Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/1813
uitspraak van de meervoudige kamer van 23 maart 2012
inzake
Emrahpackers B.V. (voorheen: Multipackers B.V.), te Veghel, eiseres
(gemachtigde: mr. E.G.F. Vliegenberg),
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder
(gemachtigde: mr. M.M. Odijk).
<b>Procesverloop</b>
Bij besluit van 19 november 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete opgelegd van € 374.000,00. Deze boete bestaat uit een bedrag van € 8000,00 wegens één overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav), een bedrag van € 6000,- wegens vier overtredingen van artikel 15, tweede lid, van de Wav en een bedrag van € 360.000,- wegens vijfenveertig overtredingen van artikel 5:20 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in samenhang met artikel 18, tweede lid, van de Wav.
Bij besluit van 4 mei 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar gegrond verklaard voor zover de boete is opgelegd voor dertien overtredingen van artikel 5:20 van Pro de Awb, de opgelegde boete voor die overtredingen van elk € 8.000,00 herroepen en de boete per overtreding vastgesteld op € 2.000,00. Voor het overige heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Verweerder heeft de totale boete vastgesteld op € 302.000,00 en de in bezwaar gevraagde proceskosten vergoed.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 februari 2012, waar partijen bij gemachtigde zijn verschenen. Aan de zijde van eiseres waren tevens aanwezig [naam A] en [naam B].
<b>Overwegingen</b>
1. Aan de orde is of het bestreden besluit in rechte kan standhouden.
2. Bij die beoordeling gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.
3. Eiseres voert een verpakking- en opslagbedrijf te Veghel.
4. Op 1 februari 2010 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie op het vestigingsadres van eiseres een werkplekcontrole uitgevoerd.
5. Het ter zake opgemaakte boeterapport vermeldt – kort gezegd – dat de vreemdeling [vreemdeling 1] ten behoeve van eiseres arbeid heeft verricht en dat eisers voor die arbeid niet in het bezit was van een tewerkstellingsvergunning, terwijl deze wel was vereist.
6. Het boeterapport vermeldt voorts – kort gezegd – dat in de onderneming van eiseres door vier door eiseres van Work Center Personeelsdiensten te Venlo (hierna: WCP) ingeleende vreemdelingen arbeid werd verricht. Eiseres heeft de identiteit van deze vreemdelingen niet vastgesteld aan de hand van geldige identiteitsdocumenten en geen afschrift van die documenten in haar administratie opgenomen.
7. In het boeterapport staat (op bladzijde 3) tevens het volgende.
“(…) Bij de overtreder werden door de inspecteurs van de arbeidsinspectie (…) de werkbriefjes opgevraagd en verkregen betreffende de verrichte arbeid door de uitzendkrachten van Work Center Personeelsdiensten over de weken 1 tot en met 53 van 2009 en 1 tot en met 4 van 2010. Tevens werden over deze voornoemde periode de facturen en de bijbehorende manurenlijsten opgevraagd en verkregen betreffende de verrichte arbeid bij de overtreder door de uitzendkrachten van Work Center Personeelsdiensten.
(…)
Ik (…) zag op de manurenlijsten meerdere namen staan waarvan de identiteit niet kon worden vastgesteld.
Op vrijdag 5 maart 2010 hebben wij (…) vervolgens een administratief onderzoek ingesteld in de administratie van de overtreder te Veghel. Tijdens dit onderzoek werden onder meer de namen die op de verkregen manurenlijsten voorkwamen vergeleken met de in de administratie van de overtreder opgenomen kopieën van identiteitsdocumenten van de uitzendkrachten van Work Center personeelsdiensten.
Tijdens dit onderzoek werd gesproken met dhr. Van de Weetering, in dienstbetrekking werkzaam bij overtreder (…).
Met dhr. Van de Weetering werden de namen die op de manurenlijsten (…) doorgenomen en werd hem verzocht daarvan de identiteit bekend te maken.
Van meerdere namen die op de manurenlijsten voorkwamen kon de juiste identiteit niet worden vastgesteld. Dit betroffen de arbeidskrachten vermeld onder de nummers 1 tot en met 45. (…)”
8. Bij brief van 15 februari 2010 heeft verweerder eiseres het volgende meegedeeld.
“In het kader van de Wet arbeid vreemdelingen werd op maandag 1 februari 2010 door de Arbeidsinspectie in uw onderneming een onderzoek ingesteld. Van één in uw onderneming tewerkgestelde arbeidskrachten kon niet de juiste identiteit worden vastgesteld.
Op grond van artikel 5:20 van Pro de Algemene wet bestuursrecht vorder ik hierbij om binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief uw medewerking te verlenen bij het vaststellen van de juiste identiteit van degene bij wie dat niet mogelijk was op de dag van het onderzoek.
U kunt uw medewerking onder meer verlenen door mij het identiteitsbewijs of een kopie van het identiteitsbewijs van degene bij wie de juiste identiteit op de dag van het onderzoek niet kon worden vastgesteld, ter inzage aan te bieden.
(…)”
9. Bij brief van 8 maart 2010 heeft verweerder eiseres het volgende meegedeeld.
“In het kader van de Wet arbeid vreemdelingen werd op vrijdag 5 maart 2010 door de Arbeidsinspectie in uw onderneming een onderzoek ingesteld.
U werd verzocht de juiste identiteit kenbaar te maken van de uitzendkrachten die blijkens uw administratie via het uitzendbureau Work Center te Venlo bij u in de periode 1 januari 2009 tot en met 1 februari 2010 arbeid hebben verricht. De leidraad hiervoor betroffen de manurenlijsten behorende bij de facturen van Work Center Personeelsdiensten en de door de uitzendkrachten ingevulde werkbriefjes over de genoemde periode. Van meerdere in uw onderneming tewerkgestelde arbeidskrachten kon niet de juiste identiteit worden vastgesteld.
Op grond van artikel 5:20 van Pro de Algemene wet bestuursrecht heb ik u op vrijdag 5 maart 2010 mondeling gevorderd om binnen 14 dagen uw medewerking te verlenen bij het vaststellen van de juiste identiteit van degene bij wie dat niet mogelijk was op de dag van het onderzoek.
U kunt uw medewerking onder meer verlenen door mij het identiteitsbewijs of een kopie van het identiteitsbewijs van degene bij wie de juiste identiteit op de dag van het onderzoek niet kon worden vastgesteld, ter inzage aan te bieden.
(…)”
10. Het wettelijke kader luidt als volgt.
11. Ingevolge artikel 5:20, eerste lid, van de Awb is een ieder verplicht om aan een toezichthouder binnen een redelijke termijn alle medewerking te verlenen die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden.
12. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning.
13. Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wav draagt de werkgever, indien hij door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk worden verricht bij een andere werkgever, er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
14. Ingevolge artikel 15, tweede lid, van de Wav stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
15. Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt als overtreding aangemerkt het niet naleven van de artikelen 2, eerste lid, en 15.
16. Ingevolge artikel 18, tweede lid, wordt als overtreding tevens aangemerkt het door de werkgever niet naleven van artikel 5:20 van Pro de Algemene wet bestuursrecht voor zover het betreft het door de toezichthouder uitoefenen van bevoegdheden ter vaststelling van de identiteit van degene die voor de werkgever arbeid verricht of heeft verricht.
17. Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de Minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
18. Volgens artikel 1 van Pro de beleidsregels boeteoplegging Wav 2010 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav, voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd. Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 8.000,00 en voor overtreding van artikel 15, tweede lid, op € 1.500,00 per persoon per beboetbaar feit gesteld.
19. Met betrekking tot de door verweerder opgelegde boete ter zake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, overweegt de rechtbank als volgt.
20. Op grond van het boeterapport kan worden vastgesteld dat de vreemdeling [vreemdeling 1] ten behoeve van eiseres arbeid heeft verricht en dat daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Eiseres heeft een en ander niet gemotiveerd bestreden. Eiseres heeft artikel 2, eerste lid, van de Wav overtreden. Verweerder was op grond van de Wav dan ook bevoegd om eiseres voor deze overtreding een boete op te leggen.
21. Met betrekking tot de door verweerder opgelegde boete ter zake van de vier overtredingen van artikel 15, tweede lid, van de Wav, overweegt de rechtbank als volgt.
22. Op grond van het boeterapport kan worden vastgesteld dat eiseres de identiteit van de vier door haar van WCP ingeleende vreemdelingen (te weten [vreemdeling 2], [vreemdeling 1],
[vreemdeling 3] en [vreemdeling 4]) niet heeft vastgesteld aan de hand van de in het eerste lid van artikel 15 van Pro Wav genoemde document en geen afschrift van die documenten in haar administratie heeft opgenomen. Eiseres heeft een en ander niet gemotiveerd bestreden. Eiseres heeft artikel 15, tweede lid, van de Wav overtreden. Verweerder was op grond van de Wav dan ook bevoegd om eiseres voor deze vier overtredingen een boete op te leggen.
23. Met betrekking tot de door verweerder opgelegde boete ter zake van 45 overtredingen van artikel 5:20 van Pro de Awb in samenhang met artikel 18, tweede lid, van de Wav, overweegt de rechtbank als volgt.
24. De rechtbank stelt voorop dat het beginsel van de rechtszekerheid meebrengt dat, mede gezien de gevolgen van het niet voldoen aan de vordering, in de vordering op grond van artikel 5:20 van Pro de Awb duidelijk moet staan op wie de vordering betrekking heeft.
25. Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) (bijvoorbeeld de uitspraak van 18 mei 2011, LJN: BQ4954) dat artikel 5:20 van Pro de Awb, gelet op de bewoordingen en de geschiedenis van de totstandkoming van dit artikel, slechts een inspanningsverplichting bevat voor de werkgever, die ziet op het verstrekken van inlichtingen teneinde alsnog de identiteit van de werkende te kunnen vaststellen. De beantwoording van de vraag of is voldaan aan de vordering op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb, dient te worden gebaseerd op de feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan na de vordering en niet op de feiten en omstandigheden die in aanmerking moeten worden genomen bij de beantwoording van de vraag of de artikelen 2, eerste lid, of 15, tweede lid, van de Wav zijn overtreden.
26. De rechtbank deelt niet het standpunt van eiseres dat de vordering van 14 februari 2010 niet voldoende duidelijk is. Hoewel de vordering geen naam of nadere omschrijving van de betreffende tewerkgestelde arbeidskracht vermeldt, was voor eiseres op basis van die vordering voldoende duidelijk dat de vordering betrekking had op de onder de naam [naam vrouw] werkzame vrouwelijke arbeidskracht die zich op 1 februari 2010 aan de controle heeft onttrokken. Wel is de rechtbank van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat en waarom eiseres ten aanzien van die arbeidskracht onder de gegeven omstandigheden niet heeft voldaan aan de uit artikel 5:20 van Pro de Awb voortvloeiende inspanningsverplichting. Verweerder heeft in het bestreden besluit gesteld dat niet is gebleken dat eiseres zich na de vordering enige inspanning heeft getroost om de ware identiteit van de onbekende vrouw te achterhalen. Eiseres heeft echter onvoldoende weersproken gesteld dat zij in de veronderstelling verkeerde dat [naam vrouw] voor haar werkte, dat eerst tijdens de controle duidelijk is geworden dat het om een andere vrouw ging die gebruik maakte van de identiteit van [naam vrouw], dat zij navraag heeft gedaan bij het uitzendbureau, maar daarvan niets wijzer is geworden en dat door ADH Administratie- en Advieskantoor bij brief van 25 februari 2010 een kopie van het paspoort van [naam vrouw] aan verweerder is toegezonden. Verweerder heeft ook niet geconcretiseerd welke inspanningen eiseres in de gegeven omstandigheden nog meer had moeten verrichten om de identiteit van de onbekende vrouw te achterhalen.
27. De rechtbank onderschrijft het standpunt van eiseres dat de vordering van 8 maart 2010 onvoldoende duidelijk is. De vordering bevat namen, noch een duidelijke omschrijving van de arbeidskrachten op wie de vordering betrekking heeft. Ook anderszins was voor eiseres onvoldoende duidelijk op welke en op hoeveel arbeidskrachten de vordering betrekking heeft. In dit verband is van belang dat het gaat om een groot aantal arbeidskrachten. De in het proces-verbaal van 10 mei 2010 genoemde lijst met namen van arbeidskrachten is niet voorafgaand aan of bij de vordering aan eiseres verstrekt, terwijl deze kennelijk wel bij verweerder voorhanden was. In zoverre is het bestreden besluit genomen in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
28. Gelet op het voorgaande kan niet worden vastgesteld dat eiseres artikel 5:20 van Pro de Awb in samenhang met artikel 18, tweede lid, van de Wav heeft overtreden, zodat verweerder niet bevoegd was om eiseres ter zake hiervan een boete op te leggen. Het bestreden besluit houdt in zoverre dus geen stand.
29. Het betoog van eiseres, waarin zij de verwijtbaarheid aan de orde stelt van de overtreding van de artikel 2, eerste lid en 15, tweede lid, van de Wav, faalt. De rechtbank is van oordeel dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid op grond waarvan van boeteoplegging moet worden afgezien dan wel van een verminderde mate van verwijtbaarheid op grond waarvan de opgelegde boete moet worden gematigd. Meer in het bijzonder overweegt de rechtbank als volgt.
30. Over de overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Vw 2000 heeft eiseres gesteld dat zij de identiteit van de vreemdeling [vreemdeling 1] heeft vastgesteld aan de hand van het door die vreemdeling getoonde Nederlandse paspoort, dat zij het document heeft gecontroleerd, dat zij de foto heeft vergeleken met de persoon die zij voor zich had, dat zij een afschrift van dit document heeft opgenomen in haar administratie, dat hij goed Nederlands sprak en dat pas bij controle is gebleken dat deze vreemdeling zich als een ander persoon heeft voorgedaan. De rechtbank stelt vast dat uit het op ambtsbelofte en ambtseed opgemaakte proces-verbaal van bevindingen van 12 februari 2010 blijkt dat de verbalisant de papieren van de vreemdeling in ontvangst nam van de manager van eiseres, dat het eerste blad was opgemaakt in een vreemde taal en dat er in de kop van het document stond vermeld “Document: Registratie Doc.nr.: [registratienummer] Turks”, dat onderaan dat document met een blauwe pen was ingevuld “18-11-2008 [voornaam vreemdeling]” en dat daaronder eveneens met een blauwe pen een handtekening was geplaatst, dat het tweede blad een kopie was van een Nederlands paspoort en dat de handtekening op het eerste blad niet overeen kwam met de handtekening op de kopie van het paspoort. Voorts heeft de andere verbalisant vastgesteld dat de kopie van het Nederlandse paspoort van slechte kwaliteit was en dat de afbeelding van de houder te donker was om deze te vergelijken met de vreemdeling die tegenover hem stond. Naar het oordeel van de rechtbank duidt de slechte kwaliteit van de kopie van het paspoort er niet op dat eiseres zelf een kopie heeft gemaakt van het getoonde Nederlandse paspoort, maar veeleer dat zij een afschrift heeft ontvangen van het uitzendbureau, zodat niet aannemelijk is dat zij de identiteit van de vreemdeling [vreemdeling 1] aan de hand van het door hem getoonde Nederlandse paspoort heeft vastgesteld. Reeds om die reden kan niet worden staande gehouden dat eiseres al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Bovendien, voor zover al moet worden aangenomen dat de vreemdeling[vreemdeling 1] het Nederlandse paspoort wel heeft getoond aan eiseres, is de rechtbank van oordeel dat eiseres, gezien de gegevens van het eerste blad in combinatie met de kopie van het paspoort, niet enkel mocht afgaan op het getoonde Nederlandse paspoort, maar nader onderzoek had moeten doen naar de identiteit van de vreemdeling [vreemdeling 1].
31. Over de vier overtredingen van artikel 15, tweede lid, van de Wav heeft verweerder, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 20 januari 2010 (LJN: BK9936), terecht uiteengezet dat, nu eiseres geen afschriften van de identiteitsdocumenten van WCP heeft ontvangen, het in rede had gelegen dat eiseres deze bij WCP zou hebben opgevraagd, alvorens de vreemdelingen tewerk te stellen. Omdat zij dit heeft nagelaten, zijn deze overtredingen haar volledig te verwijten.
32. Ook het betoog van eiseres, waarin zij de hoogte van de opgelegde boete aan de orde stelt, faalt. Uit het voorgaande volgt dat de resterende boete € 14.000,00 bedraagt (één overtreding van artikel 2, eerste lid, en vier overtredingen van artikel 15, tweede lid, van de Wav). Deze boete is overeenkomstig de ter zake opgestelde beleidsregels vastgesteld. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de opgelegde boete niet in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Voor matiging van de opgelegde boete bestaat dan ook geen aanleiding. Dat eiseres een boete van € 14.000,00 niet kan dragen, is door haar niet aannemelijk gemaakt.
33. Het beroep van eiseres is dus gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb en het rechtszekerheidsbeginsel. De rechtbank zal, gelet op het bepaalde in artikel 8:72a van de Awb, het primaire besluit herroepen, het totale bedrag van de boete vaststellen op € 14.000,00 en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
34. Tevens zal de rechtbank bepalen dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 302,00 dient te vergoeden.
35. De rechtbank acht voorts termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 874,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
• 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift;
• 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
• waarde per punt € 437,00;
• wegingsfactor 1.
36. Beslist wordt als volgt.
<b>Beslissing</b>
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit voor zover het betreft de wegens overtreding van artikel 5:20 van Pro de Awb opgelegde boete van € 288.000,00;
- herroept het primaire besluit in zoverre;
- bepaalt dat het totaalbedrag van de boete wordt vastgesteld op € 14.000,00;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van
€ 302,00 dient te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten ten bedrage van € 874,00.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Venekamp, voorzitter, en mr. J.H.L.M. Snijders en mr. F.P.J.M. Otten, leden, in aanwezigheid van mr. drs. J.J.M. Goosen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2012.
De griffier is buiten staat deze uitspraak mede te ondertekenen.
<b>Rechtsmiddel</b>
Tegen deze uitspraak kan binnen <b>zes</b> weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Afschriften verzonden op: