). Ook met de omstandigheden van het geval is rekening gehouden, omdat het gaat om algemene uitgangspunten waarvan naar aanleiding van die specifieke omstandigheden kan worden afgeweken en omdat ook de billijkheidscorrectie nog ruimte biedt om van die uitgangspunten af te wijken.
4.33. Bij gelegenheid van de pleidooien heeft DSB Bank nog als verweer gevoerd dat [gedaagden] de klachtplicht van art. 6:89 BW Pro heeft verzaakt. DSB Bank vraagt zich af waarom [gedaagden] niet direct bij haar aan de bel heeft getrokken toen hij - zoals hij zelf in de conclusie van antwoord stelt - na het sluiten van de HWS-overeenkomst ontdekte dat hij rente betaalde voor een lening waarmee volledig voor zijn rekening en risico aandelen werden gekocht. DSB Bank wijst er daarbij op dat van [gedaagden] kon worden verwacht dat hij de toegestuurde stukken zou bestuderen. [gedaagden] reageert dat hij zich pas naar aanleiding van berichten in de media realiseerde dat het risico van een restschuld bestond en dat hij daarna direct heeft geklaagd.
De rechtbank constateert dat DSB Bank onvoldoende heeft gesteld omtrent het tijdstip waarop [gedaagden] het gebrek in de prestatie van Robbesand en Postkrediet heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken. DSB Bank verwijst slechts naar een eigen stelling van [gedaagden], waaruit echter niet blijkt op welk moment [gedaagden] heeft ontdekt althans redelijkerwijze had moeten beseffen dat medio 2000 een bijzondere zorgplicht op Robbesand en Postkrediet rustte die onder meer inhield dat zij [gedaagden] hadden moeten waarschuwen voor het risico op restschulden, en dat Robbesand en Postkrediet die zorgplicht hadden geschonden. De rechtbank heeft hiervoor al beslist dat de schriftelijke informatie over het HWS-product onvoldoende was als waarschuwing voor het risico op restschulden, zodat niet gezegd kan worden dat [gedaagden] bij het later lezen van deze informatie redelijkerwijs had moeten beseffen dat Robbesand en Postkrediet hun waarschuwingsplicht hadden geschonden. Bovendien heeft DSB Bank al helemaal niets gesteld over het tijdstip waarop [gedaagden] heeft ontdekt althans redelijkerwijze had moeten beseffen dat Postkrediet haar bijzondere zorgplicht ook nog had geschonden omdat zij medio 2000 [gedaagden] de combinatie van een aflossingsvrij doorlopend krediet met een HWS-product had moeten ontraden. DSB Bank is evenmin ingegaan op de "bekwame tijd" waarbinnen [gedaagden] na ontdekking van het gebrek in de prestatie bij DSB Bank had moeten protesteren. De lengte van die periode hangt immers af van alle omstandigheden van het geval. Het beroep van DSB Bank op art. 6:89 BW Pro moet daarom worden verworpen.
De hoogte van de schade
4.34. De rechtbank zal bij de begroting van de schade vooralsnog uitgaan van het door DSB Bank gevorderde betwiste bedrag van EUR 6.849,36. Omdat [gedaagden] zich beperkt tot een beroep op verrekening van zijn schade met de vordering van DSB Bank en geen vordering in reconventie heeft ingesteld, is de betwisting door [gedaagden] van het gevorderde bedrag alleen relevant indien het door DSB Bank te vergoeden deel van de schade van [gedaagden] lager blijkt uit te vallen dan het ingevolge de HWS-overeenkomst nog aan DSB Bank toekomende bedrag. Alleen in dat geval is het nodig om de vordering van DSB Bank en het door DSB Bank te vergoeden deel van de schade van [gedaagden] exact te berekenen.
4.35. Onder de schade van [gedaagden] vallen in ieder geval:
1) de restschuld in verband met de HWS-overeenkomst van (de kredietsom EUR 10.119,30 minus de opbrengst aandelen EUR 5.225,76 is) EUR 4.893,54;
2) de in de periode van medio 2000 tot medio 2005 betaalde rentetermijnen voor de HWS-overeenkomst van (60 maal NLG 223,-- is) NLG 13.380,-- ofwel EUR 6.071,58;
3) de na medio 2005 betaalde en nog verschuldigde contractuele rente over de (restant) HWS-kredietsom; hieronder valt in ieder geval (voor zover juist) de volgens DSB Bank nog verschuldigde rente van (de vordering van EUR 6.849,36 minus de restschuld van EUR 4.893,54 is) EUR 1.955,82;
4) de in de periode van medio 2000 tot in ieder geval medio 2005 betaalde rentetermijnen voor het doorlopend krediet bij De Gouwe van ongeveer (60 maal NLG 170,-- is) NLG 10.200,-- ofwel EUR 4.628,56; de kredietsom van NLG 35.000,-- zelf valt niet onder de schade, omdat [gedaagden] die kredietsom ook zonder de wanprestatie van Postkrediet zou hebben moeten aflossen, zij het dat hij dan al medio 2000 met die aflossing zou zijn begonnen.
4.36. De genoemde vier schadeposten bedragen totaal EUR 17.549,50. DSB Bank dient daarvan 60% ofwel EUR 10.529,70 te vergoeden. Dat is meer dan de vordering van DSB Bank van EUR 6.849,36 met rente, waarvan derhalve na verrekening niets meer resteert. De vordering van DSB Bank moet daarom worden afgewezen.
4.37. DSB Bank zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 300,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 1.728,00 (4,5 punten × tarief EUR 384,00)
Totaal EUR 2.028,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt DSB Bank in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op EUR 2.028,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
503 verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 14 april 2010.