Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 235638 / HA ZA 07-1590
Vonnis van 15 oktober 2008
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UPDIKE B.V.,
statutair gevestigd te Heerhugowaard en kantoorhoudende te Vught,
2. [eiser sub 2],
wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. W.M.J. Bekkers,
tegen
de naamloze vennootschap
AM N.V.,
statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Nieuwegein,
gedaagde,
advocaat mr. J.M. van Noort.
Partijen zullen hierna [eiser sub 2] en AM genoemd worden. Eiseres sub 1 zal, waar nodig, afzonderlijk Updike worden genoemd.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 17 oktober 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 6 februari 2008.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. In verband met het wijzen van vonnis is de zaak verwezen van de enkelvoudige naar de meervoudige kamer van deze rechtbank. Om organisatorische redenen konden de rechters ten overstaan van wie de getuigen in het voorlopige getuigenverhoor zijn gehoord, niet betrokken zijn bij het wijzen van dit vonnis.
2. De feiten
2.1. AM, voorheen genaamd Amstelland N.V., is een projectontwikkelaar op het gebied van bouw, vastgoed en stedelijke ontwikkeling. Op 19 augustus 2002 heeft AM haar concurrent Multi Development Corporation N.V. (MDC) overgenomen. Indertijd was de heer [naam] ([de bestuurder]) enig statutair bestuurder van AM.
De Raad van Commissarissen (RvC) van AM bestond destijds uit de heren [commissaris 1], [commissaris 2] en [commissaris 3].
2.2. In het kader van het acquisitietraject van MDC heeft PricewaterhouseCoopers (PwC) in opdracht van AM onder meer een due diligence onderzoek verricht bij MDC. Tussen AM en PwC zijn in het kader van deze acquisitie verschillende overeenkomsten gesloten.
2.3. Kort na 16 mei 2002 is PwC met het due diligence onderzoek begonnen. Het team van PwC dat de werkzaamheden verrichtte stond onder leiding en eindverantwoordelijkheid van [eiser sub 2], destijds partner bij PwC. Het team bestond verder uit de heren [G.v.N.] en [E.V.].
2.4. MDC heeft aan AM laten weten in het kader van het acquisitietraject uit te gaan van een vraagprijs van uiteindelijk EUR 350 miljoen. Naar het oordeel van AM was een dergelijke prijs te hoog. Met name de RvC, die sceptischer stond tegenover de overname dan [de bestuurder], beschouwde een lagere koopprijs als belangrijke voorwaarde voor het doorgaan van de overname.
2.5. In één van de voortgangsgesprekken tussen [de bestuurder] en het team van PwC is de hoogte van de koopprijs als cruciale factor voor de overname expliciet ter sprake gekomen. In dat gesprek heeft [de bestuurder] aan PwC een succesfee voorgesteld, die PwC zou kunnen incasseren, indien zij ervoor zou zorgen dat de vraagprijs door MDC dusdanig naar beneden zou worden bijgesteld dat AM daarmee akkoord zou kunnen gaan. [de bestuurder] heeft in dat verband toen voorgesteld om aan PwC 20% van het verschil tussen de vraagprijs en de uiteindelijke koopprijs te betalen. Dat voorstel is door het team van PwC niet aanvaard.
2.6. In een gesprek tussen [eiser sub 2] en [de bestuurder] dat volgde op het hiervoor genoemde voortgangsgesprek is [de bestuurder] bij [eiser sub 2] teruggekomen op het voornoemde voorstel en heeft hij een succesfee van 10% (van het verschil tussen de vraagprijs en de uiteindelijke koopprijs voor MDC) voorgesteld.
2.7. In een presentatieronde op 12 juni 2002 hebben de verschillende specialistenteams, waaronder het team van PwC, hun (voorlopige) bevindingen gepresenteerd aan de RvC van AM. Vervolgens heeft de RvC ingestemd met de overname, op voorwaarde dat een lagere koopprijs zou worden overeengekomen dan de vraagprijs van EUR 350 miljoen. Er is toen een taskforce ingesteld, bestaande uit [de bestuurder] en commissaris [commissaris 3], die de verdere onderhandelingen zou voeren en de overname zou begeleiden.
2.8. Uiteindelijk is tussen AM en MDC overeenstemming bereikt op basis van een verkoopprijs van EUR 317 miljoen.
2.9. Kort nadat de koopprijs van EUR 317 miljoen bekend was, heeft de financieel directeur van AM, de heer [de financieel directeur], op verzoek van [de bestuurder] in de boeken van AM een reservering opgenomen ter hoogte van EUR 3.298.000,-- (zijnde 10% van het verschil tussen de exacte oorspronkelijke vraagprijs van MDC en de uiteindelijke gerealiseerde koopprijs) als succesfee op naam van PwC. Een nota van PwC in het kader van de due diligence werkzaamheden ter hoogte van afgerond EUR 200.000,-- is later in overleg met [eiser sub 2] op genoemd bedrag in mindering gebracht, zodat in de boeken van AM een aan PwC te betalen bedrag van EUR 3.131.280,-- exclusief BTW resteerde.
2.10. Na de totstandkoming van de overname heeft [eiser sub 2] [de bestuurder] verzocht om betaling van de succesfee, te betalen aan hem in persoon.
2.11. [de bestuurder] heeft vervolgens aan [commissaris 3] gevraagd om toestemming voor betaling van de succesfee aan [eiser sub 2] in privé. Die toestemming is er niet gekomen.
Naar aanleiding van het aftreden van [commissaris 3] als commissaris in 2003 zijn de beide andere commissarissen van AM op de hoogte geraakt van de kwestie. [eiser sub 2] heeft hen vervolgens desgevraagd bevestigd betaling van de succesfee in privé te willen ontvangen.
Omdat dit voor de commissarissen onaanvaardbaar was, is om opheldering gevraagd bij de toenmalige bestuursvoorzitter van PwC. PwC heeft zich op het standpunt gesteld dat met of namens haar geen succesfee is overeengekomen. Vervolgens heeft [de financieel directeur] van de RvC de opdracht gekregen om de reservering ten gunste van PwC vrij te laten vallen.
2.12. De contractuele relatie tussen PwC en [eiser sub 2] is naar aanleiding van deze kwestie beëindigd.
Aan [eiser sub 2] is door de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountant-administratieconsulenten bij uitspraak van 12 maart 2007 de maatregel opgelegd van doorhaling van de inschrijving van [eiser sub 2] in het accountantsregister. [eiser sub 2] heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld.
2.13. De FIOD heeft in het kader van een strafrechtelijk onderzoek naar mogelijke overtreding van artikel 328 ter Pro, eerste of tweede lid, Wetboek van Strafrecht, in 2005 verschillende betrokkenen gehoord als verdachte, respectievelijk getuige. De processen-verbaal van deze verhoren zijn door partijen in het geding gebracht.
Het strafrechtelijk onderzoek heeft niet tot een vervolging geleid, de zaak is geseponeerd.
2.14. Voorts hebben in 2005 en 2006 in het kader van een voorlopig getuigenverhoor op verzoek van [eiser sub 2] voor deze rechtbank verhoren plaatsgevonden van verschillende betrokkenen. Ook de processen-verbaal van deze verhoren zijn door partijen in het geding gebracht.
2.15. Updike B.V. is de persoonlijke vennootschap van [eiser sub 2].
3. Het geschil
3.1. [eiser sub 2] vordert dat de rechtbank AM, uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen met de wettelijke rente daarover vanaf 2 april 2004 alsmede met de buitengerechtelijke incassokosten van EUR 6.422,--, met veroordeling van AM in de proceskosten, waaronder de kosten van de voorlopige getuigenverhoren en de nakosten.
3.2. AM voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Het geschil van partijen betreft in de kern genomen de vraag of tussen [eiser sub 2] – al dan niet via zijn vennootschap Updike – enerzijds en AM, bij monde van [de bestuurder], anderzijds is overeengekomen, dat AM aan [eiser sub 2] na de overname van MDC een succesfee van 10 % van het verschil tussen de vraagprijs van EUR 350 miljoen en de uiteindelijke koopprijs voor MDC zou betalen. [eiser sub 2] stelt dat dit het geval is en baseert daarop zijn, op nakoming van deze afspraak gerichte, vordering. AM weerspreekt dit gemotiveerd.
4.2. Meer in het bijzonder stelt [eiser sub 2] dat hij, nadat het aanvankelijke aanbod van een succesfee van 20% aan het team van PwC door hen was afgewezen, persoonlijk door [de bestuurder] is benaderd. Omdat [eiser sub 2] goed was ingevoerd in de wereld van de bouw en projectontwikkeling en één van de belangrijkste aandeelhouders van MDC kende, zou hij in gesprekken met deze aandeelhouder proberen de overnameprijs omlaag te krijgen. Hij zou daarvoor bij succes een fee van 10% van het verschil tussen vraag- en overnameprijs ontvangen. Deze gesprekken heeft [eiser sub 2], zo stelt hij, ook daadwerkelijk, en met succes, gevoerd. [eiser sub 2] stelt dat, toen hij na de overname bij [de bestuurder] aanspraak maakte op de succesfee, [de bestuurder] voor de betaling daarvan eerst toestemming van zijn RvC wilde hebben. Daarna heeft [eiser sub 2] diverse malen op betaling aangedrongen, maar het bleek dat [de bestuurder] stuitte op verzet van commissaris [commissaris 3]. Dit leidde er uiteindelijk toe dat het [de bestuurder] door de RvC werd verboden om zijn afspraak met [eiser sub 2] na te komen en dat namens AM het bestaan van de afspraak met [eiser sub 2] werd ontkend, waarna de reservering van het bedrag van de fee in de boeken van AM werd geschrapt.
Voor de juistheid van zijn stellingen zoekt [eiser sub 2] steun in zijn eigen verklaringen over de inhoud en wijze van totstandkoming van de overeenkomst, afgelegd bij de FIOD en voor de rechter-commissaris van deze rechtbank, die – anders dan naar hij stelt de verklaringen van [de bestuurder] – ter zake consistent zijn. Zijn gelijk baseert hij voorts op verschillende verklaringen en uitlatingen van de leden van de RvC van AM, waaruit volgens hem blijkt dat de gehele RvC van AM er van is uitgegaan dat er een afspraak met [eiser sub 2] in privé was gemaakt.
4.3. AM heeft de stellingen van [eiser sub 2] gemotiveerd weersproken met een toegelichte verwijzing naar verschillende getuigenverklaringen en andere stukken. Daartoe stelt zij – kort gezegd – dat de afspraak over de succesfee door [de bestuurder] met PwC is gemaakt, althans in elk geval niet met [eiser sub 2] in privé. Dit blijkt onder meer uit de consistente verklaringen van [de bestuurder], die door verschillende andere getuigenverklaringen worden ondersteund. Ook blijkt dit uit het feit dat dat [de bestuurder] van aanvang af binnen de organisatie van AM over deze afspraak open is geweest, hetgeen onder meer volgt uit verklaringen van [de financieel directeur] en [de directiesecretaris] en uit de in verband met de fee in de administratie opgenomen reservering ten gunste van PwC (en dus niet ten gunste van [eiser sub 2]). Volgens AM kan in feite niet meer worden vastgesteld dan dat [eiser sub 2] op enig moment, in afwijking van de eerdere afspraak, om betaling in privé is gaan verzoeken en dat [de bestuurder] daar niet onwelwillend tegenover heeft gestaan, maar dat hij daaraan de uitdrukkelijke voorwaarde van goedkeuring door de RvC heeft verbonden. Voor zover het bestaan van de door [eiser sub 2] beweerde afspraak mocht worden aangenomen, stelt AM dat [eiser sub 2] tegenover PwC afstand heeft gedaan van enig recht tot nakoming daarvan en dat de gestelde afspraak in elk geval nietig is op grond van artikel 3:40, eerste lid, BW omdat deze in strijd is met de goede zeden of de openbare orde.
4.4. Ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van Pro het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) rust op [eiser sub 2] – gelet op de gemotiveerde betwisting door AM – de bewijslast van het bestaan van de overeenkomst waarop hij zijn vordering grondt.
Ten aanzien van de door [eiser sub 2] in het kader van het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen geldt, dat deze verklaringen op de voet van het bepaalde in artikel 164, tweede lid, Rv geen bewijs in zijn voordeel kunnen opleveren, tenzij deze dienen ter aanvulling van onvolledig bewijs. Dit geldt niet voor de door [eiser sub 2] ten overstaan van de ambtenaren van de FIOD afgelegde verklaring, waarvan de waardering aan het oordeel van de rechtbank is overgelaten. De rechtbank zal met inachtneming van het bovenstaande de door partijen in het geding gebrachte getuigenverklaringen en overige bewijsmiddelen beoordelen in het licht van de door hen ingenomen stellingen.
4.5. De rechtbank is van oordeel dat [eiser sub 2] op basis van de zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen het bestaan van de overeenkomst tussen AM en hem in persoon niet heeft bewezen. Daartoe wordt het volgende overwogen.
4.6. Tussen partijen is niet in geschil dat over de inhoud van het gesprek waarin is gesproken over de succesfee van 10% alleen [eiser sub 2] en [de bestuurder] uit de eerste hand kunnen verklaren. Dat het ten aanzien van de afspraak over de litigieuze succesfee bij dit ene gesprek is gebleven staat tussen partijen evenzeer vast.
Bepalend is dus primair wat in dit gesprek tussen [eiser sub 2] en [de bestuurder] is afgesproken en in hoeverre de onderscheidenlijke verklaringen van [eiser sub 2] en [de bestuurder] op dit punt door overige bewijsmiddelen, feiten en omstandigheden worden ondersteund. Dat door [de bestuurder] in het bewuste gesprek een succesfee van 10% is aangeboden, en dat dit aanbod door [eiser sub 2] is geaccepteerd kan op basis van de verklaringen van [eiser sub 2] en [de bestuurder] wel worden vastgesteld. Dat dit aanbod zich richtte tot [eiser sub 2] in persoon, waar het eerdere aanbod van [de bestuurder] – zulks is evenmin in geschil – van een fee van 20% was gericht aan het hele team van PwC, volgt echter alléén uit de verklaringen van [eiser sub 2] ter zake.
[eiser sub 2] heeft zowel ten overstaan van de FIOD als ten overstaan van de rechter-commissaris verklaard dat, zakelijk weergegeven, hij met [de bestuurder] is overeengekomen dat [eiser sub 2] op persoonlijke titel inspanningen zou verrichten om de overnameprijs van MDC omlaag te krijgen en dat [de bestuurder] hem daarvoor een succesfee van 10% van het verschil in het vooruitzicht stelde. Over de vraag van wie het initiatief tot de afspraak met [eiser sub 2] als privépersoon uitging is [eiser sub 2] in zijn uitlatingen overigens niet eenduidig, net zomin als over het moment waarop dit gesprek plaatsvond, afgezet tegen de chronologie van het besluitvormingstraject binnen AM. [eiser sub 2] zelf verwijst ter onderbouwing van zijn vordering vooral op de door hem ten overstaan van de rechter-commissaris als partijgetuige afgelegde verklaring. Daarin verklaart hij over de inhoud van het gesprek met [de bestuurder]:
“Tijdens de bespreking tussen mij en de heer [de bestuurder] op 2 juni 2002 heeft hij gezegd dat hij in plaats van 20% 10% bood om de koopprijs voor de overname van Multi Vastgoed te verlagen. Hij refereerde daarbij aan een eerdere afspraak die er volgens mij tussen ons niet bestond. Ik heb toen tegen hem gezegd dat wij hem als PwC niet konden helpen, maar dat ik dat zelf wel zou kunnen doen. Ik was bang dat als PwC die taak op zich zou nemen, zij de verkeerde persoon naar voren zou schuiven. Wij hebben toen afgesproken dat ik de opdracht op mij zou nemen tegen het percentage van 10%.”
4.7. Anders dan [eiser sub 2] wil doen geloven, vertonen de verklaringen van [de bestuurder] ten overstaan van de FIOD en de rechter-commissaris in belangrijke mate overeenstemming met die van [eiser sub 2]. Uit deze verklaringen van [de bestuurder] volgt, zakelijk weergegeven, dat hij in vervolg op het eerdere gesprek met het team van PwC, waarin hij het aanbod van 20% had gedaan, daarop enige dagen later bij [eiser sub 2] is teruggekomen en dat hij toen een succesfee van 10% heeft aangeboden. [de bestuurder] heeft echter verklaard, dat hij dat aanbod deed aan het team van PwC, in vervolg op het eerdere bod, en dat hij dat deed aan [eiser sub 2] in diens hoedanigheid van aanspreekpunt van dat team. [de bestuurder] heeft steeds in zijn verklaringen weersproken dat sprake was van een aanbod aan of een afspraak met [eiser sub 2] in privé en heeft verklaard dat hij er steeds van is uitgegaan een afspraak te hebben gemaakt met PwC over de succesfee van 10%. Uit de verklaringen van [de bestuurder] volgt voorts, zakelijk weergegeven, dat toen de overname van MDC rond was [eiser sub 2] heeft laten weten dat hij de werkzaamheden in verband met de fee niet voor PwC maar als privépersoon had verricht en dat hij daarom de fee in persoon uitbetaald wilde hebben. [de bestuurder] heeft verklaard dat hij heeft gezegd dat hij dat onlogisch vond omdat het hele PwC-team bij de afspraak betrokken was, dat hij voor de uitbetaling aan [eiser sub 2] in privé eerst de goedkeuring van de RvC wilde hebben en dat hij het verzoek van [eiser sub 2] vervolgens aan commissaris [commissaris 3] heeft voorgelegd.
4.8. In essentie lopen de verklaringen van [eiser sub 2] en [de bestuurder] alleen uiteen op het cruciale punt of het aanbod van de succesfee van 10% aan [eiser sub 2] in privé of in zijn hoedanigheid van lid van het PwC-team is gedaan.
Anders dan [eiser sub 2] ziet de rechtbank geen relevante inconsistenties of innerlijke tegenstrijdigheden in de verklaringen van [de bestuurder]. De voorbeelden die [eiser sub 2] daartoe heeft aangevoerd, overtuigen niet, omdat deze – voor zover daarbij al van inconsistentie kan worden gesproken – verklaard kunnen worden door het gegeven dat [de bestuurder] gedurende een lange periode in de jaren 2005 en 2006 diverse keren is ondervraagd ten overstaan van twee verschillende instanties, alsmede door de wijze van ondervraging en verslaglegging. De rechtbank ziet geen aanknopingspunten om de verklaringen van [de bestuurder] om die reden onvoldoende geloofwaardig te achten, vooral niet nu [de bestuurder] telkens consequent is geweest over het gegeven dat hij niet met [eiser sub 2] als privépersoon een afspraak heeft gemaakt en dat betaling aan [eiser sub 2] in privé pas na de overname voor het eerst ter sprake is gekomen.
4.9. De verklaringen van [de bestuurder] worden bovendien op doorslaggevende punten ondersteund door een aantal andere bewijsmiddelen. Zo is daar in de eerste plaats het onbetwiste feit dat door de financieel directeur van AM, [de financieel directeur], in de boeken van AM op 28 juni 2002 een reservering is opgenomen in verband met de aankoop van MDC van 10% van het verschil tussen de aanvankelijke vraagprijs en de gerealiseerde overnamesom ten gunste van PwC en niet ten gunste van [eiser sub 2]. Ter onderbouwing van dit feit zijn door AM ook uitdraaien van de specificaties van de betreffende grootboekrekening overgelegd, waaruit deze reservering in de betreffende periode ten gunste van PwC blijkt. Op de aanvankelijk in de boeken van AM opgenomen reservering is nadien een door PwC gefactureerd en aan PwC betaald bedrag van afgerond EUR 200.000,- in mindering gebracht, waarna ook in de boeken van AM het thans in geding zijnde bedrag gereserveerd bleef. Deze gang van zaken pleit vóór de juistheid van de verklaring van [de bestuurder] en het standpunt van AM dat er steeds van is uitgegaan dat de succesfee met PwC was overeengekomen. Deze afboeking heeft nota bene plaatsgevonden – ook dat is niet in geschil – in overleg met en met goedkeuring van [eiser sub 2]. [eiser sub 2] zelf noemde deze gang van zaken ten overstaan van de rechter-commissaris een “handigheidje” van [de bestuurder], waartegen hij niet heeft geprotesteerd. Waarom echter [eiser sub 2] met een dergelijke verrekening zou instemmen ten koste van zijn eigen gepretendeerde vordering op AM valt niet zonder meer in te zien. Een bevredigende verklaring daarvoor heeft [eiser sub 2] echter niet verschaft. Daar staat tegenover de verklaring van [de financieel directeur] ten overstaan van de rechter-commissaris op dit punt, namelijk dat hij er van is uitgegaan dat de nota van PwC van afgerond EUR 200.000,-- onderdeel uitmaakte van de succesfee en dat hij die daarom van het voor de fee gereserveerde bedrag heeft afgeboekt.
Ook op andere punten zijn de verklaringen van [de financieel directeur] ten overstaan van de FIOD en de rechter-commissaris van belang omdat daarin bevestiging is te vinden van de verklaringen van [de bestuurder]. In beide verhoren verklaart [de financieel directeur], in essentie gelijkluidend, samengevat en voor zover hier relevant, dat [de bestuurder] hem toen de onderhandelingen met MDC liepen had verteld dat hij een succesfee van 10% tussen vraagprijs en overnamesom had afgesproken met [eiser sub 2] als vertegenwoordiger/partner van PwC, dat hij voor het corresponderende bedrag na de overname een reservering in de administratie had opgenomen ten gunste van PwC, en dat [de bestuurder] in juni, juli of augustus 2002 tegen hem had gezegd dat [eiser sub 2] de toegezegde fee in privé wilde ontvangen. [de financieel directeur] verklaart ten overstaan van de FIOD verder dat het voor hem altijd een vaststaand feit is geweest dat [de bestuurder] een afspraak voor een succesfee had gemaakt met PwC. De verklaring van [eiser sub 2], dat hij in een gesprek met [de bestuurder] en [de financieel directeur] heeft aangegeven dat de reservering in de boeken van AM niet voor PwC moest zijn maar voor hem in privé, wordt ook door verklaringen van zowel [de bestuurder] als [de financieel directeur] weerlegd. Beiden verklaren wel dat met [eiser sub 2] over een boeking in verband met de succesfee is gesproken, maar volgens beiden is daarbij niet ter sprake geweest dat dit voor [eiser sub 2] in privé moest zijn.
4.10. Ook hecht de rechtbank in dit verband waarde aan de verklaring van [G.v.N.], lid van het PwC-team, afgelegd ten overstaan van de FIOD. Deze verklaring bevestigt de verklaringen van [de bestuurder] ten aanzien van de vraag met wie de afspraak over de fee is gemaakt, wanneer voor het eerst de betaling aan [eiser sub 2] in privé ter sprake is gekomen en hoe daar van de zijde van [de bestuurder] op is gereageerd. Daarbij is van belang dat [G.v.N.] weliswaar uit de tweede hand heeft verklaard, maar met [eiser sub 2] als de door hem genoemde bron. Voor zover relevant heeft [G.v.N.] verklaard ( [eiser sub 2] noemt hij “[X]”):
(…)
[X] vertelde mij, ik dacht dat ik toen in de auto zat en dat wij spraken via de autotelefoon, dat [de bestuurder] in een gesprek had gezegd dat hij nog eens wilde spreken over het bedrag dat hij aan PricewaterhouseCoopers had toegezegd in verband met de overname van MDC. (…)
Tot dit tijdstip is er steeds gesproken over een betaling aan PricewaterhouseCoopers. Op een tijdstip voor 1 december 2002 veranderde de situatie echter. [eiser sub 2] nam toen ineens het standpunt in dat het toegezegde bedrag een privé-honorering voor hemzelf zou moeten zijn. Hij nam dat standpunt in omdat hij als accountant, werkzaam bij PricewaterhouseCoopers, een dergelijke vergoeding eventueel niet zou mogen ontvangen en vanwege de buitengewone persoonlijke prestatie die hij in feite geleverd had, los van zijn vaktechnische activiteiten die hij had ingebracht bij PwC. (…) Toen [X] mij dat vertelde, heb ik tegen hem gezegd dat de afspraak met [de bestuurder] een toezegging was aan het PwC-team, waarvan ook [E.V.] en ik deel uitmaakten. Er kon dus helemaal geen sprake zijn van een privé-betaling aan [eiser sub 2].
[X] vertelde verder dat hij van [de bestuurder] had vernomen dat hij een bedrag had gereserveerd voor PricewaterhouseCoopers en dat [de bestuurder] had gevraagd op welke bankrekening van PricewaterhouseCoopers dat bedrag overgemaakt zou moeten worden. [X] had toen tegen [de bestuurder] gezegd dat hij het bedrag in privé wilde ontvangen omdat hij persoonlijk werkzaamheden had verricht en risico’s gelopen.
[de bestuurder] zou het toen voor mij en [E.V.] hebben opgenomen door te vragen hoe dat nu geregeld moest worden. Er had immers een heel PwC team aan de zaak gewerkt en er zou naar de mening van [de bestuurder] aan ieder zijn deel betaald moeten worden.
(…)”
4.11. Er is in de beschikbare bewijsmiddelen, behoudens in de verklaringen van [eiser sub 2] zelf, geen enkele aanwijzing te vinden die wijst op het bestaan van de afspraak met [eiser sub 2] in privé die stamt van vóór het moment dat [eiser sub 2] van [de bestuurder] betaling aan hem in persoon verlangde. Ook [eiser sub 2] zelf heeft aan zijn gepretendeerde afspraak tot dat moment geen ruchtbaarheid gegeven – althans zulks blijkt niet uit de beschikbare bewijsmiddelen – noch binnen PwC, noch bijvoorbeeld in de gesprekken met ([v.V.] van) MDC. Dat hij in deze gesprekken niet als lid van het PwC-team optrad maar als privépersoon heeft hij naar eigen zeggen tegenover MDC zelfs niet gemeld. Indien [eiser sub 2] werkelijk op dat moment al meende buiten de paraplu van PwC op te treden, zoals hij stelt, lag dit zwijgen alleen al uit een oogpunt van openheid jegens PwC, jegens de rest van het team van PWC aan wie het eerdere aanbod immers was gericht en jegens zijn beweerdelijke opdrachtgever AM, alsmede gelet op het voorkomen van (de schijn van) belangenverstrengeling van hemzelf, van PwC én van zijn gesprekspartners bij MDC niet voor de hand.
4.12. In het licht van het voorgaande komt ook betekenis toe aan het feit dat [de bestuurder] de goedkeuring van de RvC wilde alvorens tot betaling aan [eiser sub 2] in privé over te gaan. Dat dit voorbehoud door [de bestuurder] op dat moment werd gemaakt, wordt ook door [eiser sub 2], zowel in zijn stellingen als in zijn verklaringen, bevestigd. Zonder duidelijke aanwijzingen voor het tegendeel duidt het feit dat [de bestuurder] pas op dat moment dit voorbehoud maakte volgens de rechtbank op de juistheid van de stelling van AM, dat [eiser sub 2] op dat punt een afwijking heeft voorgesteld op de afspraak zoals die oorspronkelijk gold en zoals die in de boeken van AM was opgenomen en bij, in elk geval, [de financieel directeur] en directiesecretaris [de directiesecretaris] bekend was.
4.13. De rechtbank acht het op grond van het dossier aannemelijk dat het feit dat [de bestuurder] het verzoek van [eiser sub 2] om uitbetaling van de fee aan hem in persoon door de RvC gesanctioneerd wilde zien, binnen AM vervolgens een eigen dynamiek heeft gekregen die onvoldoende aantoonbaar in verband staat met een daadwerkelijk daaraan voorafgegane gelijkluidende afspraak tussen [de bestuurder] en [eiser sub 2] in persoon. Daarbij is van belang dat binnen een beperkte kring van AM al van een aan PwC te betalen succesfee van 10% werd uitgegaan, dat vast staat dat vóór het verzoek om uitbetaling daarvan door [eiser sub 2] niemand van de commissarissen van AM daarvan op de hoogte was, dat [eiser sub 2] daaromtrent evenmin uitlatingen jegens PwC heeft gedaan zodat ook daar niets over een overeengekomen succesfee bekend was, dat een dergelijke fee in de branche geldt als ongebruikelijk en als niet of moeilijk verenigbaar met de toepasselijke gedragsregels, en dat, toen door [commissaris 1] uiteindelijk bij PwC om opheldering werd gevraagd door de voorzitter van de Raad van Bestuur van PwC het bestaan van een met PwC gemaakte afspraak over deze succesfee werd weersproken. De uitlatingen van de commissarissen van AM, waarop [eiser sub 2] ter onderbouwing van zijn eigen verklaringen zwaar leunt, moeten mede in dit licht worden bezien. Ter staving van de juistheid van het bestaan van de afspraak met [eiser sub 2] in privé leggen deze uitlatingen onvoldoende gewicht in de schaal. Daartoe geldt het volgende.
4.14. [commissaris 3] is er inderdaad kennelijk op enig moment van uit gegaan dat [de bestuurder] de afspraak over de succesfee met [eiser sub 2] in persoon had gemaakt. Dit blijkt uit de verklaring die hij ten overstaan van de FIOD heeft afgelegd. Hij verklaart immers, zakelijk weergegeven, zeer stellig dat [de bestuurder] hem op 22 oktober 2002 heeft gezegd dat hij aan [eiser sub 2] in privé een bedrag had toegezegd als zogenaamde succesfee. Die stelligheid van [commissaris 3] vindt echter geen steun in zijn overige uitlatingen en wordt ook verder niet door bewijsmiddelen ondersteund. In zijn fax aan [commissaris 1] van 19 mei 2003 waarin [commissaris 3] de redenen van zijn terugtreden als commissaris van AM toelichtte, verwijst [commissaris 3] immers niet naar een aan [eiser sub 2] te betalen fee, maar aan PwC. Ook heeft [commissaris 3] verklaard dat [de bestuurder] hem had laten weten dat voor de betreffende fee een bedrag was gereserveerd in de boekhouding. Vast staat echter dat de reservering niet ten gunste van [eiser sub 2] maar ten gunste van PwC was gemaakt. [de bestuurder] heeft voorts consistent verklaard dat hij aan [commissaris 3] heeft laten weten dat er een afspraak over de fee was met PwC en dat [eiser sub 2] om betaling in privé vroeg. Het valt daarom allerminst uit te sluiten dat [commissaris 3] [de bestuurder] op 22 oktober 2002 verkeerd heeft begrepen en dat dit nadien in zijn beeldvorming niet meer is gecorrigeerd. Wat daar ook van zij, alleen deze verklaring van [commissaris 3] in samenhang met de verklaringen van [eiser sub 2] zelf is onvoldoende om de stelling van [eiser sub 2] voor juist te houden, gelet op de hiervoor al besproken aanwijzingen voor de juistheid van de lezing van [de bestuurder]/AM.
4.15. De uitlatingen van de overige commissarissen maken dit niet anders.
[commissaris 1], alleen gehoord ten overstaan van de rechter-commissaris, heeft verklaard, zakelijk weergegeven, dat hij uit een fax van [commissaris 3] van 18 mei 2003 heeft vernomen dat [eiser sub 2] een afspraak zou hebben gemaakt met [de bestuurder] dat de honorering aan hem in privé betaald zou worden. Kennelijk doelt [commissaris 1] op de fax van [commissaris 3] van 19 mei 2003, omdat [commissaris 1] doelt op de fax waarmee [commissaris 3] de reden van zijn aftreden als commissaris kenbaar maakte, en niet is geschil is dat dit de fax van 19 mei 2003 was. In deze fax is echter de door [commissaris 1] aangehaalde mededeling niet te lezen. Als gezegd wordt in deze fax alleen gesproken over een aan PwC toegezegde fee en niet over [eiser sub 2]. Verder verklaart [commissaris 1] dat hetgeen [de bestuurder] hem vervolgens met betrekking tot de wens van [eiser sub 2] om in privé betaald te krijgen heeft gezegd, voor hem aanleiding was om [eiser sub 2] telefonisch de vraag te stellen of hij als privé persoon een afspraak met [de bestuurder] had gemaakt en dat [eiser sub 2] dat bevestigend had beantwoord.
Op grond waarvan [commissaris 1] van het bestaan van die afspraak is uitgegaan is echter onduidelijk. Dat [eiser sub 2] tegenover [commissaris 1] in het betreffende telefoongesprek inderdaad heeft gezegd dat hij een afspraak over de betaling in privé had, vindt namelijk geen steun in de verklaringen van [de bestuurder] en van [commissaris 2], die daarbij aanwezig waren. Uit deze verklaringen blijkt wel dat [eiser sub 2] desgevraagd heeft aangegeven dat hij betaling in privé wilde, maar niet dat ter sprake is geweest dat ook de afspraak daarover al met hem in privé was gemaakt.
[commissaris 2], de derde commissaris, heeft ten overstaan van de FIOD verklaard, zakelijk weergegeven, dat [de bestuurder] – gevraagd om opheldering na de fax van [commissaris 3] van 19 mei 2003 – hem en [commissaris 1] had verteld dat over de fee een mondelinge afspraak was gemaakt en dat daarbij de heren [eiser sub 2], [E.V.] en [G.v.N.] aanwezig waren. Hij heeft voorts verklaard dat [de bestuurder] [commissaris 1] en [commissaris 2] in een gesprek desgevraagd heeft gezegd dat hij er van is uitgegaan dat er een afspraak was met PwC en niet met [eiser sub 2] in privé, dat deze afspraak vervolgens in datzelfde gesprek werd bevestigd door directiesecretaris [de directiesecretaris] en door [de financieel directeur] en dat zij daarvan op de hoogte waren gesteld door [de bestuurder]. Voorts dat [commissaris 1] en [commissaris 2] toen zo snel mogelijk [eiser sub 2] wilden bellen en dat in dat telefoongesprek door [commissaris 1] vervolgens aan [eiser sub 2] is gevraagd of hij inderdaad het bedrag van 3 miljoen in privé wenste te ontvangen en dat dit door [eiser sub 2] met een duidelijk “ja”werd beantwoord. Deze verklaring van [commissaris 2] strookt met de lezing die [de bestuurder] van dit gesprek heeft gegeven. [de bestuurder] heeft in dat verband verklaard dat [eiser sub 2] aan de telefoon inderdaad bevestigd heeft dat hij het bedrag in privé wilde ontvangen, maar dat hij niet heeft gezegd dat dit gebaseerd was op een afspraak met [de bestuurder].
4.16. Kennelijk hebben [commissaris 1] en [commissaris 2] vervolgens de juistheid van de door [eiser sub 2] nadien consequent uitgedragen lezing om hen moverende redenen tot uitgangspunt genomen. [commissaris 1] heeft daarop wellicht ook zijn verdere uitlatingen over de kwestie gebaseerd, ook waar het zijn woorden op de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van AM van 10 december 2003 betreft. Waarom [commissaris 1] en [commissaris 2] (in zijn interne notitie over deze kwestie) van het bestaan van een afspraak tussen [de bestuurder] en [eiser sub 2] in privé zijn uitgegaan, blijft echter onduidelijk. Immers, uit de boeken van AM bleek juist niet van een reservering ten gunste van [eiser sub 2], uit de fax van [commissaris 3] bleek niet van een afspraak met [eiser sub 2] in privé en uit de uitlatingen van [de bestuurder], [de directiesecretaris] en [de financieel directeur] evenmin. Aanknopingspunten, anders dan de door [eiser sub 2] zelf uitgedragen lezing der gang van zaken en zijn vasthoudendheid daarin, hadden zij daarvoor, voor zover blijkend uit de processtukken, kennelijk niet.
4.17. Al met al moet de conclusie zijn dat [eiser sub 2] het bestaan van de afspraak met AM omtrent betaling van de succesfee aan hem in persoon niet heeft bewezen. In het licht van de gemotiveerde en met bewijsmiddelen onderbouwde betwisting van AM, schieten de door [eiser sub 2] gepresenteerde aanknopingspunten voor de juistheid van zijn stellingen tekort. Op basis van het thans voorliggende dossier kan het bestaan van de door [eiser sub 2] gestelde afspraak niet worden aangenomen. In het licht van alle bewijsmiddelen die door partijen al zijn gepresenteerd en door hen zijn besproken en toegelicht en gelet op de verhoren die reeds hebben plaatsgevonden van alle direct betrokkenen door zowel de FIOD als de rechter-commissaris in voorlopig getuigenverhoor, wordt het algemene bewijsaanbod van [eiser sub 2] als onvoldoende concreet gepasseerd. Dit geldt ook voor het ter comparitie gedane verzoek om [de bestuurder], [commissaris 3] en [commissaris 1] nogmaals te horen, nu voor het nogmaals horen van deze heren onvoldoende relevante en concrete aanknopingspunten zijn aangereikt, die, indien juist, de rechtbank tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.
De conclusie is dus dat de vordering van [eiser sub 2] wordt afgewezen bij gebrek aan een deugdelijke feitelijke grondslag.
4.18. [eiser sub 2] en Updike zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, zij het niet uitvoerbaar bij voorraad nu dit niet is gevorderd. De kosten aan de zijde van AM worden begroot op:
- explootkosten EUR 0,00
- vast recht 4.732,00
- getuigenkosten 0,00
- deskundigen 0,00
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 19.266,00 (6 punten × tarief EUR 3.211,00)
Totaal EUR 23.998,00
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt [eiser sub 2] en Updike in de proceskosten, aan de zijde van AM tot op heden begroot op EUR 23.998,--.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen, mr. J.M. Willems en mr. C.A.M. van Straalen-Coumou en in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2008.