Uitspraak
RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH
Sector bestuursrecht
zaaknummers: AWB 12/1775 en AWB 12/1850
uitspraak van de voorzieningenrechter van 17 augustus 2012 op de verzoeken om voorlopige voorziening in de zaken tussen
[verzoeker A], handelend onder de naam Snooker Ontspanningscentrum,
[verzoeker B],
te [plaats],
verzoekers,
(gemachtigden: mr. F.A. Pommer en prof. mr. E. Steyger),
en
de burgemeester van de gemeente Eindhoven, verweerder
(gemachtigde: mr. J.N.H. Kepers).
<b>Procesverloop</b>
<u>Exploitatievergunning</u>
Bij besluit van 21 mei 2012 heeft verweerder geweigerd aan [verzoeker A] ([verzoeker A]) op een exploitatievergunning als bedoeld in artikel 2.3.1.2 van de Algemene Plaatselijke Verordening Eindhoven 2010 (APV) te verlenen voor een horecabedrijf, zijnde een coffeeshop, met de handelsnaam “Snooker Ontspanningscentrum”, gevestigd aan de [adres] te [plaats] (de coffeeshop) en tevens de bestaande exploitatievergunning ingetrokken.
Verzoekers hebben tegen het besluit van 21 mei 2012 rechtstreeks beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder nummer AWB 12/1821. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder nummer AWB 12/1775.
<u>Last onder dwangsom</u>
Bij besluit van 20 juni 2012 heeft verweerder [verzoeker A] gelast binnen twee dagen na de verzenddatum van het besluit de overtreding van artikel 2.3.1.2, eerste lid, van de APV te beëindigen en beëindigd te houden, onder oplegging van een dwangsom van € 5.000,00 per keer dat de overtreding wordt geconstateerd, met een maximum van € 10.000,00. [verzoeker A] kan dit doen door de exploitatie van de coffeeshop zonder vergunning te staken.
[verzoeker A] heeft tegen het besluit van 20 juni 2012 bezwaar gemaakt.
Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen inhoudende dat de last onder dwangsom wordt geschorst. Dit verzoek is geregistreerd onder nummer AWB 12/1850.
Bij brief van 31 juli 2012 (het verweerschrift) heeft verweerder de begunstigingstermijn van de opgelegde last onder dwangsom verlengd tot en met de tweede dag na de dag waarop uitspraak is gedaan op de verzoeken om voorlopige voorziening.
<u>Geheimhouding</u>
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en daarbij met een beroep op artikel 8:29 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) meegedeeld dat de kennisneming van het advies van het landelijk bureau Bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Bibob) van 4 juli 2011 tot de rechtbank beperkt dient te blijven. De voorzieningenrechter heeft bij beslissing van 6 juli 2012 bepaald dat beperking van de kennisneming van het Bibob-advies gerechtvaardigd is. Bij brief van 10 juli 2012 is door verzoekers in beide zaken toestemming verleend om mede op grond van het Bibob-advies uitspraak te doen.
<u>Onderzoek ter zitting</u>
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 3 augustus 2012. [verzoeker A] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigden. [verzoeker B] is vertegenwoordigd door zijn gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
<b>Overwegingen</b>
1. Op grond van artikel 8:81 van Pro de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.
<u>Connexiteit</u>
3. De voorzieningenrechter stelt vast dat [verzoeker B] geen bezwaar heeft gemaakt tegen genoemd handhavingsbesluit van 20 juni 2012. Het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in de zaak AWB 12/1850 voor zover ingediend door [verzoeker B] dient dan ook wegens het ontbreken van connexiteit niet-ontvankelijk te worden verklaard.
<u>Spoedeisend belang</u>
4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter vertegenwoordigen zowel het risico van verbeurte van dwangsommen als het niet beschikken over een exploitatievergunning een financieel belang. Ook de gevreesde imagoschade is financieel van aard. Een zodanig belang vormt op zichzelf onvoldoende reden een voorlopige voorziening te treffen. Het staat verzoekers immers vrij om financiële compensatie te vorderen indien mocht blijken dat de daartoe strekkende besluiten achteraf bezien onrechtmatig zijn. Daarbij neemt de voorzieningenrechter in aanmerking dat verzoekers niet aannemelijk hebben gemaakt dat een sluiting van de coffeeshop voor de periode totdat in de hoofdzaak is beslist voor hen tot onomkeerbare gevolgen zal leiden en dat ter zitting is gebleken dat de behandeling van het beroep in de zaak AWB 12/1821 door de meervoudige kamer van de rechtbank gepland staat op 18 september 2012. Ook neemt de voorzieningenrechter daarbij in aanmerking dat hetgeen verzoekers hebben aangevoerd omtrent de sociale functie van de coffeeshop geen omstandigheid is op grond waarvan zij een beslissing in de hoofdzaak niet zouden kunnen afwachten.
5. Onder deze omstandigheden kunnen niettemin toch termen aanwezig zijn een voorlopige voorziening te treffen indien – ook zonder diepgaand onderzoek naar de relevante feiten en/of het recht – zeer ernstig dient te worden betwijfeld of het door verweerder ingenomen standpunt juist is en het bestreden besluit in de bodemprocedure in stand zal blijven.
<u>Feiten en omstandigheden</u>
6. De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Voor de exploitatie van de coffeeshop is een exploitatievergunning vereist op grond van artikel 2.3.1.2 van de APV.
Bij besluit van 21 mei 2012 (verzonden 6 juni 2012) heeft verweerder de door [verzoeker A] op 14 maart 2011 aangevraagde exploitatievergunning geweigerd en de bestaande exploitatievergunning ingetrokken op grond van artikel 3 van Pro de Wet Bibob en meegedeeld dat hij de coffeeshop per direct dient te sluiten. Aan de weigering ligt het advies van het landelijk bureau Bibob van 4 juli 2011 ten grondslag, waarin is geconcludeerd dat sprake is van:
- ernstig gevaar dat de gevraagde beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet Bibob)
- ernstig gevaar dat de gevraagde beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, onderdeel b, van de Wet Bibob).
Verder heeft verweerder zich gebaseerd op eigen onderzoek van de gemeente.
Op 9 juni 2012 heeft verweerder bij een controle geconstateerd dat [verzoeker A] de coffeeshop exploiteert zonder de daarvoor benodigde vergunning. Bij brief van 13 juni 2012 heeft verweerder dit aan [verzoeker A] kenbaar gemaakt en hem bericht dat verweerder voornemens is ter handhaving van artikel 2.3.1.2, eerste lid, van de APV bij herhaalde constatering van overtreding van dat artikel, een last onder dwangsom op te leggen. Tijdens een hercontrole op 19 juni 2012 heeft verweerder vastgesteld dat [verzoeker A] geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid de coffeeshop zelf te sluiten en geconstateerd dat de exploitatie daarvan zonder vergunning voortduurt.
<u>Beoordeling van het verzoek met betrekking tot de exploitatievergunning (AWB 12/1775)</u>
7. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob kunnen bestuursorganen, voorzover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
b. strafbare feiten te plegen.
8. Ingevolge artikel 26 Wet Pro Bibob kan de officier van justitie die beschikt over gegevens die er op duiden dat een betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die reeds gepleegd zijn of, naar redelijkerwijs op grond van feiten of omstandigheden kan worden vermoed, gepleegd zullen worden, het bestuursorgaan of de aanbestedende dienst wijzen op de wenselijkheid het Bureau om een advies te vragen.
9. Aangaande verzoekers betoog dat verweerder ten onrechte aanleiding heeft gezien voor het vragen van een Bibob-advies, overweegt de voorzieningenrechter als volgt. Gelet op de brief van 7 april 2011 die zich onder de gedingstukken bevindt, bestaat geen aanleiding om te twijfelen aan verweerders stelling dat een tip van de officier van justitie is ontvangen. Verweerder heeft voorts uiteengezet dat hij de vaste gedragslijn hanteert inhoudende dat bij ontvangst van een tip van de officier van justitie altijd advies wordt gevraagd aan het Bureau Bibob, zodat naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter van willekeur geen sprake is. Voorts acht de voorzieningenrechter deze vaste gedragslijn niet kennelijk onredelijk en ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat verweerder in dit geval had moeten onderzoeken of met minder ingrijpende middelen hetzelfde resultaat had kunnen worden bereikt. Dit betoog faalt dus.
10. Ook volgt de voorzieningenrechter verzoekers niet in hun betoog dat de tip onrechtmatig is verkregen omdat deze is ‘uitgelokt’ en dat verweerder daarom niet op basis van deze tip advies had mogen vragen en dat het advies dus niet aan het bestreden besluit ten grondslag had mogen worden gelegd. De Wet Bibob en de door verweerder gehanteerde bestuurspraktijk - inhoudende dat alle aanvragen voor een exploitatievergunning voor een coffeeshop met de zogenaamde ‘Bibob officier van justitie’ worden besproken - bieden naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat de tip onrechtmatig is verkregen laat staan dat verweerder naar aanleiding van de tip van 7 april 2011 geen advies had mogen vragen aan het Bureau Bibob. Ook anderszins bestonden daarvoor geen aanknopingspunten. Voorts is niet gebleken dat verweerder het advies heeft gevraagd, of het Bureau Bibob onderzoek heeft verricht voor een ander doel dan dat, waartoe de Wet Bibob is vastgesteld, namelijk het voorkomen dat overheidsorganen onbewust en ongewild door vergunningen te verlenen, subsidie te geven of een overheidsopdracht te gunnen, criminele activiteiten faciliteren (vergelijk de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 13 juni 2012, LJN: BW8132).
11. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 18 juli 2007, LJN BA9799) mag een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het Bureau Bibob in beginsel van diens advies uitgaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen is en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval, indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden, in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is. Van belang is in dit verband dat het bestuursorgaan in beginsel geen inzage heeft in de onderliggende broninformatie van het advies van het Bureau Bibob, zodat eigen verificatie veelal niet mogelijk is. Dit betekent dat het bestuursorgaan in de regel op de weergave van de broninformatie door het Bureau Bibob en de daaraan gegeven kwalificatie mag afgaan.
12. In hetgeen verzoekers hebben aangevoerd heeft de voorzieningenrechter geen gronden aangetroffen voor het oordeel dat verweerder zich niet op het advies heeft mogen baseren.
13. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het advies voldoende aanknopingspunten bevat om de vraag of sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband tussen [verzoeker A] en [verzoeker B] bevestigend te beantwoorden en overweegt daartoe als volgt. Volgens het handelsregister drijft [verzoeker A] de coffeeshop sinds 1 augustus 2001 als eenmanszaak. Uit de akte van commanditaire vennootschap van 30 december 2002, de wijziging daarop en de reactie op de door het Bureau Bibob gestelde vragen wordt echter voldoende aannemelijk dat [verzoeker B] als commanditaire vennoot een belang heeft in de coffeeshop. De winstverdeling is daarbij vastgesteld op 90% voor [verzoeker B] en 10 % voor [verzoeker A]. Deze verdeling is volgens informatie van [verzoeker A] zelf tot stand gekomen omdat [verzoeker B] over dusdanig kennis van zaken, kennis van producten en in- en verkooprelaties beschikt dat de onderneming zonder die kennis aanmerkelijk lager zou renderen. Voorts is niet in geschil dat [verzoeker B] een bedrag van € 5.000,00 in de coffeeshop heeft geïnvesteerd. Uit gegevens van de Belastingdienst is verder blijkens het advies aannemelijk geworden dat [verzoeker A] in dienst is geweest van [verzoeker B].
14. Voorts volgt uit het Bibob-advies dat [verzoeker B] vier maal onherroepelijk is veroordeeld voor (onder meer) handelen in strijd met de Opiumwet en dat daarbij tevens diefstal van stroom heeft plaatsgevonden. Ook volgt uit het Bibob-advies dat [verzoeker B] is gedagvaard voor het overtreden van de Opiumwet in zijn growshop en deze growshop meermaals in verband wordt gebracht met hennepkwekerijen en diefstal van stroom.
15. Tevens is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk geworden dat een ernstig vermoeden bestaat dat [verzoeker A] en [verzoeker B] met de coffeeshop sinds eind 2006 tot in ieder geval 2010 structureel en gedurende een lange periode de Opiumwet hebben overtreden door een voorraad softdrugs aan te houden die het gedoogde maximum van 500 gram overschrijdt. Dat het overtreden van de Opiumwet inherent is aan het zijn van coffeeshophouder, zoals verzoekers stellen, neemt niet weg dat verzoekers buiten de kaders van het gedoogbeleid zijn getreden en dat met dit handelen de Opiumwet wordt overtreden (vergelijk de evengenoemde uitspraak van de Afdeling van 13 juni 2012, en de uitspraak van de Afdeling van 3 november 2010, LJN: BO2700).
16. Verweerder heeft naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook de conclusie mogen trekken dat er ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde beschikking mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en dat er ernstig gevaar bestaat dat de gevraagde beschikking mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. Verweerder was dus bevoegd de gevraagde vergunning te weigeren en de verleende vergunning in te trekken. Er is geen grond voor het oordeel dat verweerder van zijn bevoegdheid in dit geval geen gebruik heeft mogen maken.
17. Nu niet wordt voldaan aan het onder rechtsoverweging 5. vermelde criterium bestaat er, gelet op de betrokken belangen, geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening in de zaak AWB 12/1775. Het verzoek zal daarom worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
<u>Beoordeling van het verzoek met betrekking tot de last onder dwangsom (AWB 12/1850)</u>
18. Aangaande het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat het besluit van 20 juni 2012 tot het opleggen van een last onder dwangsom wordt geschorst, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
19. Gelet op de verslagen van de controles van 9 en 19 juni 2012 staat vast dat [verzoeker A] de coffeeshop exploiteert zonder de daartoe vereiste vergunning, zodat sprake is van overtreding van artikel 2.3.1.2, eerste lid, van de APV. Verweerder is dus bevoegd om handhavend op te treden.
20. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden. Dit laat onverlet dat het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden van het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom mag afzien. Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat, of als het opleggen van een dergelijke last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te worden afgezien.
21. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het besluit is genomen overeenkomstig verweerders beleid, zoals neergelegd in paragraaf 3.1 en hoofdstuk 11 van het Horecastappenplan 2010.
22. Gelet op het feit dat verweerder de exploitatievergunning heeft geweigerd en hetgeen de voorzieningenrechter in de zaak AWB 12/1775 daaromtrent heeft overwogen bestaat geen aanleiding voor het voorlopig oordeel dat sprake is van een concreet zicht op legalisatie. Ook bestaat geen grond voor het oordeel dat in dit geval handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat verweerder van dat optreden behoort af te zien. De aangevoerde omstandigheden dat met het voorzetten van de exploitatie geen belangen van derden worden geschaad, [verzoeker A] door de sluiting inkomsten misloopt, het personeel niet meer kan werken en ontslagen moet worden, hij mogelijk klanten verliest, de sluiting zal leiden tot toename van overlast door illegale straathandel, door de sluiting ook een sociale opvangplek in de wijk Strijp wegvalt en hetgeen door [verzoeker A] in dit verband overigens naar voren is gebracht, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter - ook in onderlinge samenhang beschouwd - onvoldoende zwaarwegend voor een dergelijk oordeel. Verweerder heeft in het verweerschrift afdoende gemotiveerd waarom het algemene belang bij handhaving in dit geval zwaarder dient te wegen dan de belangen van verzoeker bij voorzetting van de exploitatie. De omstandigheid dat verweerder de beslistermijn van de aanvraag om een exploitatievergunning mogelijk heeft overschreden, is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat verweerder daardoor bij [verzoeker A] het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat tegen die overtreding niet meer handhavend zou worden opgetreden.
23. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat verweerder, anders dan verzoeker heeft betoogd, de hoogte van de dwangsom in dit geval met juistheid heeft vastgesteld overeenkomstig de bepalingen in het Horecastappenplan 2010 die zien op het zonder vergunning exploiteren van een coffeeshop. Dit betoog van verzoeker faalt dus eveneens.
24. Naar voorlopig oordeel bestaat geen grond voor de conclusie dat de bij de last onder dwangsom gestelde begunstigingstermijn onredelijk kort is. De begunstigingstermijn is vastgesteld overeenkomstig het Horecastappenplan 2010. De gestelde begunstigingstermijn is weliswaar kort, maar geen aanknopingspunt bestaat voor de conclusie dat [verzoeker A] de last niet binnen de gestelde termijn kan uitvoeren. Overigens had het voor [verzoeker A], gezien het besluit tot weigering van de exploitatievergunning van 21 mei 2012, waarbij hem tevens is meegedeeld dat hij het horecabedrijf per direct dient te sluiten, duidelijk moeten zijn dat het verweerder in ieder geval vanaf dat moment al menens was dat verdere exploitatie van het horecabedrijf zonder exploitatievergunning niet langer zou worden toegestaan.
25. In hetgeen [verzoeker A] heeft aangevoerd omtrent de werkwijze van verweerder ten aanzien van (de bekendmaking van) het handhavingsbesluit ziet de voorzieningenrechter onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat verweerder daarom van handhaving had dienen af te zien. Niet gebleken is immers dat [verzoeker A] door de geschetste handelwijze dusdanig in zijn belangen is geschaad dat verweerder niet tot het nemen van het dwangsombesluit had mogen overgaan.
26. De voorzieningenrechter is dan ook van oordeel dat verweerder in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid tot het opleggen van de last onder dwangsom.
27. Nu niet wordt voldaan aan het onder rechtsoverweging 5 geschetste criterium bestaat er, gelet op de betrokken belangen, geen aanleiding tot het treffen van een voorlopige voorziening. Het verzoek van [verzoeker A] tot het treffen van een voorlopige voorziening in de zaak AWB 12/1850 zal dan ook worden afgewezen. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
<b>Beslissing</b>
De voorzieningenrechter:
- verklaart het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in de zaak AWB 12/1850 voor zover ingediend door [verzoeker B] niet-ontvankelijk;
- wijst de verzoeken voor het overige af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. E.M. de Stigter, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. F.A.M.C. Habraken - Hermans, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 augustus 2012.
griffier voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
<b>Rechtsmiddel</b>
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.