Uitspraak
Kantonrechter te Helmond*
Zaaknummer : 715187
Rolnummer : 4037/10
Uitspraak : 3 november 2010
in het Kort Geding van:
G,
wonende te Helmond,
eiser,
gemachtigde: mr. S.J.W.C. Lipman,
Postbus 338, 5201 AH 's Hertogenbosch,
t e g e n :
de besloten vennootschap O B.V.,
gevestigd te Deurne,
gedaagde,
gemachtigde: mr. E.H.J. van Gerven,
Postbus 422, 5700 AK Helmond.
1. De procedure.
Nadat een dag was bepaald voor de behandeling van deze zaak, heeft eiser, verder te noemen "G", gedaagde, verder te noemen "O B.V.", doen dagvaarden. De mondelinge behandeling, waarvoor O B.V. op voorhand een aantal producties heeft toegezonden, heeft plaatsgevonden op 27 oktober 2010. O B.V. is bij die gelegenheid verschenen en heeft verweer gevoerd tegen de vordering van G. Partijen hebben bij die gelegenheid hun standpunten doen toelichten bij monde van hun gemachtigden, voornoemd. Mr. Van Gerven heeft daartoe pleitaantekeningen gehanteerd die aan het eind van de zitting aan de kantonrechter zijn overgelegd. Daarop is vonnis bepaald op heden.
2. Het geschil.
1.1 G vordert - zakelijk weergegeven - dat de kantonrechter bij wege van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad, primair een tussen partijen bestaand concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk zal schorsen of vernietigen om G in staat te stellen bij X in dienst te treden, subsidiair een billijke vergoeding zal toekennen aan G op voet van het bepaalde in artikel 7:653, lid 4 BW, met veroordeling van O B.V. in de kosten van het geding.
1.2 G legt daaraan ten grondslag dat hij op 8 december 2003 voor bepaalde tijd (zes maanden) in dienst is getreden van O B.V.. In de arbeidsovereenkomst was een concurrentiebeding opgenomen. Na ommekomst van de overeengekomen termijn is de arbeidsovereenkomst (telkens) stilzwijgend verlengd. Daarbij is het concurrentiebeding niet opnieuw schriftelijk vastgelegd.
Het concurrentiebeding maakt het G onmogelijk om gedurende een periode van twee jaar in dienst te treden bij een soortgelijk bedrijf als dat van O B.V., voor zover dat bedrijf is gevestigd binnen een straal van 25 kilometer vanaf de vestigingsplaats van O B.V.. G kan nu in dienst treden bij X, waar hij op termijn zijn inkomenspositie kan verbeteren.
1.3 Het concurrentiebeding heeft in 2004 zijn werking verloren, omdat het bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst opnieuw schriftelijk had moeten worden vastgelegd. Dat is niet gebeurd. Mocht dit standpunt worden verworpen, dan geldt dat het bedrijf van X buiten de in het concurrentiebeding genoemde straal is gevestigd, zodat het concurrentiebeding niet aan indiensttreding bij X in de weg staat. G heeft er belang bij dit in rechte vastgesteld te krijgen. Meer subsidiair voert G aan dat bij een afweging van de belangen van G tegen die van O B.V. bij handhaving van het beding de belangen van G van groter gewicht zijn.
2. O B.V. heeft hiertegen - zakelijk weergegeven - tot verweer aangevoerd dat het concurrentiebeding uit 2003 wel degelijk van kracht is gebleven. Het bedrijf waar G bij in dienst wil treden is een directe concurrent van O B.V. en het is gevestigd binnen de straal van 25 kilometer die is genoemd in het beding. O B.V. heeft er een groot belang bij dat G zich aan het beding houdt. Recent is een andere monteur van O B.V. ook naar X overgestapt en die bleek na korte tijd door X ingeschakeld te zijn bij de verkoop. O B.V. heeft moeten ervaren dat een aantal offertes haar niet zijn gegund, maar wel aan X, die een lager bedrag had aangeboden. Sedert het vertrek van die monteur is de omzet van O B.V. teruggelopen. O B.V. vreest dat X ook G in de verkoop zal gaan inzetten en dat dat een nog verdergaande omzetdaling met zich mee zal brengen.
O B.V. heeft er om die reden belang bij dat G, die kennis heeft van de calculatie en door O B.V. gehanteerde marges, aan het beding wordt gehouden. X en O B.V. opereren - anders dan G stelt - wel degelijk in hetzelfde werkgebied. Om die reden heeft O B.V. nog gepoogd om G te binden aan een verderstrekkend concurrentiebeding, in die zin dat de werking daarvan zou worden uitgebreid tot bedrijven in een straal van 50 kilometer rondom de vestigingsplaats van O B.V.. Hierover hebben in 2005 onderhandelingen plaatsgevonden, maar een nieuwe arbeidsovereenkomst met een dergelijk beding is toen door G niet ondertekend, omdat hij niet met een uitbreiding van de geografische werking van het concurrentiebeding kon instemmen.
3. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft G ter onderbouwing van zijn belang verklaard dat dit niet zo zeer van materiële aard is (over een concreet bij X te verdienen salaris heeft nog geen bespreking plaatsgevonden), maar meer immaterieel. De klik tussen hem en (de directie van) O B.V. is er niet meer, waardoor hij geen plezier meer heeft in het werk. Dat werd tot enige tijd terug nog ondervangen doordat hij met een collega op karwei ging en hij het met die collega goed kon vinden, maar die is vertrokken bij O B.V. en nu zendt O B.V. hem veelal alleen naar opdrachtgevers. Dat is mede de oorzaak van organisatorische problemen, waar G mee wordt geconfronteerd. Hij moet opdrachtgevers vragen om hem te helpen bij het uitvoeren van het werk. Voorts is de organisatie binnen het bedrijf van O B.V. niet best, waardoor hij, als vertegenwoordiger van O B.V. op het werk bij de klant, geregeld wordt geconfronteerd met klachten van opdrachtgevers. Om die reden wil hij bij O B.V. weg. Bij X kan hij aan de slag. Dat bedrijf heeft de organisatie van het werk beter voor elkaar en daar denkt G weer met plezier te kunnen werken.
4. O B.V. heeft bij die gelegenheid (onder meer) nog opgemerkt dat G voor ander werk niet is aangewezen op X, omdat hij vóór indiensttreding bij O B.V. in de bouw werkzaam is geweest, hij redelijk all round is en hij dus ook buiten de branche in de bouw aan ander werk kan komen.
5. Voor de toelichting op en onderbouwing van de standpunten van partijen zij verwezen naar de stukken van het geding.
3. De beoordeling.
6. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken staat tussen partijen vast dat G op 8 december 2003 in dienst is getreden van O B.V. als monteur buitendienst. Bij die gelegenheid is een schriftelijke arbeidsovereenkomst opgemaakt en ondertekend, welke onder meer in artikel 6 het Pro navolgende beding bevat:
"De werknemer zal zonder toestemming van A. Valckx gedurende het bestaan der dienstbetrekking en, na beëindiging van de dienstbetrekking binnen een tijdvak van twee jaar, niet in enigerlei vorm een zaak gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan die van werkgever vestigen, drijven, mededrijven of doen drijven, hetzij direct, hetzij indirect, alsook in of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, hetzij tegen vergoeding, hetzij om niet, of daarin aandeel van welke aard ook hebben, zulks op verbeurte van een direct opeisbare boete van € 5.000,= per gebeurtenis en tevens € 500,= voor iedere dag dat hij in overtreding is, te betalen aan werkgever onverminderd het recht van werkgever om volledige schadevergoeding te vorderen van de werknemer, indien deze meer mocht belopen.
(...) Dit concurrentiebeding geldt voor een straal van 25 kilometer."
Deze arbeidsovereenkomst is aangegaan voor een periode van zes maanden. Na ommekomst van deze periode heeft G zijn werkzaamheden voor O B.V. voortgezet. Om hem moverende redenen wil G in dienst treden van X. Dit bedrijf is gevestigd aan de [adres]. O B.V. is gevestigd aan de [adres].
7. De onderhavige procedure betreft een geding tot verkrijging van een voorlopige voorziening, waarbij de beslissing afhangt van een inschatting van de kansen die partijen hebben op succes in een te voeren bodemgeding. In een dergelijk geding zal allereerst de vraag aan de orde komen of tussen partijen nog een concurrentiebeding van kracht is. De meest verstrekkende stellingname in dit geding is immers dat bij de verlenging van de arbeidsovereenkomst het beding opnieuw schriftelijk had moeten worden vastgelegd.
8. Het vereiste van een schriftelijke vastlegging van een concurrentiebeding is opgenomen in artikel 7:653, lid 1 BW. Juist omdat de consequenties van een dergelijk beding voor een werknemer bijzonder ernstig kunnen zijn, heeft de wetgever verlangd dat voor de rechtsgeldigheid van dit beding aan een aantal voorwaarden wordt voldaan. Gelet op deze achtergrond, die berust op de gedachte dat binnen een partijverhouding waarbij één partij een sterkere positie inneemt dan de andere de zwakkere partij bescherming verdient, is de kantonrechter van oordeel dat niet lichtvaardig mag worden aangenomen dat aan deze voorwaarde is voldaan.
9. De jurisprudentie rondom deze bepaling biedt wel recente uitspraken over de vraag wanneer een beding schriftelijk is overeengekomen, maar biedt geen concrete regel voor een geval als het onderhavige, waarin na ommekomst van een overeengekomen termijn een arbeidsverhouding wordt voortgezet zonder dat daaromtrent iets nader is besproken, laat staan schriftelijk vastgelegd. De vraag is dan of de verhouding tussen partijen op dezelfde voorwaarden, waaronder het concurrentiebeding, wordt voortgezet, of dat een geheel nieuwe arbeidsovereenkomst ontstaat waarvan de inhoud wordt bepaald door de wijze waarop partijen daar feitelijk uitvoering aan hebben gegeven.
10. Als argument voor de eerste redenering wordt wel verwezen naar een Haviltex-interpretatie, waarbij wordt verdedigd dat - nu geen der partijen bij gelegenheid van de voortzetting van de arbeidsverhouding heeft "gepiept" - het kennelijk de bedoeling is geweest van partijen de bestaande rechten en verplichtingen onverminderd en in volle omvang in stand te houden, derhalve met inbegrip van het concurrentiebeding. Voorts kan hiervoor een argument worden gevonden in het bepaalde in artikel 7:668, lid 1 BW, welke bepaling uitdrukkelijk vermeldt dat bij een stilzwijgende verlenging de vroegere voorwaarden van kracht blijven. bestaande jurisprudentie in die richting is op die bepaling gestoeld.
11. Als argument voor de tweede redenering wordt verwezen naar de wet, waarin in artikel 7:667, lid 1 BW wordt bepaald dat een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt wanneer de tijd is verstreken die bij overeenkomst is aangegeven. De redenering is dan dat het, wanneer een overeenkomst van rechtswege eindigt, bij een stilzwijgende voortzetting van de arbeidsrelatie niet anders kan dan dat een nieuwe, mondelinge arbeidsovereenkomst van kracht is geworden. Ook hiervoor kunnen argumenten ontleend worden aan de bewoording van artikel 7:668, lid 1 BW.
12. De kantonrechter is van oordeel dat voor wat betreft het schriftelijkheidsvereiste een strikte interpretatie dient te worden gevolgd. Nu de wet expliciet voorschrijft dat een concurrentiebeding schriftelijk dient te worden aangegaan, zal een dergelijk beding ook alleen kunnen bestaan als aan dat vereiste is voldaan. Van een werkgever mag worden verwacht dat hij op de hoogte is van deze regel en dat hij, als direct belanghebbende bij een dergelijk beding, er ook op toeziet dat, op die momenten waarop zulks aan de orde kan komen, met inachtneming van die regel wordt gehandeld. De consequenties van het nalaten om aan die regel gevolg te geven dienen dan ook voor rekening te blijven van de werkgever.
13. De kantonrechter volgt daarom de weg zoals die logischerwijs voortvloeit uit de wettelijke bepalingen. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd eindigt van rechtswege door verloop van de bedongen termijn. Wordt deze vervolgens door partijen zonder tegenspraak voortgezet, dan zegt artikel 7:668, lid 1 BW dat de arbeidsovereenkomst "wordt geacht voor dezelfde tijd (...) op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan." Ook uit deze formulering volgt dat na afloop van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een nieuwe overeenkomst wordt aangegaan, wat blijkt uit het gebruik van de woorden "wederom te zijn aangegaan". Het moge zo zijn dat deze bepaling vermeldt dat de overeenkomst "op de vroegere voorwaarden" is aangegaan, maar voor zover aan die voorwaarden vormvereisten zijn verbonden, blijven die dus ook van kracht en wanneer vastgesteld moet worden dat bij het "wederom aangaan" van die overeenkomst niet aan die vormvereisten is voldaan, dient die vaststelling de consequenties te hebben die de wet daaraan verbindt.
14. Op dit punt zij overigens ook het navolgende opgemerkt. Naar O B.V. heeft gesteld (en met productie 3 bij fax d.d. 27 oktober 2010 onderbouwd), heeft zij op of omstreeks 8 juni 2005 een concept-arbeidsovereenkomst ter tekening aan G voorgelegd, waarin de tekst van het concurrentiebeding was aangepast. G heeft die aanpassing niet willen accepteren.
Niet is gesteld of gebleken dat partijen tussen het moment van indiensttreding (8 december 2003) en medio 2005 ooit over de arbeidsvoorwaarden hebben gesproken. G is werkzaamheden voor O B.V. blijven verrichten, zonder dat een nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst is aangegaan of daaromtrent iets door de werkgever schriftelijk aan de werknemer is bevestigd. De na 8 juni 2004 verrichte arbeid berustte dus op een (telkens) van rechtswege opnieuw aangegane overeenkomst die (telkens) niet nader schriftelijk is vastgelegd. In dat geval moet worden geconstateerd dat de tijdelijke arbeidsovereenkomst van 8 december 2003 ingevolge artikel 7:668, lid 1 BW op 8 juni 2004 is verlengd voor zes maanden, waarna op 8 december 2004 een tweede verlenging voor zes maanden heeft plaatsgevonden en op 8 juni 2005 de derde verlenging aan de orde was. Gelet op de discussie die op dat moment heeft plaatsgevonden ten aanzien van de uitbreiding van de werking van het concurrentiebeding en de weigering van G om daarmee in te stemmen, kan niet worden geoordeeld dat die verlenging (waardoor een vierde arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, die ingevolge artikel 7:668a, lid 1 aanhef en sub b BW voor onbepaalde tijd was) "zonder tegenspraak" is geschied.
15. Verwezen wordt ten slotte naar het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 26 maart 1998, gepubliceerd in de JAR 1998, nr. 125. De casus die daar aan de orde was wijkt in zoverre van het onderhavige geval af dat in die zaak na afloop van de overeengekomen termijn door de werkgever schriftelijk was bevestigd dat de overeenkomst voor onbepaalde tijd werd voortgezet. Daar was dus geen sprake van een stilzwijgende voortzetting en dus evenmin van toepasselijkheid van artikel 7:668 BW Pro. Het Hof verwierp in dat geval het beroep dat was gedaan op de bedoeling van de werkgever bij voortzetting van de overeenkomst.
De kantonrechter ziet niet in waarom een werknemer in het geval waarin een werkgever na verloop van een overeengekomen termijn helemaal niets van zich laat horen (en partijen de facto de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voortzetten) nog wel gebonden zou moeten zijn aan een concurrentiebeding, terwijl hij dat niet zou zijn in het geval waarin een werkgever na ommekomst van de overeengekomen termijn schriftelijk (dus ook formeel) bevestigt dat de arbeidsrelatie voor onbepaalde tijd wordt voortgezet, zonder dat daarbij het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk wordt aangegaan. In beide gevallen geldt immers dat van de werkgever, tot bescherming van wiens belang het concurrentiebeding strekt, verlangd mag worden dat deze alert is op de noodzaak om bij voortzetting van een arbeidsovereenkomst die eindigt door verloop van een overeengekomen termijn het beding opnieuw schriftelijk aan te gaan.
16. Het voorgaande voert de kantonrechter tot de slotsom dat de vaststaande feiten vooralsnog leiden tot het oordeel dat het concurrentiebeding haar werking heeft verloren, doordat het bij verlenging van de arbeidsovereenkomst na ommekomst van de overeengekomen looptijd niet opnieuw schriftelijk is aangegaan. De werkingsduur van het oorspronkelijk beding (twee jaar na afloop van de arbeidsovereenkomst) is daarom verstreken op 8 december 2005. Waar geen concurrentiebeding meer bestaat, valt er ook niets te schorsen of te vernietigen en bestaat evenmin enige grond om aan G een vergoeding toe te kennen op voet van artikel 7:653, lid 4 BW. Bij gebreke aan gronden daartoe kan het gevorderde dan ook niet worden toegewezen.
17. Hoewel strikt formeel genomen de vorderingen van G niet toewijsbaar zijn, komt de beslissing er in materiële zin wel op neer dat het gelijk met betrekking tot de mogelijkheid om bij X in dienst te treden bij G ligt. In dat gegeven vindt de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren.
4. De beslissing.
De kantonrechter:
wijst de vorderingen van G af;
compenseert de kosten des dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen te Helmond door mr. R.J.M. Cremers, kantonrechter, en aldaar uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 november 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.
typ: RC/Coll.:
* De kantonrechter te Helmond maakt sedert 1 januari 2002 onderdeel uit van de rechtbank te 's-Hertogenbosch.
??
??
??
??
715187 CV EXPL 4037/10 blad 6
vonnis