Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 188408 / HA ZA 09-387
Vonnis van 7 juli 2010
in de zaak van
1. [eiser],
wonende te [woonplaats]
2. [eiseres],
wonende te [woonplaats]
eisers,
advocaat mr. P.A. Aan de Kerk te Groesbeek,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NBG FINANCE B.V.,
gevestigd te Valkenswaard,
gedaagde,
advocaat mr. J.A. Voerman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eisers] en NBG genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 22 april 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 9 juni 2009
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [eisers] en NBG kwamen medio 2001 met elkaar in contact. Na een aantal besprekingen bracht de heer [W] van NBG een persoonlijk financieel plan uit (prod. 1 dagvaarding), waarmee beoogd werd de volgende wensen en doelen van [eisers] te realiseren:
- de badkamer verbouwen voor NLG 20.000,
- geen inkomstenterugval bij arbeidsongeschiktheid
- omstreeks de leeftijd van 60 jaar kunnen stoppen met werken
- verbeteren van de pensioenaanvulling
- verbeteren van de nabestaandensituatie
- opbouwen van vermogen voor de kinderen
- een beleggingsrisico dat gezien de gezinssituatie aanvaardbaar is.
2.2. [eiser] was op dat moment 51 jaar oud en [eiseres] was 49 jaar oud. Een zoon van 20 jaar, een dochter van 18 jaar en de vriend van die dochter woonden in. [eiser] had een lts-opleiding en werkte als monteur. [eiseres] had de huishoudschool gevolgd en werkte als huisvrouw in het eigen gezin. Volgens het financieel plan bedroeg het inkomen van [eiser] in 2001 NLG 60.000, bruto per jaar, maar in werkelijkheid was dat EUR 31.568, ofwel ca. NLG 70.000, bruto per jaar (prod. 2 repliek) en EUR 2.630,67 ofwel ca. NLG 6.000, bruto per maand. [eisers] was eigenaar van een woning, waarvan de onderhandse verkoopwaarde in 2001 op NLG 725.000, werd getaxeerd. [eisers] had bij de Rabobank twee hypothecaire geldleningen (dan wel één geldlening bestaande uit twee delen) afgesloten van totaal NLG 295.000, . De bruto maandlast voor hypotheekrente en premie voor een spaarpolis bedroeg totaal NLG 1.401, ofwel EUR 635,75. [eisers] had geen ervaring met beleggen.
2.3. [eisers] besloot het plan van NBG uit te voeren. NBG bemiddelde bij die uitvoering. In november 2001 sloot [eisers] een nieuwe hypothecaire geldlening bestaande uit twee delen af bij BLG Hypotheken van totaal NLG 706.000, ofwel EUR 320.368,83. Dat bedrag werd als volgt besteed:
1) een bedrag van NLG 310.094,72 voor de aflossing van de oude hypotheek bij de Rabobank (prod. 4 repliek;);
2) de kosten in verband met de nieuwe hypotheek van totaal NLG 12.623,39 (prod. 4 repliek)
3) de eenmalige premie van NLG 5.464,39 voor een arbeidsongeschiktheidverzekering “BLG Woonborg” (prod. 5 repliek);
4) de eenmalige premie van NLG 2.007, voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Cardif (prod. 7 repliek);
5) de eenmalige premie van NLG 9.718,95 voor een overlijdensrisicoverzekering bij Cardif (prod. 6 repliek);
6) de inleg van NLG 330.000, ofwel EUR 149.747,47 op een beleggingsrekening bij Insinger de Beaufort (hierna Insinger); van dit bedrag werden aandelen gekocht voor een koerswaarde van EUR 77,53 (prod. 7 repliek);
7) het restant van NLG 47.817,51 werd uitbetaald aan [eisers].
Het aan [eisers] uitbetaalde bedrag diende volgens het door NBG opgestelde plan voor de volgende doelen:
a) NLG 20.000, voor de nieuwe badkamer;
b) NLG 27.000, voor de aflossing van “Rabobank Tom” (waarmee volgens pt 2.7 antwoord werd gedoeld op een privé-lening);
c) het volgens de (op iets andere bedragen gebaseerde) berekening in het plan resterende bedrag van NLG 6.281, voor “buffer werkrekening (Lenie)”.
2.4. Het plan van NBG voorzag daarnaast in een “Aegon Vliegwiel Rendement” effectenleaseovereenkomst, waarmee vermogen zou worden opgebouwd ter aanvulling van het pensioen. Het was de bedoeling dat een pakket aandelen van NLG 40.000, zou worden aangeschaft, waarop NLG 500, per maand voor rente en aflossing zou worden betaald. Volgens het plan zou de opbrengst hiervan bij een koersstijging van 12% na 5 jaar uitkomen op NLG 37.500, , na 7,5 jaar op NLG 73.000, en na 10 jaar op NLG 115.000, .
[eisers] sloot daadwerkelijk een effectenleaseovereenkomst met Aegon af, maar de details van die niet overgelegde overeenkomst zijn niet bekend. Bekend is alleen dat [eisers] maandelijks EUR 229,14 ofwel NLG 504,96 aan Aegon diende te betalen, en dat het een aflossingsproduct betrof.
2.5. [eisers] diende voor de nieuwe hypotheek een rente van NLG 3.262,92 ofwel EUR 1.480,65 per maand te betalen. Samen met het aan Aegon verschuldigde maandbedrag van NLG 504,96 ofwel EUR 229,14 kwamen zijn bruto maandlasten daarmee uit op NLG 3.767,88 ofwel EUR 1.709,79, aanzienlijk hoger dan de oude bruto maandlasten van NLG 1.401, ofwel EUR 635,75. Daar stonden volgens het plan (blad 10) besparingen tegenover in verband met “Voorlopige rentebetaling Tom” van NLG 121, (de rechtbank gaat er voorshands vanuit dat dit rente betrof over de af te lossen geldlening van NLG 27.000, ¬ ) en extra belastingvoordeel door de lijfrente en de besteding aan de badkamer van NLG 118, .
2.6. De hogere maandlasten werden opgevangen met behulp van de beleggingsrekening bij Insinger (hierna mede aangeduid als het depot). Vanaf december 2001 werden iedere maand aandelen verkocht ter waarde van EUR 998,32 ofwel NLG 2.200, (prod. 10 repliek), welk bedrag van de beleggingsrekening werd opgenomen. Volgens het plan van NBG zou deze maandelijkse opname uit het depot (in het plan aangeduid als “vermogensopbouw”) NLG 1.791, bedragen en zouden de oude bruto maandlasten van [eisers] van NLG 1.401, met NLG 286, dalen tot (bruto hypotheekrente van NLG 3.145, min bespaarde rente van NLG 121, min belastingvoordeel van NLG 118, min depotopname van NLG 1.791, is) NLG 1.115, . In werkelijkheid kwam die berekening uit op (bruto hypotheekrente van NLG 3.262,92 plus de niet in de berekening van NBG meegenomen maandtermijn Aegon van NLG 504,96 min bespaarde rente van NLG 121, min belastingvoordeel van NLG 118, min depotopname van NLG 2.200, is) NLG 1.328,88. Dat is een besparing van NLG 72,12 ten opzichte van de oude bruto maandlasten van NLG 1.401, .
2.7. De feitelijke netto maandlasten van [eisers] bedroegen na de uitvoering van de constructie (bruto hypotheek van NLG 3.262,92 plus maandtermijn Aegon van NLG 504,96 min voorlopige IB teruggaaf van EUR 323, ofwel NLG 711,80 min depotopname van NLG 2.200, is) NLG 856,08 ofwel EUR 388,47.
2.8. In deze berekeningen is nog geen rekening gehouden met het dividend op de via Aegon geleasde aandelen. Volgens het plan van NBG zouden de verwachte dividenden van NLG 91, per maand naar de rekening van [eisers] worden overgemaakt ter verlaging van zijn maandlasten.
2.9. De beleggingsrekening bij Insinger (die hierna het depot zal worden genoemd) diende daarnaast om vermogen op te bouwen. Volgens het plan van NBG (blad 8) zou bij een rendement van 10% na tien jaar (op welk moment [eiser] 61 jaar zou zijn) een vermogen van NLG 402.000, zijn opgebouwd, waarvan NLG 72.000, samen met de opbrengst van het met behulp van de Aegon effectenleaseovereenkomst opgebouwde vermogen besteedbaar zou zijn voor de aanvulling van het pensioen van [eisers]. Uit blad 7 leidt de rechtbank af dat het verschil van NLG 330.000, in aandelen belegd zou blijven tot het einde van de looptijd van de hypotheek in 2031, waarna de aandelen zouden worden verkocht en met behulp van de opbrengst de hypothecaire geldlening geheel of gedeeltelijk zou worden afgelost.
2.10. In de jaren 2002 en 2003 daalde de koerswaarde van de aandelen in het depot van EUR 77,53 naar EUR 57,22. Mede door de maandopnamen was de oorspronkelijke waarde van de aandelen van EUR 149.747,47 per 31 december 2003 gedaald tot EUR 80.252,02 (prod. 9 repliek). Dat was voor [eisers] reden om de maandelijkse opname uit het depot per juni 2004 te verlagen van EUR 998,32 naar EUR 340, (prod. 10 repliek). De netto maandlasten van [eisers] bedroegen hierna (bruto hypotheekrente van EUR 1.480,65 plus maandtermijn Aegon van EUR 229,14 min voorlopige IB teruggaaf van EUR 323, min depotname van EUR 340, is) EUR 1.046,79 ofwel NLG 2.306,82.
2.11. Per 1 januari 2006 was de waarde van het depot gestegen tot EUR 89.961,22 (blad 3 prod. 16 repliek). Op advies van de Rabobank wijzigde [eisers] in 2006 de constructie. Op 31 maart 2006 werden de aandelen uit het depot bij Insinger verkocht voor totaal EUR 96,312,63 (blad 4 prod. 16 repliek). Van dat bedrag werd EUR 85.000, via de Rabobank belegd in aandelen (blad 9 prod. 16 repliek). Die aandelen werden niet meer verkocht om verlaging van de maandlasten te financieren. Op 6 april 2006 sloot [eisers] op advies van de Rabobank een (kennelijk ook uit twee delen bestaande) nieuwe aflossingsvrije hypothecaire lening af van EUR 322.036,77, waarvan EUR 320.965,08 werd betaald aan BLG Hypotheken ter aflossing van de bestaande hypotheek; het restant betrof kosten (prod. 4 dagvaarding). De bruto maandlasten van deze nieuwe hypotheek bedroegen EUR 1.053,50, een besparing van EUR 427,15 ten opzichte van de bruto maandlasten van de hypotheek bij BLG Hypotheken (meer dan het bedrag dat [eisers] sinds juni 2004 uit het depot opnam). De netto maandlasten kwamen hierna uit op (hypotheeklasten van EUR 1.053,50 plus maandtermijn Aegon van EUR 229,14 min voorlopige IB teruggaaf van EUR 324, is) EUR 958,64.
2.12. Per 17 augustus 2007 beëindigde [eisers] de effectenleaseovereenkomst met Aegon. Volgens de niet gespecificeerde eindafrekening van Aegon (blad 1 prod. 19 repliek; de latere bladen betreffen een specificatie van meer dan een jaar eerder) diende [eisers] een bedrag van EUR 782,16 te voldoen. De maandlasten daalden daarna tot (hypotheeklasten van EUR 1.053,50 min voorlopige IB teruggaaf van EUR 324, is) EUR 729,50.
2.13. In 2008 verkocht [eisers] de via de Rabobank gekochte aandelen geheel of gedeeltelijk voor een onbekend bedrag. Van de opbrengst gebruikte [eisers] een bedrag van EUR 70.000,¬¬ om op 29 april 2008 de hypotheek bij de Rabobank gedeeltelijk af te lossen (prod. 17 repliek). De bruto maandlasten van de hypotheek bedroegen daarna EUR 931,66 en de netto maandlasten (EUR 931,66 min EUR 324, is) EUR 607,66.
2.14. [eiser] werkt thans 50 tot 60 uur per week.
3. Het geschil
3.1. [eisers] vordert samengevat - te verklaren voor recht dat NBG toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht en onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld, alsmede NBG te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding zoals gespecificeerd in 5.1 van de dagvaarding, vermeerderd met rente en kosten.
3.2. In 5.1 van de dagvaarding heeft [eisers] zijn schade als volgt gespecificeerd:
1) een bedrag van EUR 97.983,20 bestaande in het koersverschil tussen aan- en verkoop van diverse effectenproducten; dat bedrag bestaat uit de in prod. 7 dagvaarding berekende bedragen van:
a) het verlies op de aandelen in het depot bij Insinger van EUR 87.898,53;
b) het verlies op de met Aegon gesloten effectenleaseovereenkomst van EUR 10.084,67;
2) de rentetermijnen die na afloop van de constructie door [eisers] werden voldaan voor het bedrag dat de huidige hypotheek verschilt ten opzichte van de hypotheek in 2001.
3.3. NBG voert verweer.
3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. [eisers] stelt dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht is gesloten die inhield dat NBG verplicht was [eisers] te adviseren en te bemiddelen bij de totstandkoming van overeenkomsten. [eisers] verwijt NBG dat zij niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht heeft genomen en daarom toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht alsmede onrechtmatig jegens [eisers] heeft gehandeld. NBG betwist dat tussen partijen een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen die inhield dat NBG [eisers] zou adviseren. Zij stelt zich op het standpunt dat zij slechts heeft gehandeld als een cliëntenremisier op wie niet de bijzondere zorgplicht rust die op de aanbieders van producten zoals Aegon rust.
4.2. De cliëntenremisier kan in het algemeen worden omschreven als de tussenpersoon die klanten aanbrengt bij onder toezicht staande effecteninstellingen of beleggingsfondsen. . De cliëntenremisier mag zijn klanten geen specifieke adviezen over effectentransacties en producten geven of beheersactiviteiten verrichten. Hij mag de klant alleen in algemene zin informeren over kenmerken van beleggingscategorieën en -producten. De cliëntenremisier doet zijn werk op basis van een overeenkomst van opdracht met zowel de aanbieder als de klant, waarbij alleen in de relatie tussen de cliëntenremisier en de aanbieder is voorzien in de betaling van een provisie
4.3. Aan de hand van de feiten moet worden geconstateerd dat NBG zich in het onderhavige geval niet heeft beperkt tot het normale werk van een cliëntenremisier, maar ook adviezen aan [eisers] heeft verstrekt. NBG heeft immers een “persoonlijk financieel plan” opgesteld waarin zij de onderhavige constructie met specifieke effectenproducten heeft voorgesteld. Dat betekent dat de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht niet alleen de pure werkzaamheden van een cliëntenremisier betrof, maar ook het geven van financiële adviezen. Ingevolge art. 7:401 BW Pro moet de financieel adviseur de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen.
4.4. De rechtbank laat in het midden in hoeverre destijds de regels van de toenmalige Wet toezicht effectenverkeer 1995 op een cliëntenremisier van toepassing waren. Hoe dan ook was NBG als professionele financieel adviseur gehouden om de zorg van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur ten opzichte van een particuliere klant in acht te nemen. Deze mede uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende zorgplicht strekt er onder meer toe de particuliere opdrachtgever te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. De adviseur die tekort schiet in de nakoming van deze bijzondere zorgplicht, maakt zich schuldig aan wanprestatie.
Zorgplicht in verband met het verschaffen van informatie en het waarschuwen voor risico’s
4.5. Op NBG als bijzonder deskundig te achten financiële dienstverlener rustte onder meer de verplichting om [eisers] in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen te informeren over de aard van de geadviseerde constructie en de daarvan deel uitmakende producten alsmede de daaraan verbonden risico’s. De omvang van deze informatieverplichting hangt in het algemeen af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van de geadviseerde constructie, de daaraan verbonden (algemene en specifieke) risico's, de eventuele deskundigheid en ervaring van de cliënt alsmede diens inkomens- en vermogenspositie. In het bijzondere geval van een effectenlease- dan wel beleningsproduct is deze verplichting niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer, omdat deze verplichting dan een algemeen karakter heeft, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenlease- dan wel beleningsproduct dat aan een breed publiek is aangeboden. Deze verplichting strekt ertoe de (potentiële) particuliere wederpartij te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's of van risico's die hij redelijkerwijze niet kan dragen.
4.6. NBG klaagt erover dat [eisers] de met Aegon gesloten effectenleaseovereenkomst en de met Insinger gesloten overeenkomst niet in het geding heeft gebracht en verzoekt de rechtbank daaraan de consequenties te verbinden die de rechtbank geraden acht. De rechtbank acht overlegging van een schriftelijke overeenkomst met Insinger niet noodzakelijk, omdat de inhoud van die eenvoudige overeenkomst als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist al vast staat. Dat ligt anders wat betreft de effectenleaseovereenkomst, waarvan de inhoud nog onduidelijk is. Voor de beantwoording van de aansprakelijkheidsvraag is het echter niet nodig inzicht te hebben in de details van de effectenleaseovereenkomst. De verwijten die [eisers] maakt aan het adres van NBG, betreffen immers niet de specifieke risico’s die zijn verbonden aan de effectenleaseovereenkomst, maar de risico’s die voor [eisers] waren verbonden aan de constructie als geheel.
4.7. [eisers] stelt dat NBG hem niet heeft geïnformeerd over en gewaarschuwd voor het risico dat het depot als gevolg van een beursdaling leeg zou raken en er derhalve geen ruimte meer zou zijn om de hoge maandlasten op te vangen en de hypotheekschuld af te lossen. NBG betwist dat. Volgens NBG heeft zij de voor de producten van Insinger en Aegon relevante informatie aan [eisers] verstrekt en was voor [eisers] ook voldoende duidelijk dat de overwaarde op de eigen woning zou worden “beleend”, dat de hypotheeklasten daardoor zouden stijgen en dat met een deel van de beleende overwaarde zou worden belegd. NBG meent dat bij deze constructie het risico van een restschuld niet bestond, omdat de hypothecaire geldlening werd gedekt door de overwaarde van de woning. NBG stelt zich bovendien op het standpunt dat het een feit van algemene bekendheid is dat aan het beleggen in effecten het risico is verbonden van vermogensverlies en het niet behalen van het beoogde rendement, en dat de gevolgen daarvan vanzelf spreken en door [eisers] hadden moeten worden onderkend, zodat voor die gevolgen geen waarschuwingsplicht geldt (arrest Hof Amsterdam 6 oktober 2009, LJN: BJ9715).
4.8. Uit het door NBG opgestelde persoonlijk financieel plan blijkt genoegzaam dat de overwaarde van de eigen woning van [eisers] zou worden gebruikt om de hypothecaire lening te verhogen, dat met behulp van de lening via Insinger aandelen zouden worden gekocht en dat na afloop van de looptijd van de hypotheek de aandelen zouden worden gebruikt om de hypothecaire lening af te lossen. Het is een feit van algemene bekendheid dat de waarde van aandelen kan fluctueren en dat daardoor het risico van vermogensverlies bestaat. NBG hoefde [eisers] daarom niet te informeren over en te waarschuwen voor dat risico. Evenmin hoefde NBG [eisers] te informeren over en te waarschuwen voor het risico dat de aandelen na afloop van de looptijd van de hypotheek onvoldoende zouden opbrengen om de hypothecaire lening geheel of grotendeels te kunnen aflossen. Dat risico is een vanzelf sprekend gevolg van het bij beleggen in aandelen bestaande risico dat het beoogde rendement niet wordt behaald of zelfs vermogensverlies optreedt. NBG mocht er daarom vanuit gaan dat [eisers] met dit gevolg bekend was.
4.9. In de onderhavige constructie waren echter de aandelen in het depot niet alleen bedoeld om daarmee na 30 jaar de hypothecaire geldlening af te lossen, maar diende het depot mede om de hogere hypotheekrente te financieren. De aan een dergelijke constructie verbonden risico’s zijn niet beperkt tot het algemene risico die aan beleggen zijn verbonden, maar omvatten ook een specifiek risico dat als het “omgekeerde hefboomeffect” kan worden aangeduid. Elke maand moeten aandelen worden verkocht ter waarde van het bedrag dat nodig is om de maandlasten te kunnen beperken (in het onderhavige geval EUR 998,32). Indien de waarde van de aandelen minder is gestegen dan het gemiddelde rendement waarop het plan is gebaseerd (in het onderhavige plan 10%), of zelfs is gedaald, dan moeten meer aandelen worden verkocht dan in het plan was voorzien. De extra verkochte aandelen kunnen daarna niet meer in waarde stijgen, zodat de resterende aandelen dat verloren rendement goed zullen moeten maken door meer in waarde te stijgen dan het gemiddelde rendement waarop het plan is gebaseerd. Bij een aanzienlijk koersverlies gedurende de eerste jaren kan dat ertoe leiden dat het depot vroegtijdig leeg raakt, waardoor de hogere maandlasten niet meer kunnen worden gefinancierd en er geen enkele voorziening is voor de aflossing van de hypothecaire lening, ook al stijgen de koersen in latere jaren zodanig dat het in het plan voorziene gemiddelde rendement alsnog wordt gehaald.
4.10. Dit “omgekeerde hefboomeffect” is geen feit van algemene bekendheid. Het daardoor veroorzaakte specifieke risico op het leegraken van een depot is geen vanzelf sprekend gevolg van het algemene risico dat is verbonden aan beleggen in effecten. Het onderkennen van dit specifieke risico vereist financieel inzicht. Gelet op de opleiding van [eisers] en het ontbreken van beleggingservaring bij [eisers] mocht NBG er niet vanuit gaan dat [eisers] met dit specifieke risico bekend was. Op NBG rustte daarom de plicht om NBG over dit risico te informeren en voor dat risico te waarschuwen.
4.11. De rechtbank verwerpt het standpunt van NBG dat, ook al zou het depot vroegtijdig leeg raken, [eisers] geen risico op een restschuld liep omdat hij de hypothecaire lening zou kunnen aflossen door zijn woning te verkopen. Bij de door NBG geadviseerde constructie liep [eisers] het risico op een restschuld, omdat hij zijn hypothecaire lening niet of slechts gedeeltelijk zou kunnen aflossen indien het depot onvoldoende zou opbrengen of vroegtijdig leeg zou raken. De omstandigheid dat [eisers] in dat geval ander vermogen zoals zijn woning zou kunnen inzetten om de restschuld te kunnen voldoen, doet niet af aan het bestaan van het risico van een restschuld en evenmin aan de plicht van NBG om [eisers] over dat risico te informeren en voor dat risico te waarschuwen. Die plicht diende er immers toe om [eisers] in staat te stellen om op verantwoorde wijze te beslissen of hij redelijkerwijs het risico wilde dragen dat het depot vroegtijdig zou leegraken en de hypothecaire lening daardoor niet zou kunnen worden afgelost. Bij het nemen van die beslissing was van belang in hoeverre [eisers] beschikte over andere vermogensbestanden waarmee dat risico kon worden opgevangen, maar dat is alleen aan de orde bij de hierna te behandelen onderzoeksplicht van NBG naar de inkomens- en vermogenspositie van [eisers] en/of bij het causaal verband.
4.12. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rust op [eisers] de bewijslast van zijn stelling dat hij niet is gewaarschuwd voor het risico van het leegraken van het depot. Op NBG rust echter een verzwaarde motiveringsplicht bij het voeren van verweer. Nu NBG niet heeft toegelicht op welke wijze zij [eisers] heeft geïnformeerd over en gewaarschuwd voor dit risico, gaat de rechtbank er vanuit dat NBG in ieder geval geen andere informatie heeft verstrekt dan de door haar overgelegde stukken. In de door NBG overgelegde brochure van Aegon en advieskaart van BLG Hypotheken (prod. 1 en 2 dupliek) is niets vermeld over het risico van de omgekeerde hefboomwerking. Verder heeft NBG alleen het door haar opgestelde persoonlijk financieel plan overgelegd. In dat plan is niet gewaarschuwd voor het “omgekeerde hefboomeffect” en/of het risico van het leegraken van het depot en de daaraan verbonden gevolgen. Uit dat plan blijkt zelfs niet dat maandelijks aandelen uit het depot zouden moeten worden verkocht om de maandlasten te beperken. Dat kan alleen worden afgeleid uit de vermelding van de vage post “vermogensopbouw” in de berekening van de maandlasten op blad 10.
4.13. De rechtbank komt tot de conclusie dat NBG tekortgeschoten is in de nakoming van de overeenkomst van opdracht door haar informatie- en waarschuwingsplicht te schenden.
Zorgplicht in verband met het inzicht in de financiële omstandigheden
4.14. Op NBG rustte de plicht om voorafgaand aan het adviseren van de onderhavige constructie inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van [eisers] teneinde zich rekenschap te geven van de vraag of [eisers] naar redelijke verwachting over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit de constructie voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen, ook bij een ontoereikende waardestijging van de aandelen in het depot. Deze verplichting brengt mee dat, indien de financiële dienstverlener zou oordelen dat zulks niet het geval was, zij haar wederpartij daarvan in kennis moet stellen en zo nodig bij het aangaan van de overeenkomst maatregelen moet treffen om de risico's zoveel mogelijk te beperken of, bij het (vrijwel) ontbreken van mogelijkheden bij de wederpartij om zulke negatieve ontwikkelingen op te vangen, te adviseren af te zien van het sluiten van zo'n overeenkomst. De omvang van deze informatieverplichting hangt in het algemeen af van de omstandigheden van het geval, waaronder de complexiteit van de geadviseerde constructie, de daaraan verbonden (algemene en specifieke) risico's, de eventuele deskundigheid en ervaring van de cliënt alsmede diens inkomens- en vermogenspositie. In het bijzondere geval van een effectenlease- dan wel beleningsproduct is deze verplichting niet afhankelijk van de bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer, omdat deze verplichting dan een algemeen karakter heeft, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenlease- dan wel beleningsproduct dat aan een breed publiek is aangeboden. De verplichting strekt ertoe de (potentiële) particuliere wederpartij met behulp van in redelijkheid van de financiële dienstverlener te vergen maatregelen te beschermen tegen eigen lichtvaardigheid en gebrek aan inzicht.
4.15. [eisers] verwijt NBG dat zij ook deze verplichting heeft geschonden. [eisers] meent dat NBG inlichtingen had dienen te vragen omtrent de verdere financiële omstandigheden van [eisers] en zich rekenschap had behoren te geven van het effect van een beursdaling op de inkomens- en vermogenspositie van [eisers]. NBG stelt dat zij geen reden had te twijfelen of de producten aansloten bij de wensen en financiële mogelijkheden van [eisers].
4.16. De rechtbank verwerpt het verwijt van [eisers], dat NBG inlichtingen had dienen te vragen omtrent de verdere financiële omstandigheden van [eisers], omdat [eisers] niets heeft gesteld omtrent het bestaan van andere relevante financiële omstandigheden die niet zijn vermeld in het door NBG opgestelde plan. De rechtbank zal daarom aan de hand van in dat plan vermelde financiële gegevens beoordelen of [eisers] naar redelijke verwachting al dan niet over voldoende bestedingsruimte zou beschikken om aan de uit de constructie voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen, ook bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen in het depot.
4.17. Indien het in het plan beoogde rendement van 10% (op de juiste tijdstippen) zou worden behaald, zou het inkomen van [eisers] voldoende zijn geweest om zijn maandlasten te kunnen betalen (die maandlasten waren immers lager dan vóór de constructie) en om aan het einde van de looptijd de hypothecaire geldlening geheel of grotendeels af te kunnen lossen. [eisers] zou echter in de problemen kunnen raken indien de waarde van de aandelen in het depot zou dalen. Indien het “omgekeerde hefboomeffect” een grote rol zou gaan spelen, liep [eisers] het risico dat het depot vroegtijdig zou leegraken. In dat geval zou [eisers] de uit de constructie voortspruitende bruto maandlasten volledig uit zijn inkomen als monteur moeten voldoen. Dat inkomen bedroeg feitelijk ca. NLG 6.000, bruto per maand (het plan ging uit van een lager bedrag). Volgens het plan zouden de maandlasten na uitvoering van de constructie uitkomen op (hypotheekrente van NLG 3.145, plus maandtermijn Aegon van NLG 500, is) NLG 3.645, . Feitelijk bedroegen de maandlasten (hypotheekrente van NLG 3.262,92 plus maandtermijn Aegon van NLG 504,96 is) NLG 3.767,88 bruto en (min voorlopige IB teruggaaf van NLG 711,80 is) NLG 3.056,08 netto per maand. Dat is op zichzelf al een onaanvaardbaar zware last. Daar komt nog bij dat [eisers] zou worden geconfronteerd met het probleem dat de voorziening voor de aflossing van zijn nieuwe hypothecaire lening van NLG 706.000, wegviel door het leegraken van het depot. Zijn inkomen bood geen ruimte om een alternatieve voorziening voor die aflossing te treffen. Gesteld noch gebleken is dat [eisers] beschikte over ander vermogen zoals spaargeld of andere effecten dat hij voor de aflossing had kunnen inzetten.
4.18. NBG als professionele financiële dienstverlener had daarom moeten voorzien dat [eisers] bij het mislukken van de door NBG geadviseerde constructie in een situatie terecht zou kunnen komen waarin geen andere uitweg meer resteerde dan het verkopen van de eigen woning van [eisers]. Van de opbrengst van de woning, die in 2001 een onderhandse waarde had van NLG 725.000, , zou dan na aflossing van de hypothecaire geldlening van NLG 706.000, vrijwel niets meer resteren. (Met de mogelijkheid van een waardestijging van de woning houdt de rechtbank in dit “worst case” scenario geen rekening.) Dat zou betekenen dat [eisers] weliswaar van zijn hoge maandlasten zou zijn verlost, maar daar stond tegenover dat [eisers] met zijn gezin op straat zou staan en dat de overwaarde van zijn woning van ca. NLG 430.000, (althans het aan het depot bestede deel van NLG 330.000, ) zou zijn verdampt. Een dergelijke uitweg kan niet als redelijk worden aangemerkt.
4.19. Nu de draagkracht van [eisers] van dien aard was dat hij destijds naar redelijke verwachting - met name bij een ontoereikende verkoopopbrengst van de aandelen in het depot - niet aan zijn betalingsverplichtingen zou kunnen (blijven) voldoen, en nu de volgens NBG bestaande uitweg niet redelijk was, bracht de plicht van NBG tot inkomens- en vermogensonderzoek mee dat NBG [eisers] de onderhavige constructie had moeten ontraden.
De klachtplicht van art. 6:89 BW Pro
4.20. NBG voert subsidiair als verweer dat [eisers] de klachtplicht van art. 6:89 BW Pro heeft verzaakt. NBG hanteert als startdatum voor de termijn van dat artikel 8 mei Pro 2006, de dag waarop [eisers] zijn beleggingsrekening bij Insinger sloot en duidelijk werd dat de aandelen met verlies werden verkocht. NBG wijst erop dat [eisers] haar voor het eerst bij brief van 26 november 2007 aansprakelijk heeft gesteld. NBG meent dat [eisers] door pas na anderhalf jaar bij NBG te klagen niet aan zijn klachtplicht heeft voldaan.
4.21. [eisers] meent dat hij wel degelijk aan zijn klachtplicht heeft voldaan. Hij stelt dat hij al in 2003/2004, toen hij opmerkte dat de constructie in tegenstelling tot hetgeen NBG had toegezegd - in het geheel geen vermogen opbouwde maar [eisers] in de afgrond trok, de situatie aan NBG heeft voorgelegd. Volgens [eisers] volgden daarna zes gesprekken met onder meer [W] van NBG, waarin [W] aangaf dat hij er ook niets aan kon doen en adviseerde om de maandelijkse opnamen te verlagen (welk advies in juni 2004 is opgevolgd). Ook in de laatste twee gesprekken met de heer [B] van NBG weigerde NBG volgens [eisers] om een oplossing te bedenken, omdat er toch niets meer aan te doen was.
4.22. NBG betwist dat [eisers] in de periode van 2004-2007 heeft geprotesteerd. Zij meent dat het door [eisers] gestelde te algemeen en te weinig concreet is om tot bewijslevering te kunnen worden toegelaten van de gestelde mondelinge mededelingen. NBG stelt zich op het standpunt dat, zelfs al zou het juist zijn dat NBG in 2004 heeft medegedeeld dat er toch niets meer aan te doen zou zijn, die mededeling niet rechtvaardigt dat er eerst anderhalf jaar na 8 mei 2006 is geklaagd.
4.23. De betwisting door NBG van de door [eisers] gestelde mededelingen tijdens de zes gesprekken moet als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen. NBG betwist op zichzelf niet dat die zes gesprekken hebben plaats gevonden en dat [W] en/of Bos van NBG bij die gesprekken aanwezig zijn geweest. Het had daarom op de weg van NBG gelegen om haar eigen (zo nodig bij beide heren na te vragen) versie van de inhoud van de gesprekken op te geven. Nu NBG dat heeft nagelaten, moet als vaststaand worden aangenomen dat [eisers] in de jaren 2004-2007 zes keer bij NBG heeft geklaagd. Dat betekent dat [eisers] tijdig heeft voldaan aan zijn klachtplicht, omdat hij al heeft geklaagd voordat volgens het eigen standpunt van NBG de termijn voor die klachtplicht een aanvang nam. Voor zover NBG bedoeld heeft te stellen dat in het kader van art. 6:89 BW Pro alleen schriftelijk naar voren gebrachte klachten van betekenis zijn, miskent zij dat deze wettelijke bepaling niet voorschrijft dat de schuldeiser zijn protest tegen de gebrekkigheid van de geleverde prestatie schriftelijk onder de aandacht van de schuldenaar brengt.
Het causaal verband
4.24. Aan de eis van condicio-sine-qua-non-verband als bedoeld in art.6:74 BW Pro is voldaan. Omdat ervan kan worden uitgegaan dat de inkomens- en vermogenspositie van [eisers] destijds van dien aard was dat NBG had moeten begrijpen dat realisatie van het risico van het leegraken van het depot naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [eisers] zou leggen, is de kans dat [eisers] de effectenleaseovereenkomst niet zou zijn aangegaan indien hij zich van die bijzondere risico's waaraan de door NBG geadviseerde constructie hem blootstelde bewust was geweest zo aanzienlijk, dat - behoudens zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel - ervan kan worden uitgegaan dat hij zonder dat tekortschieten van NBG in haar zorgplicht niet voor die constructie zou hebben gekozen.
4.25. Van zwaarwegende aanwijzingen van het tegendeel is niet gebleken. NBG heeft alleen gewezen op de omstandigheid dat [eisers] er in het voorjaar van 2006, toen hij op advies van de Rabobank de constructie wijzigde, voor heeft gekozen om het restant van het depot bij Insinger niet te gebruiken om de hypothecaire geldlening gedeeltelijk af te lossen, maar een groot deel van dat restant opnieuw in aandelen heeft belegd. Die omstandigheid vormt echter geen zwaarwegende aanwijzing dat [eisers] in 2001 de door NBG geadviseerde constructie ook zou hebben uitgevoerd indien hij zich terdege van alle aan die constructie verbonden risico’s bewust zou zijn geweest. In het voorjaar van 2006 verkeerde [eisers] als gevolg van het mislukken van het plan in een penibele situatie. [eisers] kon op dat moment slechts kiezen uit twee “kwaden”: ofwel zijn verlies nemen en de hypothecaire lening gedeeltelijk aflossen om zijn te hoge maandlasten enigszins te beperken, ofwel erop speculeren dat het tij op de aandelenmarkt gekeerd was (volgens NBG stegen de aandelenkoersen in 2006 fors) en proberen een gedeelte van het verlies goed te maken. Dat [eisers] onder de gegeven omstandigheden voor de tweede optie heeft gekozen, wil nog niet zeggen dat een volledig geïnformeerde en gewaarschuwde [eisers] in 2001, toen zijn financiële omstandigheden nog gunstig waren, toch zou hebben gekozen voor de door NBG geadviseerde constructie met de daaraan verbonden grote risico’s.
4.26. De volgende vraag is of er voldoende causaal verband bestaat tussen de schade die [eisers] stelt te hebben geleden en de schending door NBG van haar zorgplichten, en of die schade aan NBG kan worden toegerekend. In beginsel rust de stelplicht en bewijslast daarvan op [eisers]. Waar de verplichtingen waarin NBG is tekortgeschoten ertoe strekken te voorkomen dat haar particuliere wederpartij lichtvaardig of met ontoereikend inzicht kiest voor de door NBG geadviseerde constructie, kan - behoudens voldoende door NBG gestelde en te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden waaruit anders kan blijken - het uitvoeren van de constructie aan NBG worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW Pro, zodat NBG in beginsel als schade dient te vergoeden de nadelige financiële gevolgen voor [eisers] van het uitvoeren van die constructie. Onder die schade kan niet alleen de gerealiseerde restschuld worden begrepen, doch tevens de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing.
4.27. Bij de beantwoording van de vraag of causaal verband bestaat tussen de wanprestatie van NBG en de door [eisers] gestelde schade moet de situatie waarin [eisers] zich thans bevindt, worden vergeleken met de hypothetische situatie waarin hij zich zou hebben bevonden indien NBG haar zorgplichten niet had geschonden. De rechtbank constateert dat beide partijen niet op die hypothetische situatie zijn ingegaan. Uit de schadevordering van [eisers] kan worden afgeleid dat hij zich op het standpunt stelt dat hij zonder de wanprestatie van NBG zijn oude hypotheek zou hebben gehandhaafd. [eisers] licht echter niet toe of en zo ja, op welke andere wijze hij in dat geval zou hebben geprobeerd zijn wensen en doelen - weergegeven onder 2.1 - geheel of gedeeltelijk te realiseren. De rechtbank zal [eisers] in de gelegenheid stellen die toelichting alsnog te geven, waarna NBG daarop zal kunnen reageren. Vervolgens zal de rechtbank definitief over het causaal verband beslissen volgens het hiervoor geformuleerde uitgangspunt.
Het beroep op eigen schuld
4.28. NBG meent dat de schade op de voet van art. 6:101 BW Pro geheel of gedeeltelijk voor rekening van [eisers] moet blijven. [eisers] betwist dat.
4.29. Uit hetgeen de rechtbank eerder in dit vonnis al heeft overwogen, volgt dat uit het door NBG opgestelde persoonlijk financieel plan voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de constructie voorzag in geldleningen, dat over die leningen rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Van [eisers] mocht worden verwacht dat hij alvorens de constructie uit te voeren, zich redelijke inspanningen zou getroosten om de constructie te begrijpen. Met name had [eisers] zich moeten afvragen (en daarnaar zo nodig navraag moeten doen) wat de gevolgen zouden zijn van het niet halen van het in het plan gehanteerde rendement van 10% of meer. De schade moet daarom mede worden aangemerkt als het gevolg van aan [eisers] toe te rekenen omstandigheden.
4.30. Omdat de draagkracht van [eisers] niet toereikend was om aan zijn betalingsverplichtingen uit de door NBG geadviseerde constructie te kunnen (blijven) voldoen, geldt ingevolge de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 als uitgangspunt dat de aanbieder van effectenleaseovereenkomsten 60% dient te vergoeden van zowel de restschuld als de door de afnemer betaalde rente en andere aan de constructie verbonden kosten. Dit uitgangspunt kan ook worden gehanteerd bij een door een financiële dienstverlener zoals NBG geadviseerde ruimere constructie. In het onderhavige geval is echter sprake van twee extra verzwarende factoren aan de zijde van NBG. De eerste factor betreft het adviseren van een zeer ingewikkelde constructie waarbij gewerkt werd met een beleggingsdepot waaraan gestapelde risico’s zijn verbonden. De tweede factor betreft de omstandigheid dat NBG in het plan uitdrukkelijk heeft vermeld dat sprake zou zijn van een beleggingsrisico dat gezien de gezinssituatie aanvaardbaar is. Die verzwarende factoren brengen mee dat, gelet op de mate waarin de in het onderhavige geval aan NBG en [eisers] toe te rekenen omstandigheden hebben bijgedragen aan het ontstaan van de schade, wordt afgeweken van voormeld uitgangspunt en de vergoedingsplicht van NBG te stellen op 90%. Een andere verdeling is op grond van de billijkheid niet gerechtvaardigd.
De hoogte van de schade
4.32. De rechtbank zal partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten omtrent de door hen gewenste wijze van schadebegroting. De door [eisers] gehanteerde wijze van schadebegroting houdt er (in ieder geval wat betreft de vordering 2 in verband met hogere rentetermijnen) ten onrechte geen rekening mee dat aan de uitgevoerde constructie naast financiële nadelen ook financiële voordelen waren verbonden, zoals de met behulp van de hogere hypotheek gefinancierde premies en de aanvankelijke besparing op de maandlasten.
4.33. Daarnaast zal de rechtbank [eisers] in de gelegenheid stellen informatie te verschaffen over de details die nodig zijn voor de schadebegroting en daarvan zo mogelijk bewijsstukken over te leggen. De rechtbank wenst in ieder geval te worden geïnformeerd over:
1) de voorlopige IB teruggaaf horend bij de oude hypothecaire lening van NLG 295.000, ;
2) de besteding van het bedrag van NLG 47.817,51 dat van de hypothecaire geldlening resteerde en aan [eisers] is uitbetaald;
3) de exacte inhoud van de effectenleaseovereenkomst met Aegon (die informatie was voor de aansprakelijkheidsvraag niet noodzakelijk, maar is wel van belang voor de schadebegroting);
4) de besteding van het verschil tussen de opbrengst van de maart 2006 verkochte aandelen van EUR 96.31,63 en de koopprijs van de via de Rabobank gekochte aandelen van EUR 85.000, ;
5) de gespecificeerde eindafrekening van Aegon;
6) de opbrengst van de in 2008 via de Rabobank verkochte aandelen en de besteding van een eventueel verschil met het bedrag van EUR 70.000, dat op de hypotheek werd afgelost.
4.34. De vordering sub 2 betreft het verschil in hypotheekrente vanaf 6 april 2006, toen [eisers] de hypothecaire geldlening bij de Rabobank afsloot. Voor zover sprake blijkt van toekomstige renteschade, zullen partijen moeten aangeven of zij er de voorkeur aan geven dat deze renteschade periodiek wordt vergoed dan wel een bedrag ineens wordt uitgekeerd.
4.35. NBG maakt bezwaar tegen de wijziging van de constructie op advies van de Rabobank in 2006. De rechtbank merkt het oversluiten van de hypotheek aan als een redelijke maatregel ter beperking van schade, omdat de maandlasten van [eisers] daardoor daalden en [eisers] in staat was de opnamen uit het depot volledig te staken. [eisers] heeft echter niet toegelicht welke voordelen verbonden waren aan het vervangen van de Insinger aandelen door de Rabobank aandelen. Die vervanging kan daarom niet in de schadeberekening worden meegenomen. Indien partijen een wijze van schadebegroting wensen waarbij dat van belang is, zullen zij moeten aangeven of er in hun visie vanuit moet worden gegaan dat [eisers] de opbrengst van de Insinger aandelen direct op de hypotheek zou hebben afgelost, dan wel dat die aandelen tot april 2008 in het depot zouden zijn gebleven. Partijen zullen ook de nodige details van hun voorkeur moeten verschaffen ten behoeve van de schadeberekening.
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 4 augustus 2010 voor het nemen van een akte door [eisers]over hetgeen is vermeld onder 4.27, 4.32, 4.33, 4.34 en 4.35, waarna NBG op de rol van vier weken daarna een antwoordakte kan nemen,
5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. W. Schoorlemmer en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2010.