Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 11/1882
uitspraak van de meervoudige kamer van 17 april 2012 in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Total Taxi Concept B.V.,
te Uden, eiseres,
gemachtigde: mr. K. Vierhout,
tegen
de minister van Infrastructuur en Milieu, voorheen de minister van Verkeer en Waterstaat, verweerder,
gemachtigde: mr. W. Autar.
<b>Procesverloop</b>
Bij besluit van 26 oktober 2010 (het primaire besluit) heeft verweerder eiseres een boete van € 45.000,00 opgelegd wegens overtreding van de Arbeidstijdenwet (de Atw).
Het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 2 mei 2011 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard.
Eiseres heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
De zaak is behandeld op de zitting van 27 januari 2012, waar eiseres zich heeft laten vertegenwoordigen door [bestuurder], bestuurder en enig aandeelhouder van eiseres, bijgestaan door haar gemachtigde. Tevens is verschenen [echtgenote], echtgenote van [bestuurder]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
<b>Overwegingen</b>
1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.
2. Op 24 november 2008 heeft een inspecteur van de Inspectie Verkeer en Waterstaat, Toezichteenheid Personenvervoer (hierna: de inspecteur) een controleonderzoek in de bedrijfsadministratie van eiseres verricht. Het betrof een eerste onderzoek binnen deze onderneming. Van dit onderzoek is een boeterapport opgemaakt, gedateerd 13 oktober 2009.
3. Het boeterapport vermeldt dat de inspecteur van eiseres de inzage en afgifte heeft gevorderd van de door haar gebruikte werkmap, weekstaten, dagrittenstaten en de eventueel gebruikte urenstaten over het tijdvak 5 mei 2008 tot en met 1 juni 2008. Aan deze vordering heeft eiseres in die zin voldaan dat de dagrittenstaten alsmede de weekstaten ter inzage werden verkregen. Voorts werden computerbestanden ter beschikking gesteld met daarin onder meer de ritadministratie over de controle periode (gebruikt softwarepakket: Taxis/Censys).
4. Na analyse van de overgelegde gegevens is vastgesteld dat [bestuurder] in de controleperiode gedurende 19 werkdagen chauffeurswerkzaamheden heeft verricht, zonder dat daarover een wettelijk voorgeschreven controlemiddel (de werkmap) kon worden overgelegd. Ook ten aanzien van [echtgenote] en [chauffeur A] is vastgesteld dat zij gedurende 14 respectievelijk 2 werkdagen in de controleperiode chauffeurswerkzaamheden hebben verricht, zonder dat de werkmap kon worden overgelegd. Daarnaast werd ten aanzien van een drietal andere chauffeurs ([chauffeur B], [chauffeur C] en [chauffeur D]) in de administratie een aantal andere onregelmatigheden ontdekt. Al met al concludeert het boeterapport dat zich in de controleperiode 45 overtredingen van de Atw dan wel van het Arbeidstijdenbesluit vervoer (Atbv) hebben voorgedaan.
5. Het voornemen tot boeteoplegging heeft verweerder bij brief van 27 oktober 2009 aan eiseres bekend gemaakt. Eiseres heeft tegen dit voornemen bij brief van 26 februari 2010 haar zienswijze aan verweerder doen toekomen. In deze zienswijze heeft verweerder geen aanleiding gezien om bij zijn besluit van 26 oktober 2010 van zijn voornemen af te wijken en vastgesteld dat eiseres 45 maal de bij of krachtens de Atw gestelde regels heeft overtreden, hetgeen een totaal boetebedrag oplevert van € 157.840,00. Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (Stcrt. 2009/9821) bedraagt de boete voor taxivervoer die maximaal per boetebeschikking aan de werkgever als rechtspersoon kan worden opgelegd € 45.000,00.
6. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de boete enkel gehandhaafd voor zover het betreft het niet deugdelijk registreren van de arbeids- en rusttijden van [echtgenote] en van [chauffeur A], derhalve 16 overtredingen, waarvoor ingevolge de bij de Beleidsregel behorende Bijlage 1 een boete ten bedrage van € 4.400,00 per overtreding kan worden opgelegd. Aangezien ook dan het maximaal per boetebeschikking op te leggen boetebedrag van € 45.000,00 wordt overschreden, heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Voor een proceskostenvergoeding heeft verweerder geen aanleiding gezien.
7. Op de gronden die eiseres tegen het bestreden besluit aanvoert, zal hierna nader worden ingegaan.
8. Artikel 1:1 van Pro de Atw luidt als volgt:
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. werkgever:
1°. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;
2°. degene aan wie een ander ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid als bedoeld onder 1°;
b. werknemer: de ander bedoeld onder a.
2. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt mede verstaan onder:
a. werkgever: degene die zonder werkgever of werknemer in de zin van het eerste lid te zijn, een ander onder zijn gezag arbeid doet verrichten;
b. werknemer: de ander bedoeld onder a.
(…)
Ingevolge artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, voert een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, een deugdelijke registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop rustende bepalingen mogelijk maakt. Ingevolge het tweede lid kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld welke aangeven op welke wijze aan de in het eerste lid neergelegde verplichting wordt voldaan. Deze regels kunnen voor verschillende sectoren verschillend worden gesteld.
Ingevolge artikel 10:1, van de Atw, voor zover thans van belang, wordt het niet-naleven van artikel 4:3, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 10:5, derde lid, van de Atw, gelden de ter zake van deze wet en de daarop rustende bepalingen gestelde overtredingen ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie de overtreding is begaan, en met betrekking tot elke dag in de loop waarvan de overtreding is begaan.
Ingevolge artikel 10:7, eerste lid, van de Atw, is de bestuurlijke boete die ten hoogste voor een overtreding kan worden opgelegd, indien begaan door:
a. een natuurlijke persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,00,
b. een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Ingevolge artikel 2.4:2, eerste lid, van het Arbeidstijdenbesluit vervoer (hierna: het Atbv), zoals dat luidde ten tijde van belang, heeft de bestuurder bij taxivervoer gedurende de tijd dat hij arbeid verricht een geldige werkmap bij zich volgens een door de minister vastgesteld model.
Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, van het Atbv, voor zover thans van belang, levert het niet-naleven van artikel 2.4:2, eerste lid, een overtreding op.
Ingevolge het tweede lid wordt, behoudens de artikelen 2.4:4 en 2.4:13, tweede tot en met vijfde lid, indien de bestuurder werknemer is, ingeval van het niet-naleven van een tot de bestuurder gerichte bepaling, de werkgever aangemerkt als degene die die bepaling niet heeft nageleefd.
Bij het opleggen van boetes hanteert verweerder de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) (hierna: de beleidsregel).
Volgens artikel 1, tweede lid, van de beleidsregel wordt bij de berekening van de boete als bedoeld in artikel 10:5 van Pro de Atw voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die gelden voor de onderscheiden onderwerpen in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete wegvervoer' die als bijlage 1 bij de beleidsregel is gevoegd.
Volgens artikel 5, eerste lid, aanhef en onder b, van de beleidsregel bedraagt de boete voor taxivervoer als bedoeld in artikel 1, onder j, van de Wet personenvervoer 2000, die maximaal per boetebeschikking kan worden opgelegd, voor de werkgever als rechtspersoon € 45.000,00.
In de bij de beleidsregel behorende Bijlage 1 is bij het onderwerp "Registratie van arbeids-, rij- en rusttijden" vermeld dat het boetenormbedrag bij "er is geen registratie" € 4.400,00 bedraagt.
9. Eiseres heeft ten eerste aangevoerd dat de boete ten aanzien van [echtgenote] ten onrechte aan haar is opgelegd omdat [echtgenote] geen werknemer is en evenmin werknemer in de zin van de Atw. Zij heeft immers slechts incidenteel arbeid verricht en van een gezagsverhouding was geen sprake. Volgens verweerder is sprake van een situatie waarbij [echtgenote] onder gezag van eiseres arbeid heeft verricht, hetgeen ook tot het werkgeversbegrip in de zin van de Atw behoort. Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder zijn standpunt dat sprake is van gezag onderbouwd door te wijzen op de verklaring van [bestuurder] die stelt dat [echtgenote] het vervoer heeft verricht voor rekening en risico van eiseres.
10. De rechtbank stelt allereerst vast dat tussen partijen niet in geschil is dat [echtgenote] niet krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling jegens eiseres gehouden was tot het verrichten van arbeid. De rechtbank stelt vervolgens vast dat op pagina 12 van het boeterapport staat vermeld dat [bestuurder] heeft verklaard dat [echtgenote] zo nu en dan in zijn opdracht en voor rekening en risico van de onderneming een taxirit uitvoert en dat dit alleen het geval is als er geen andere chauffeur beschikbaar is. Naar het oordeel van de rechtbank vormt de enkele omstandigheid dat [echtgenote] zo nu en dan in opdracht van eiseres een taxirit verricht onvoldoende grondslag om aan te nemen dat [echtgenote] onder gezag van eiseres arbeid verricht. Hoewel de omstandigheid dat [bestuurder], de directeur-grootaandeelhouder, en [echtgenote], echtgenoten van elkaar zijn op zichzelf beschouwd een gezagsverhouding tussen eiseres en [echtgenote] niet uitsluit, stelt dit wel zwaardere eisen aan verweerders motivering van de gestelde gezagsverhouding. Uit de Memorie van Toelichting van de Atw volgt dat een gezagsverhouding aanwezig kan worden geacht, wanneer de werkgever het recht heeft om toezicht uit te oefenen, leiding te geven en door aanwijzingen of instructies een nadere taakomschrijving te geven en de werknemer verplicht is één en ander te aanvaarden, ongeacht of dat recht ook geëffectueerd wordt dan wel die plicht worden nagekomen (MvT, 23646, nr. 3, p.68). Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in dit geval onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden aangenomen dat sprake is van een gezagsverhouding in de hiervoor bedoelde zin. Ter zitting is namens verweerder naar voren gebracht dat [echtgenote] onder gezag van eiseres rijdt, omdat zij de rittenstaten invult die op naam van eiseres staan, zij een chauffeursnummer en werkmap van eiseres heeft gekregen en haar administratie bij eiseres lag. Naar het oordeel van de rechtbank zijn al deze feitelijkheden echter onvoldoende om aan te nemen dat in weerwil van de bestaande relatie tussen [echtgenote] en [bestuurder] sprake is van een gezagsverhouding tussen eiseres en [echtgenote]. Dit geldt te meer nu eiseres gemotiveerd heeft uiteengezet dat zij haar werkzaamheden heeft verricht in haar hoedanigheid van echtgenote van [bestuurder] en dat voor haar geen enkele verplichting bestond om de werkzaamheden te verrichten.
11. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat verweerder onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat tussen eiseres en [echtgenote] een gezagsverhouding als bedoeld in de Atw bestaat. Verweerder heeft eiseres dus ten onrechte aangemerkt als werkgever in de zin van de Atw van [echtgenote], hetgeen betekent dat verweerder bij het bestreden besluit de aan eiseres ten aanzien van [echtgenote] opgelegde boete ten onrechte heeft gehandhaafd. Het bestreden besluit komt daarom wegens strijd met de wet voor vernietiging in aanmerking.
12. Dit brengt de rechtbank tot de beoordeling van de ten aanzien van [chauffeur A] geconstateerde overtredingen. De rechtbank stelt vast dat verweerder zich op het standpunt heeft gesteld dat het feit dat ten aanzien van [chauffeur A] voor wat betreft twee werkdagen geen werkmap kon worden overgelegd, leidt tot de conclusie dat eiseres artikel 4:3, eerste lid, van de Atw heeft overtreden. Naar het oordeel van de rechtbank is het enkele feit dat eiseres niet beschikte over een werkmap voor [chauffeur A] echter niet voldoende grond voor het oordeel dat eiseres in strijd met artikel 4:3, eerste lid, van de Atw geen deugdelijke registratie heeft gevoerd. Artikel 4:3, eerste lid, van de Atw verplicht de werkgever immers een deugdelijke registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden te voeren, zodat toezicht op de naleving van de Atw en de daarop berustende bepalingen mogelijk is. Indien de werkgever op andere wijze een deugdelijke registratie ter zake van de arbeids- en rusttijden voert die toezicht op naleving van de Atw mogelijk maakt, dan is de werkgever niet in overtreding voor wat betreft artikel 4:3, eerste lid, van de Atw. Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval echter niet gebleken dat eiseres een dergelijke deugdelijke registratie heeft bijgehouden. De rechtbank kan verweerder in dit verband volgen in diens standpunt dat een Excel-overzicht en een rittenstaat geen deugdelijke registratie in de hiervoor bedoelde zin is. Naar het oordeel van de rechtbank is geen sprake van een deugdelijke registratie als uit een combinatie van verschillende gegevens de arbeids- en rusttijden moeten worden afgeleid. Gebleken is dat voor wat betreft de werkzaamheden van [chauffeur A] op 23 mei 2008 een rittenstaat is overgelegd met daarop vermeld het tijdstip waarop de dienst is aangevangen en de begin- en eindtijd waarop een pauze is aangevangen. Voor wat betreft de werkzaamheden van [chauffeur A] op 24 mei 2008 is een rittenstaat overgelegd met daarop vermeld de aanvang en einde van de diensttijd en de begin- en eindtijd van pauze 2, de begin- en einddtijd van pauze 1 zijn doorgehaald, terwijl uit de onderliggende gegevens uit de rit niet blijkt wat [chauffeur A] in de doorgehaalde periode dan wel gedaan heeft. De rechtbank is van oordeel dat een deugdelijke registratie in één oogopslag inzicht moet geven in arbeids-en rusttijden en dat het niet op de weg van verweerder ligt om uit een samenstel van gegevens af te moeten leiden wanneer gewerkt is en wanneer niet. Dit brengt de rechtbank dan ook tot de conclusie dat eiseres in strijd met artikel 4:3, eerste lid, van de Atw heeft gehandeld voor zover het gaat om haar werknemer [chauffeur A]. Verweerder heeft de boete in zoverre dus terecht opgelegd. In dit licht faalt ook de beroepsgrond van eiseres dat het boetebesluit op een onjuiste wettelijke basis is gebaseerd.
13. Nu uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit geen stand kan houden voor zover het gaat om de ten aanzien van [echtgenote] opgelegde boetes, resteert in dit geval een tweetal overtredingen ten aanzien van [chauffeur A], hetgeen neerkomt op een boetebedrag van tweemaal € 4.400,00, zijnde in totaal € 8.800,00.
14. Voor matiging van dit boetebedrag ziet de rechtbank geen aanleiding. De omstandigheid dat bij de beslissing op bezwaar een aantal overtredingen is komen te vervallen vormt geen reden om tot matiging over te gaan. Evenmin vormt de omstandigheid dat eiseres als gevolg van de boete bepaalde keurmerken heeft verloren daartoe aanleiding, aangezien deze omstandigheid bij het opstellen van het beleid bekend was en derhalve in het beleid is verdisconteerd. Verder is de boete grotendeels van tafel en uit de overgelegde stukken blijkt niet dat eiseres door het resterende boete onevenredig wordt getroffen.
15. Uit het vorenstaande volgt dat het beroep gegrond is en dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De rechtbank ziet aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, aanhef en onder c, van de Awb zelf in de zaak voorzien en de boete vast te stellen op € 8.800,00.
16. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt.
17. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Nu het boetebedrag van € 45.000,00 is teruggebracht naar € 8.800,00 en ook aan de overige in artikel 7:15 van Pro de Awb gestelde voorwaarden is voldaan, bestaat in ieder geval aanleiding voor een proceskostenvergoeding van de kosten in bezwaar. De totale proceskosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1311,00 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437,00 en een wegingsfactor 1).
<b>Beslissing</b>
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit en stelt de hoogte van de boete vast op € 8.800,00;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 302,00 aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1311,00, te betalen aan eiseres.
Aldus gedaan door mr. drs. M.M.L. Wijnen als voorzitter en mr. E.M. de Stigter en mr. P.H.C.M. Schoemaker als leden in tegenwoordigheid van mr. drs. J.J.M. Goosen als griffier en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2012.
De griffier is buiten staat de uitspraak te ondertekenen.
<HR ALIGN="left" WIDTH="50%">
<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.</i>
Afschriften verzonden: