Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 10/1297
Uitspraak van de meervoudige kamer van 22 december 2011
inzake
mr. [eiser] en [eiseres], te [plaats],
eisers,
tegen
de minister van Landbouw, Natuurbeheer en Voedselkwaliteit, (thans: de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie)
verweerder,
gemachtigde mr. drs. J.C.Q. Bult.
Aan het geding heeft als partij deelgenomen het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Veldhoven (hierna: het college), gemachtigden M. Yücesan-van Drunen, ing. M.J.M. Coenen en mr. A.J. Coppelmans.
<b>Procesverloop</b>
Bij beslissing van 10 november 2009 heeft verweerder een aanvraag van het college om een ontheffing op grond van artikel 75 van de Flora- en faunawet (Ffw) afgewezen.
Hiertegen hebben eisers bezwaar gemaakt.
Bij brief van 22 december 2009 hebben eisers tevens de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Bij uitspraak van 4 maart 2010 heeft de voorzieningenrechter het verzoek toegewezen.
Bij besluit van 16 maart 2010 heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard
Eisers hebben tegen dit besluit beroep ingesteld.
De zaak is behandeld op de zitting van 6 september 2011, waar eiser [eiser] is verschenen in persoon. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Het college heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
<b>Overwegingen</b>
<u>Feiten</u>
3. De aanvraag om ontheffing als bedoeld in artikel 75 van de Ffw, ingediend door het college bij verweerder op 18 juni 2009, houdt verband met de bouw van driehonderd woningen en de aanleg van een rondweg in het gebied aan de zuidzijde van het kerkdorp Oerle, in het westen van de gemeente Veldhoven (hierna: het bouwplan).
4. De realisering van het bouwplan zal plaatsvinden in het gebied dat in het westen globaal wordt begrensd door het Boswegje en aan de oostzijde door de St. Jansstraat. De woningbouw is voorzien in het ontwerp-bestemmingsplan ‘Bestemmingsplan Oerle-Zuid: Eerste Fase Zilverackers’.
5. Het college heeft verweerder om ontheffing gevraagd van de verbodsbepalingen genoemd in de artikelen 10 en 11 van de Ffw wat betreft exemplaren van de das, gewone dwergvleermuis, laatvlieger en de ruige dwergvleermuis (hierna ook wel: vleermuizen), alsmede van de verbodsbepaling genoemd in artikel 10 van de Ffw wat betreft exemplaren van de boerenzwaluw.
6. In de beslissing van 10 november 2009 staat - samengevat weergegeven - het volgende.
Ten aanzien van de artikel 10 van Ffw heeft verweerder uiteengezet dat opzettelijke verontrusting bij de voorziene werkzaamheden niet aan de orde is en dat, indien het college handelt overeenkomstig de zorgplicht genoemd in artikel 2 van de Ffw, van het verbod genoemd in artikel 10 van de Ffw geen ontheffing nodig is. Van het opzettelijk verontrusten van de das, de vleermuizen en de boerenzwaluw is geen sprake.
Ten aanzien van artikel 11 van de Ffw heeft verweerder uiteengezet dat het plangebied geen actueel leefgebied is van de das en dat nesten van de boerenzwaluw buiten het broedseizoen niet onder artikel 11 Ffw vallen, zodat ontheffing hiervoor niet aan de orde is.
Met betrekking tot de vleermuizen heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat daarvoor evenmin ontheffing nodig is. Hoewel volgens verweerder door het bebouwen van het gebied met driehonderd woningen en de aanleg van de rondweg vaste vliegroutes onderdeel van de vaste rust- en verblijfplaatsen van de vleermuizen - worden verstoord, beschadigd en vernield, kunnen door het realiseren van een nieuw geschikt leefgebied de belangrijkste vliegroutes behouden blijven. Door de nieuwe rondweg worden vliegroutes doorsneden, maar door het realiseren van een hop-over worden de negatieve effecten tot een minimum gereduceerd en zijn deze tijdelijk van aard. Het is mogelijk dat de soorten in eerste instantie geen gebruik kunnen maken van de hop-over, omdat deze zich nog moet ontwikkelen. Dit zou volgens verweerder tot een tijdelijke dip in de populatie vleermuizen kunnen leiden. Daarnaast verdwijnt er een gedeelte van het foerageergebied van de vleermuizen, maar dit gedeelte zal gecompenseerd worden in het parklandschap tussen de twee woonwijken. Deze mitigatie zal waarschijnlijk leiden tot een kwaliteitsimpuls en mogelijke vergroting van het foerageergebied. Het leefgebied dat door de werkzaamheden zal verdwijnen, zal vooraf worden gemitigeerd en zal naar verwachting van dezelfde kwaliteit en kwantiteit zijn.
Voorts heeft verweerder in de beslissing van 10 november 2009 de door het college voorgestelde maatregelen opgenomen ten einde de functionele omgeving van de vleermuizen te behouden.
Verweerder heeft de aanvraag voor een ontheffing ex artikel 75 van de Ffw afgewezen. Concluderend heeft verweerder bepaald dat het toegestaan is werkzaamheden zonder ontheffing uit te voeren, mits de door het college voorgestelde maatregelen, zoals genoemd in het bij de aanvraag gevoegde rapport “Onderbouwing ontheffingsaanvraag Oerle zuid” van 13 mei 2009 en de aanvulling van 14 oktober 2009, worden uitgevoerd. Verweerder heeft het college erop gewezen dat als het college de maatregelen zoals genoemd in de bij de aanvraag gevoegde stukken niet conform het projectplan uitvoert en/of het college een planaanpassing doorvoert, het college (mogelijk) toch ontheffing van de Ffw nodig heeft.
7. Verweerder heeft in het bestreden besluit het standpunt ingenomen dat voor de gewone dwergvleermuis, laatvlieger en de ruige dwergvleermuis geen ontheffing nodig is, en dat uitvoering wordt gegeven aan gewijzigd beleid met betrekking tot de beoordeling van ontheffingsaanvragen van de Ffw bij ruimtelijke ingrepen. Dit beleid is neergelegd in de brief met bijlage van verweerder van 26 augustus 2009. Waar eerder in dezelfde situatie een ontheffing op grond van de Ffw voor het verstoren van vaste rust- of verblijfplaatsen van onder andere de hierboven genoemde vleermuissoorten noodzakelijk was, volgt uit het nieuwe beleid van verweerder dat een ontheffing niet langer noodzakelijk is wanneer de functionaliteit van de vaste verblijfplaats door het uitvoeren van mitigerende maatregelen gewaarborgd blijft.
In het bestreden besluit staat vermeld dat binnen het plangebied geen vaste verblijfplaatsen zijn aangetroffen in bomen en woningen. Wel zijn er in het gehele gebied migrerende en foeragerende gewone dwergvleermuizen en laatvliegers waargenomen. Voorts staat in het bestreden besluit vermeld dat in november 2008 binnen het plangebied een dassenburcht is aangetroffen en dat de daaropvolgende maanden de locatie vijf maal is bezocht, waarbij alleen de eerste twee bezoeken hebben geleid tot prentwaarnemingen van een das. Buiten het plangebied, op cica één en twee kilometer afstand ten zuiden van voornoemde burcht, zijn meerdere burchtlocaties aangetroffen.
<u>Ontvankelijkheid eisers</u>
8. De rechtbank ziet zich allereerst geplaatst voor de vraag of de beslissing van 10 november 2009, waarbij verweerder heeft afgewezen de aanvraag van het college om een ontheffing op grond van artikel 75 van de Ffw en dat ertoe strekt dat voor de beoogde bouwactiviteiten geen ontheffing op grond van de Ffw is vereist, gericht is op rechtsgevolg en aangemerkt dient te worden als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Onder verwijzing naar jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) (bijvoorbeeld uitspraak van 8 juli 2009, LJN: BJ1862) overweegt de rechtbank dat het door een bestuursorgaan op schrift stellen van zijn visie op de gevolgen van rechtsregels voor een bepaalde situatie (een bestuurlijk rechtsoordeel), op zichzelf geen rechtsgevolg in het leven roept en dus geen rechtshandeling inhoudt. Daarom is zo'n bestuurlijk rechtsoordeel in de regel geen besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb. In uitzonderingsituaties moet echter een bestuurlijk rechtsoordeel, ondanks het ontbreken van een rechtsgevolg, als besluit worden aangemerkt. Daarvoor is in ieder geval vereist dat het voor de betrokkenen onevenredig bezwarend is om het geschil over de interpretatie van de rechtsregels via een beroepsprocedure over een daadwerkelijk besluit, met name betreffende handhaving of vergunningverlening, bij de bestuursrechter aan de orde te stellen. De beslissing van verweerder van 10 november 2009 bevat naar het oordeel van de rechtbank een bestuurlijk rechtsoordeel over de vraag of ten behoeve van de realisatie van het woningbouwproject en de aanleg van de rondweg al dan niet ontheffing op grond van artikel 75 van de Ffw is vereist. De rechtbank neemt in aanmerking dat de aard van de activiteiten bij eventuele handhaving - ter voorkoming van het intreden van onomkeerbare gevolgen - door verweerder of een beroep door derden ter zake, als een bezwarende weg naar de rechter moet worden aangemerkt. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de beslissing van 10 november 2009 moet worden aangemerkt als een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, waartegen ook derde-belanghebbenden rechtsmiddelen kunnen aanwenden.
9. Het college heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat eisers niet als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb, aangemerkt dienen te worden. Het college wijst erop dat de afstand vanaf de westgevel van de woning van eisers tot het gebied of de diersoorten waarop het bestreden besluit betrekking heeft in de nabijheid van deze woning (bedoeld wordt: het Boswegje) ten minste 160 meter bedraagt. Eisers hebben bovendien geen zicht op de diersoorten en hebben niet aannemelijk gemaakt dat de afstand van de woning tot het betreffende gebied enige ruimtelijke uitstraling op hen zal hebben, aldus het college.
10. De rechtbank overweegt dat een natuurlijk persoon, om als belanghebbende in de zin van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb te kunnen worden aangemerkt, een voldoende objectief en actueel, eigen en persoonlijk belang dient te hebben dat hem in voldoende mate onderscheidt van anderen en dat rechtstreeks wordt geraakt door het bestreden besluit, onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling, bijvoorbeeld uitspraak van 2 september 2009, LJN: BJ6644.
De rechtbank deelt niet het eerst ter zitting van de rechtbank door het college en verweerder ingenomen standpunt dat eisers geen belanghebbenden zijn. Naar het oordeel van de rechtbank hangt de beslissing dat geen ontheffing van de verbodsbepalingen van de Ffw is vereist, hier zodanig samen met de realisering van het bouwplan, bij welk besluit eisers belangen rechtstreeks zijn betrokken omdat hun woning grenst aan het plangebied, dat eisers belangen ook rechtstreeks zijn betrokken bij evenbedoelde beslissing. Eisers onderscheiden zich in voldoende mate van anderen.
De rechtbank voegt daaraan nog toe dat het, anders dan het college kennelijk heeft bedoeld te betogen, niet noodzakelijk is dat een belanghebbende wordt getroffen in een belang dat de relevante wetgeving (in dit geval: de verbodsbepalingen van artikel 10 en 11 van de Ffw) beoogt te bewerkstelligen, dan wel te beschermen.
11. Uit het voorgaande volgt dat verweerder eisers bij het bestreden besluit terecht ontvankelijk heeft geacht.
<u>Inhoudelijk</u>
12. De rechtbank zal thans overgaan tot een beoordeling van het bestreden besluit ten gronde en overweegt dienaangaande het volgende.
13. De rechtbank stelt allereerst vast dat de aanvraag, FF/75C/2009/0238, ziet op ontheffing van de verbodsbepalingen genoemd in de artikelen 10 en 11 van de Ffw wat betreft exemplaren van de das en de vleermuizen, alsmede van de verbodsbepaling genoemd in artikel 10 van de Ffw wat betreft exemplaren van de boerenzwaluw. Andere diersoorten blijven dan ook buiten het kader van de voorliggende ontheffing. Hetgeen eisers daarover hebben aangevoerd staat thans niet ter beoordeling van de rechtbank.
14. Ingevolge artikel 10 van de Ffw is het verboden dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort opzettelijk te verontrusten.
15. Ingevolge artikel 11 van de Ffw is het verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren behorende tot een beschermde inheemse diersoort te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
16. Ingevolge artikel 75, derde lid, van de Ffw -voor zover in deze zaak van belang- kan Onze Minister ontheffing verlenen van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 10 en 11.
Ingevolge het vijfde lid van dit artikel worden ontheffingen slechts verleend indien geen afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van de soort.
Ingevolge het zesde lid van genoemd artikel wordt, onverminderd het vijfde lid, ontheffing voor soorten genoemd in bijlage IV van richtlijn 92/43/EEG (Habitatrichtlijn), voor soorten vogels als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onderdeel b, en voor bij algemene maatregel van bestuur aangewezen beschermde inheemse dier- of plantensoorten slechts verleend, wanneer er geen andere bevredigende oplossing bestaat:
c. met het oog op andere, bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen, belangen.
<u>Artikel 10 Ffw</u>
17. De rechtbank zal eerst beoordelen of verweerder ten behoeve van de das en de vleermuizen terecht geen noodzaak aanwezig heeft geacht voor het verlenen van een ontheffing van de in artikel 10 van de Ffw neergelegde verbodsbepaling.
18. Onder verwijzing naar vaste jurisprudentie van de Afdeling (bijvoorbeeld de uitspraak van 21 november 2007, LJN: BB8420) stelt de rechtbank voorop dat, ook voor zover het plan het leefgebied van de aanwezige soorten wijzigt, als uitgangspunt geldt dat niet ieder plan dat tot gevolg heeft dat een beschermde diersoort zich moet aanpassen aan de veranderde omgeving moet worden aangemerkt als een opzettelijke verontrusting in de zin van artikel 10 van de Ffw. Het tijdelijk (doen) wegvluchten voor werkzaamheden naar een rustiger plek kan dan ook niet worden aangemerkt als opzettelijke verontrusting in de zin van deze bepaling.
19. Op basis van de verschillende onderzoeken die in de loop der jaren vanaf 2005 in het kader van de Flora- en faunawet zijn uitgevoerd, heeft verweerder geconcludeerd dat in het plangebied geen vaste rust- en verblijfplaatsen voor vleermuizen aanwezig zijn. De rechtbank stelt vast dat het door eisers overgelegde rapport van Staro van juni 2010 niet tot een andere conclusie komt. Immers, daarin wordt slechts melding gemaakt van de aanwezigheid van holtes in bomen aan de Zittardsestraat en het Boswegje die geschikt zijn voor gebruik door vleermuizen. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat in het plangebied geen vaste verblijfplaatsen voor vleermuizen aanwezig zijn. Voorts overweegt de rechtbank dat, ofschoon uit de desbetreffende onderzoeken en rapportages blijkt dat met het bouwplan vliegroutes van de vleermuizen worden doorsneden, met name ter hoogte van het Boswegje en de Zittardsestraat, terwijl ook foerageergebied in het plangebied zal verdwijnen, het niet aannemelijk is dat sprake zal zijn van blijvende negatieve effecten op de aanwezige vleermuizen. De rechtbank wijst erop dat het bouwplan voorziet in de realisering van een parkachtig landschap te midden van de twee woonwijken waarmee het verlies aan foerageergebied wordt gecompenseerd, terwijl op de plaatsen waarop de vliegroutes worden doorsneden hop-overs voor de vleermuizen worden gerealiseerd.
20. Voorts heeft verweerder op basis van de uitgevoerde onderzoeken geconcludeerd dat niet gebleken is dat permanent een das in het plangebied aanwezig is. Eisers hebben deze conclusie ook niet betwist.
21. Gezien het voorgaande heeft verweerder terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat sprake zal zijn van een (permanente) verontrusting van de vleermuizen en de das, waarvoor een ontheffing van artikel 10 van de Ffw is vereist. Verweerder heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat voor deze diersoorten geen ontheffing van artikel 10 van de Ffw is vereist.
<u>Artikel 11 Ffw</u>
22. Met betrekking tot de vraag of verweerder ten behoeve van de das en de vleermuizen terecht geen noodzaak aanwezig heeft geacht voor het verlenen van een ontheffing van de in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbodsbepaling, overweegt de rechtbank het volgende.
23. Wat betreft de vleermuizen overweegt de rechtbank, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 18 mei 2011 (LJN: BQ4908), dat het aantasten van foerageergebieden en migratieroutes van vleermuizen niet wordt begrepen onder het verstoren van vaste rust- en verblijfplaatsen als bedoeld in artikel 11 van de Ffw, tenzij deze samenvallen met vaste rust- of verblijfplaatsen. Zoals hiervoor reeds overwogen, gaat de rechtbank ervan uit dat in het plangebied geen vaste rust- en verblijfplaatsen voor vleermuizen aanwezig zijn. Eisers hebben niet aannemelijk gemaakt en overigens is daarvan uit de verrichte onderzoeken ook niet gebleken dat de foerageergebieden en migratieroutes van de vleermuizen samenvallen met vaste rust- of verblijfplaatsen. Dit betekent dat met de realisering van het bouwplan geen sprake zal zijn van het verstoren van vaste rust- en verblijfplaatsen van vleermuizen als bedoeld in artikel 11 van de Ffw. Het in artikel 11 van de Ffw neergelegde verbod wordt niet overtreden. Verweerder heeft zich dus terecht op het standpunt gesteld dat voor de vleermuizen geen ontheffing van artikel 11 van de Ffw is vereist. Eisers beroepsgronden op dit punt dienen dan ook te falen.
24. Wat betreft de das stelt de rechtbank vast dat uit onderzoeken en de rapportages is gebleken dat zich binnen het plangebied (in het zuidwesten) een dassenburcht bevindt. Om die reden is het bouwplan in een eerder stadium gewijzigd en is onder meer het verlengde van de rondweg verlegd in noordelijke richting, waardoor het leefgebied van eventueel nog aanwezige dassen niet wordt versnipperd. Verweerder heeft uiteengezet dat na november 2008 de locatie vijfmaal is bezocht, waarbij twee keer ter plaatse nog een pootafdruk van een das is aangetroffen, dat in een gezamenlijk veldbezoek aan de burchtlocatie met de dassenwerkgroep Noord-Brabant is vastgesteld dat de burcht niet meer actueel belopen is en de pootafdrukken afkomstig zijn van een rondzwervend dier, alsmede dat buiten het plangebied, op ca. één en twee kilometer afstand ten zuiden van de betrokken burcht, derhalve (ruim) buiten het plangebied, meerdere burchtlocaties zijn aangetroffen. Aldus heeft verweerder afdoende gemotiveerd dat van een (actueel) leefgebied van de das in het plangebied geen sprake is. Verweerder heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat daarom voor de das geen ontheffing van artikel 11 van de Ffw is vereist.
25. Op grond van de hiervoor staande overwegingen zal het beroep ongegrond worden verklaard. De rechtbank komt dan ook niet meer toe aan de - door eisers opgeworpen - vraag of toepassing van de nieuwe beoordelingswijze, zoals neergelegd in de brief met bijlage van verweerder van 26 augustus 2009, ten aanzien van de drie vleermuissoorten zich verdraagt met de Ffw en met de Habitatrichtlijn.
26. De rechtbank ziet geen aanleiding één der partijen te veroordelen in de proceskosten dan wel verweerder op te dragen het griffierecht te vergoeden.
27. Beslist wordt als volgt.
<b>Beslissing</b>
De rechtbank:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. D.J. de Lange als voorzitter en mr. A.H.N. Kruijer en mr. A. Venekamp als leden in tegenwoordigheid van mr. A.F. Hooghuis als griffier en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2011.
<HR>
</i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.</i>
Afschriften verzonden: