Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 12/768
Uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 maart 2012
inzake
de vennootschap onder firma Bora-Bora, h.o.d.n. Bar Bodega Bora-Bora, gevestigd te Valkenswaard, waarvan de vennoten zijn [vennoot 1] en [vennoot 2],
wonende te Valkenswaard,
verzoekster,
gemachtigde: mr. M.T.C.A. Smets,
tegen
de burgemeester van de gemeente Valkenswaard,
verweerder,
gemachtigde mr. M.C.L. Walta.
Procesverloop
Bij besluit van 6 maart 2012, verzonden op diezelfde datum, heeft verweerder de onderneming van verzoekster (hierna: “de Bora-Bora”), gevestigd aan de Markt 28 te Valkenswaard, met ingang van 5 dagen na de verzending van het besluit voor de duur van drie weken gesloten.
Tegen dit besluit heeft verzoekster een bezwaarschrift ingediend. Tevens heeft verzoekster de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen als bedoeld in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) strekkende tot schorsing van het besluit van 6 maart 2012.
Bij faxbericht van 9 maart 2012 heeft verweerder de voorzieningenrechter schriftelijk meegedeeld te willen wachten met uitvoering van het besluit totdat uitspraak is gedaan op het verzoek om een voorlopige voorziening.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 16 maart 2012, waar de vennoten van verzoekster zijn verschenen, bijgestaan door verzoeksters gemachtigde en verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Aan de orde is de vraag of het besluit van 6 maart 2012 tot sluiting van de Bora-Bora in afwachting van het besluit op bezwaar moet worden geschorst.
2. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
3. De voorzieningenrechter acht het belang van verzoekster bij het treffen van de gevraagde voorziening onder de gegeven omstandigheden voldoende spoedeisend. Het belang van verzoekster bij het treffen van die voorziening dient in het kader van deze voorlopige voorzieningenprocedure te worden afgewogen tegen het belang van verweerder. Dit vereist een meer inhoudelijke beoordeling van het bestreden besluit op basis van een voorlopige rechtmatigheidstoets. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank op geen enkele wijze in een eventuele bodemprocedure.
4. Ingevolge artikel 125, derde lid, van de Gemeentewet wordt de bevoegdheid tot oplegging van een last onder bestuursdwang uitgeoefend door de burgemeester, indien de last dient tot handhaving van de regels welke hij uitvoert.
5. Ingevolge artikel 172, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met de handhaving van de openbare orde.
Ingevolge artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet is de burgemeester bevoegd bij verstoring van de openbare orde of bij ernstige vrees voor het ontstaan daarvan, de bevelen te geven die noodzakelijk te achten zijn voor de handhaving van de openbare orde.
6. Ingevolge artikel 174, eerste lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met het toezicht op de openbare samenkomsten en vermakelijkheden alsmede op de voor het publiek openstaande gebouwen en daarbij behorende erven.
Ingevolge artikel 174, derde lid, van de Gemeentewet is de burgemeester belast met de uitvoering van verordeningen voor zover deze betrekking hebben op de in het eerste lid bedoelde toezicht.
7. Ingevolge artikel 2.30, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) van de gemeente Valkenswaard kan de burgemeester in het belang van de openbare orde, veiligheid, zedelijkheid of gezondheid, of in geval van bijzondere omstandigheden, te zijner beoordeling, voor één of meer horecabedrijven tijdelijk andere dan de krachtens artikel 2.29 geldende sluitingstijden vaststellen of tijdelijk sluiting bevelen.
8. In Deel A, hoofdstuk 5: “Verstoring (openbare orde)” van het Horecastappenplan van de gemeente Valkenswaard (hierna: horecastappenplan) is bepaald dat de inrichting door de burgemeester voor de duur van drie weken wordt gesloten op grond van artikel 2.30 van de APV, mocht de aard van de overtreding na ontvangst van de mutatie van dermate ernstige aard zijn dat er vrees bestaat voor ernstige verstoring van de openbare orde in de toekomst.
9. Indien de aard van de overtreding niet van dermate ernstige aard is dat er vrees bestaat voor verstoring van de openbare orde in de toekomst, wordt namens de burgemeester een last onder dwangsom opgelegd van € 3.000 per geconstateerde overtreding/per dag met een maximum van € 3.000.
10. De voorzieningenrechter acht het hiervoor weergegeven beleid opgenomen in het Horecastappenplan, en meer in het bijzonder het beleid dat bij een ernstige overtreding niet eerst een waarschuwing wordt gegeven alvorens tot het opleggen van een dwangsom of het sluiten van een inrichting over te gaan, niet kennelijk onredelijk.
11. De voorzieningrechter stelt vervolgens vast dat verweerder het besluit tot sluiting van de Bora-Bora in overwegende mate heeft gebaseerd op een incident dat op 22 januari 2012 in deze inrichting heeft plaatsgevonden.
12. Van dit incident is een op 22 januari 2012 door hoofdagent [hoofdagent] op ambtseed opgemaakt en ondertekend proces-verbaal van bevindingen onder de gedingstukken aanwezig. Uit dit proces-verbaal volgt dat zich op 22 januari 2012 in de Bora-Bora een vechtpartij heeft voorgedaan, waarbij een onbekend gebleven man lichamelijk letsel heeft opgelopen. Hoofdagent [hoofdagent] heeft de man op aanwijzen van een passant aangetroffen voor de ingang van de Bora-Bora en heeft hierover in het proces-verbaal van bevindingen het volgende verklaard:
“Ik zag dat er voor de ingang op het trottoir van de opebare weg, een man lag. Ik zag dat de trui van de man tot aan zijn hoofd was opgetrokken en dat de man verder een ontbloot bovenlijf had. Ik zag dat de man meerdere rode striemen op zijn buik, borst en rug had. Ik zag dat de man op zijn zij lag en ik zag dat er bloed op zijn onderarmen zat en dat er bloed onder zijn hoofd op het trottoir lag. Ik zag en hoorde dat de man niet reageerde op mijn aanroepen of op pijnprikkels. Ik hoorde dat de man zacht kreunde. Ik heb hierop het hoofd van de man wat recht gelegd en ik zag dat de man een grote bult op zijn voorhoofd had, boven zijn rechteroog. Ik zag dat er over de bult paarse striemen zichtbaar waren van vermoedelijk een schoenzool. Ik zag dat het rechteroog van de man gezwollen was en dicht zat. Ik zag dat de man meerdere rode striemen op zijn gezicht, vermoedelijk in de vorm van schoenzoolafdrukken. Ik zag dat de man bloedde uit zijn neus en lippen”.
Het proces-verbaal van bevindingen bevat verder een weergave van gesprekken die hoofdagent [hoofdagent] met een aantal in het proces-verbaal nader genoemde personen heeft gevoerd:
“GESPREK PORTIER/UITBATER
(…) waarop ik naar genoemd cafe liep en de uitbater en de portier bij mij riep. Ik vroeg hen wat er gebeurd was. Ik hoorde dat de uitbater, de mij ambtshalve bekende:
NAAM: [vennoot 1]
VOORNAMEN: [vennoot 1]
(…)
zei dat de man op de grond was gevallen nadat hij het cafe was uitgezet. Ik vroeg aan [vennoot 1], waarom hij niet de politie had gebeld. Ik hoorde dat [vennoot 1] zei: “ja, klopt, dat was beter geweest,” of woorden van gelijke strekking.
Vervolgens hoorde ik dat de portier:
NAAM: [portier 1]
(…)
zei dat hij de man naar buiten had gezet en dat de man gevallen was op de grond. Ik hoorde dat de portier en de uitbater beiden zeiden dat de man binnen erg lastig was geweest en vrouwen had aangerand en ze had betast in hun kruis en aan hun borsten. De portier legitimeerde zich middels een geldige beveiligerspas”.
“GESPREK GETUIGE [getuige 1]
(…). Ik hoorde dat getuige [getuige 1] zei dat hij een klacht wilde indienen tegen cafe Bora Bora en met name tegen de portiers aldaar. Ik hoorde dat getuige [getuige 1] zei dat hij zojuist in cafe Bora Bora op stap was. Hij zag daar dat er een man op de grond lag in het cafe. Hij zag dat er ongeveer 10 personen, waaronder de twee portiers van het cafe, op de man die op de grond lag hadden ingetrapt. Hij zag dat de man door deze portiers geschopt werd en vervolgens door de portiers en de eigenaar van het cafe werd opgetild en bewusteloos op het trottoir buiten het cafe werd gegooid. Hij zag dat de man niet meer bewoog en vervolgens door ons werd geholpen. (…) Hij zei dat de man buiten neer was gegooid en enkele meters gevlogen had voordat hij de grond raakte. (…)”.
“GESPREK 2 MET PORTIERS/UITBATER
Hierop ben ik, verbalisant [hoofdagent], opnieuw naar cafe Bora Bora gelopen om de personalia te noteren van de tweede portier. Ik heb aldaar de twee portiets en de uitbater [vennoot 1], de cautie meegedeeld. Ik kreeg vervolgens van deze tweede portier de volgende personalia:
NAAM: [portier 2]
(…)
Deze portier kon zich niet legitimeren. Tevens bleek deze portier niet in het bezit te zijn van een beveiligerspas. Ik hoorde dat hij zei dat hij niet in het bezit was van geldige beveiligerspapieren en dat hij wist dat dit eigenlijk niet kon. Ik zag vervolgens dat de uitbater van het cafe, genoemde [vennoot 1], naar mij toe kwam. Ik hoorde dat [vennoot 1] ongevraagd verklaarde dat het slachtoffer meerdere meisjes had aangerand en dat hij een meisje op de grond had getrokken. Ik hoorde dat hij zei dat hij vervolgens enkele klappen aan de man had uitgedeeld. Ik hoorde dat hij zei dat hij de man hierna bij de nek had gegrepen en hem buiten op straat had gegooid. Ik hoorde dat hij zei dat hij hierna het cafe terug binnen was gelopen en niet de politie had gebeld. Ik zei tegen [vennoot 1] dat het toch niet zo kon zijn dat de man aan zijn lot was overgelaten en dat wij afspraken hadden dat bij incidenten de politie zou worden gebeld. Ik hoorde dat [vennoot 1] steeds opnieuw zei dat de man steeds aan vrouwen had gezeten en zij daarom zo gehandeld hadden. Ik zei tegen [vennoot 1] dat een van zijn portiers niet de vereiste beveiligingspapieren had. Ik hoorde dat hij zei dat hij dit wist maar dat hij “officieel” geen portier was maar een glazenophaler die de andere portier hielp en mee oplette”.
“GESPREK GETUIGE [getuige 2]
(…) Ik hoorde dat zij zei dat zij had gezien dat twee negroide portiers van cafe Bora Bora samen met de uitbater (…) een man het cafe uit had gegooid. Zij zag dat er een man door hen werd pgetild en bewusteloos op straat gegooid waarop men weer naar binnen liep.(…) Ik hoorde dat zij zei dat nadat de man op de grond was gegooid dat de portiers en de eigenaar met elkaar afspraken hadden gemaakt wat zij zouden zeggen tegen de politie (…)”.
13. Op grond van vaste rechtspraak mag in beginsel van de juistheid van de inhoud van een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend proces-verbaal te worden uitgegaan (zie de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, hierna: de Afdeling, van 22 juni 2011, LJN: BQ8839). De enkele stelling van verzoekster dat hoofdagent [hoofdagent] de inhoud van sommige gesprekken vanwege de op dat moment heersende drukte wellicht niet goed heeft opgetekend, is onvoldoende om de inhoud van het proces-verbaal van bevindingen in twijfel te trekken. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat politieagenten er juist op worden getraind hun bevindingen met de grootst mogelijke nauwkeurigheid weer te geven en zich daarbij niet te laten afleiden door de hectiek van de situatie. Dat getuige [getuige 1] volgens verzoekster op slechte voet staat met portier [portier 1] en dat [getuige 1] de Bora Bora na het incident weer is binnengegaan, maakt niet dat zijn verklaring daarom als onbetrouwbaar moet worden bestempeld. Ook het feit dat nog geen sprake is van een strafrechtelijke veroordeling leidt de voorzieningenrechter niet tot het oordeel dat aan de juistheid van de in het proces-verbaal van bevindingen neergelegde verklaringen en gegevens moet worden getwijfeld. Verweerder is in de onderhavige bestuursrechtelijke procedure bevoegd zich over de verklaringen in een proces-verbaal en daarin opgenomen feiten en omstandigheden een zelfstandig oordeel te vormen en is daarbij niet gebonden aan de stringente bewijsmiddelen van het strafrecht of aan de gronden van een strafrechtelijke veroordeling of vrijspraak (zie onder meer de uitspraak van de Afdeling van 22 december 2010, LJN: BO8319).
14. Op grond van vaste rechtspraak komt verweerder bij de kwalificatie van een incident als ernstig beoordelingsruimte toe (zie de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2005, LJN: AS5485). Verweerder heeft zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter gelet op het hiervoor gedeeltelijk weergegeven proces-verbaal van bevindingen in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat met het incident op 22 januari 2012 sprake is van een verstoring van de openbare orde van dermate ernstige aard dat vrees bestaat voor ernstige verstoring van de openbare orde in de toekomst. Verweerder heeft hierbij in het bijzonder acht mogen slaan op de rol die een van de vennoten van verzoekster en haar portiers/glazenophaler tijdens het incident hebben gespeeld, de aard en de ernst van de verwondingen van de onbekend gebleven man en het feit dat geen van de vennoten van verzoekster en evenmin haar personeel de politie heeft gebeld. De voorzieningenrechter acht hierbij eveneens van belang dat namens verzoekster ter zitting is verklaard dat de portier [portier 1] zich naar aanleiding van het incident van 22 januari 2012 op dat moment nog immer in voorlopige hechtenis bevond.
15. Het vorenstaande brengt de voorzieningenrechter tot het voorlopig oordeel dat verweerder naar aanleiding van het incident op 22 januari 2012 in redelijkheid toepassing heeft kunnen geven aan artikel 2.30, eerste lid, van de APV in samenhang gelezen met hoofdstuk 5 van het horecastappenplan en bevoegd was in het belang van de openbare orde de tijdelijke sluiting van de Bora-Bora voor de duur van drie weken te bevelen.
16. De voorzieningenrechter zal vervolgens beoordelen of verweerder in hetgeen verzoekster naar voren heeft gebracht aanleiding had behoren te zien om met toepassing van artikel 4:84 van de Awb de tijdelijke sluiting achterwege te laten.
17. De omstandigheid dat het ontstaan van de vechtpartij aan de onbekend gebleven man zelf te wijten zou zijn geweest is geen bijzondere omstandigheid op grond waarvan verweerder van tijdelijke sluiting af had moeten zien. Immers, bij de beoordeling of zich situaties voordoen die tot tijdelijke sluiting van een horeca-inrichting nopen, komt op grond van vaste rechtspraak geen betekenis toe aan de mate waarin het ontstaan van die situaties aan de exploitant kan worden verweten (zie de uitspraak van de Afdeling van 22 december 2010, LJN: BO8319).
18. Dat zich na 22 januari 2012 geen incidenten meer hebben voorgedaan, verzoekster de inrichting overzichtelijker heeft ingedeeld en de inrichting voortaan standaard door twee portiers laat beveiligen, maakt, gelet op de betrokkenheid van een van de vennoten van verzoekster bij het incident van 22 januari 2012, alsmede gelet op het feit dat niet is gebleken dat portier/glazenophaler [portier 2] niet langer in de inrichting werkzaam is, niet zonder meer dat de vrees voor een toekomstige ernstige verstoring van de openbare orde niet langer aanwezig is. Bovendien volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 3 mei 2006 (LJN: AW 7324) dat het feit dat de openbare orde ten tijde van het nemen van de beslissing op bezwaar niet meer werd verstoord, niet kan worden beschouwd als een relevante wijziging van omstandigheden die behoort te leiden tot herroeping van het primaire besluit. De voorzieningenrechter leidt uit genoemde uitspraak voorts af dat een sluitingsbevel als het onderhavige een maatregel is die geheel is gebaseerd op een verstoring van de openbare orde op een bepaald moment voorafgaande aan die maatregel. Dat die verstoring of de vrees voor een toekomstige ernstige verstoring van de openbare orde zich nadien niet meer voordoet, doet aan de feitelijke grondslag van het bevel niet af.
19. Het tijdsverloop tussen het incident op 22 januari 2012 en het besluit van 6 maart 2012 is gelet op de zorgvuldigheid die bij het besluitvormingsproces in acht is genomen niet dusdanig lang dat verweerder niet meer in redelijkheid heeft kunnen besluiten van zijn bevoegdheid tot tijdelijke sluiting gebruik te maken. De voorzieningenrechter neemt hierbij in aanmerking dat het voornemen tot sluiting van 26 januari 2012 dateert en verzoekers door verweerder in de gelegenheid zijn gesteld hun zienswijze eerst schriftelijk en vervolgens ook nog mondeling toe te lichten.
20. Voor zover de bedrijfseconomische belangen van ondernemers niet reeds in het beleid zijn verdisconteerd, maakt de financiële situatie van verzoekster zonder nadere onderbouwing, welke ontbreekt, niet dat verweerder in het onderhavige geval niet in redelijkheid tot een sluiting voor de duur van drie weken heeft kunnen overgaan.
21. Ook overigens heeft verzoekster niet dusdanig bijzondere omstandigheden naar voren gebracht die verweerder aanleiding hadden moeten geven gebruik te maken van zijn inherente afwijkingsbevoegdheid als neergelegd in artikel 4:84 van de Awb.
22. Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding het besluit van
6 maart 2012 tot tijdelijke sluiting van de Bora-Bora voor de duur van drie weken in afwachting van het besluit op bezwaar te schorsen en zal hij het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.
23. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling of om te bepalen dat aan verzoekster het door hen betaalde griffierecht wordt vergoed.
24. Beslist wordt als volgt.
Beslissing
De voorzieningenrechter,
wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.
Aldus gedaan door mr. E.M. de Stigter als rechter in tegenwoordigheid van mr. D.M. Manie als griffier en uitgesproken in het openbaar op 23 maart 2012.
?
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.