Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Utrecht
zaaknummer: 547651 UC EXPL 07-15377 DJ
vonnis d.d. 5 november 2008
inzake
[A,], wonende te Utrecht,
verder ook te noemen [A.],
eisende partij,
gemachtigde: mr. A.W. Boer, advocaat te Utrecht,
tegen:
de besloten vennootschap SERVEX B.V., gevestigd te Utrecht,
verder ook te noemen Servex,
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. C. Nekeman, advocaat te Amsterdam.
Verloop van de procedure
De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 20 augustus 2008.
De comparitie is gehouden op 19 september 2008. Daarvan is aantekening gehouden. [A.] heeft ter comparitie een pleitnota overgelegd.
Hierna is uitspraak bepaald.
Het geschil en de beoordeling daarvan
De feiten
[A.] is van Soedanese afkomst. Hij is op 19 maart 2004 als medewerker productie in dienst getreden bij Burger King Restaurants B.V., op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van 6 maanden. [A.] was tewerkgesteld bij de Burger King op het centraal station in Utrecht. De arbeidsovereenkomst is vervolgens verlengd met een jaar. De arbeidsovereenkomst met Burger King Restaurants B.V. is vervolgens door overgang van de onderneming overgenomen door Servex.
Op 10 april 2005 heeft een incident op de werkplek plaatsgevonden, waarbij [A.] door een collega met een mes bedreigd werd. De collega is door Servex aangesproken op zijn gedrag en hem is te kennen gegeven dat een volgend incident aanleiding zou geven tot ontslag op staande voet. De collega is vanaf dat moment nog maar 4 uur per week ingeroosterd, zijn arbeidsovereenkomst is niet verlengd en op 5 september 2005 van rechtswege geëindigd. Servex heeft het rooster zo opgesteld dat de collega en [A.] niet meer gezamenlijk dienst zouden hebben en elkaar bij aanvang of afronding van de werkzaamheden evenmin zouden ontmoeten.
Servex heeft de arbeidsovereenkomst met [A.] met ingang van 19 september 2005 verlengd voor een jaar. Daarbij is zijn functie gewijzigd in Aankomend Medewerker Kassa. Deze wijziging hield een promotie en een salarisverbetering in.
Op de locatie op het centraal station in Utrecht zijn personeelsleden werkzaam met een uiteenlopende etnische achtergrond. [A.] had moeite om te functioneren binnen deze groep.
[A.] heeft ten gevolge van gebeurtenissen in het verleden psychische problemen, waarvoor hij onder behandeling is. Op advies van zijn behandelaar heeft hij altijd pen en papier op zak, zodat hij opkomende frustraties schriftelijk kan uiten. Bij Servex en de collega's was niet bekend dat hij om deze reden pen en papier bij zich had.
[A.] heeft per e-mail van 6 en 8 mei 2006 klachten ingediend over discriminerende bejegening door zijn collega's en leidinggevende bij de personeelsfunctionaris van Servex. Zijn klacht behelsde onder meer dat hij door een Marokkaanse collega was uitgescholden voor 'neger' en dat deze tegen hem zei: "Wacht maar, ik zorg ervoor dat je in september eruit vliegt" en voorts dat hij door een Turkse werknemer werd gepest. Volgens [A.] vonden vergelijkbare voorvallen regelmatig plaats. Naar aanleiding van deze klacht heeft op 24 mei 2006 een gesprek plaatsgevonden tussen [A.] en de personeelsfunctionaris.
Op 7 juni 2006 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [A.], de Marokkaanse collega, de restaurantmanager en de districtsmanager. De Marokkaanse collega heeft tijdens dit gesprek toegegeven het woord 'neger' te hebben gebruikt en te hebben gezegd "Wacht maar, ik zorg ervoor dat je in september eruit vliegt". De restaurantmanager en de districtsmanager hebben er tijdens dit gesprek op gewezen dat het gebruik van scheldwoorden met betrekking tot huidskleur, geloof, geslacht, geaardheid enz. niet geoorloofd is. Tussen [A.] en zijn collega is ook ruzie geweest naar aanleiding van een door [A.] aangezwengelde discussie over burka's. De restaurantmanager en de districtsmanager merken hierover op dat het niet handig is om dergelijke gevoelige onderwerpen op de werkvloer te bespreken. Na afloop van het gesprek hebben [A.] en zijn collega elkaar de hand geschud. [A.] heeft gezegd dat de zaak wat hem betreft afgerond was.
Nadat de collega was vertrokken is nog afzonderlijk gesproken met [A.]. Het gespreksverslag vermeldt hierover het volgende:
"1. In week 24 wordt er zowel met N. Islam als M Aydin gesproken omtrent hun gedrag naar Basheer toe.
2. Tijdens de crewmeeting wordt nogmaals de omgangsvormen besproken.
3. Basheer zou er voor zichzelf goed aan doen om in zijn vrije tijd niet naar de zaak te komen.
4. Basheer zou er ook goed aan doen om niet constant met pen en papier rond te lopen. Andere medewerkers zien hem daardoor als spion/klikspaan."
Op 9 augustus 2008 is [A.] schriftelijk te kennen gegeven dat zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege zal eindigen op 18 september 2006.
Bij brief van 25 september 2006 heeft [A.] een verzoek om een oordeel over het handelen van Servex ingediend bij de Commissie Gelijke Behandeling. De Commissie heeft -voor zover hier van belang- op 28 juni 2007 geoordeeld dat Servex:
- niet in strijd heeft gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving bij de behandeling van de klacht over discriminatie;
- in strijd heeft gehandeld met de gelijkebehandelingswetgeving door [A.] te benadelen wegens het feit dat hij een beroep heeft gedaan op de Algemene Wet Gelijke Behandeling (AWGB).
Ten aanzien van het laatste heeft de Commissie het volgende geconcludeerd:
" Gelet op de vaststelling dat uit niets blijkt dat het frequent ziekteverzuim aanleiding was geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan als ook de onweersproken gebleven stelling dat de restaurantmanager een verlenging van het dienstverband in het vooruitzicht had gesteld en gelet op zowel verweersters kritische opmerkingen over verzoekers handelen in verband met zijn klacht als de vruchteloze poging - op wiens initiatief ook - tot overplaatsing, klaarblijkelijk ingegeven door de discriminatoire bejegening van verzoeker door collega's, acht de Commissie bewezen dat verzoeker door verweerster is benadeeld wegens het feit dat hij heeft geklaagd over discriminatie en dat verweerster derhalve in strijd heeft gehandeld met het verbod van victimisatie".
[A.] heeft Servex vervolgens gesommeerd de arbeidsovereenkomst alsnog te verlengen. Servex heeft bij brief van 17 juli 2007 geantwoord de arbeidsovereenkomst niet te zullen verlengen. Vervolgens heeft [A.] een kort geding aangespannen, waarin hij primair verlenging van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vordert vanaf 19 september 2006 en subsidiair een voorschot van € 7.500,- op een rechtens vast te stellen schadevergoeding. Bij vonnis van de kantonrechter te Utrecht d.d.17 augustus 2007 is zijn vordering afgewezen.
De vordering en het verweer
[A.] vordert dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
- zal bepalen dat de arbeidsovereenkomst van [A.] met Servex met ingang van 19 september 2006, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, door Servex dient te worden verlengd voor onbepaalde tijd;
- zal bepalen dat Servex [A.] in de gelegenheid stelt de overeengekomen arbeid te hervatten;
subsidiair:
- Servex zal veroordelen tot het voldoen van een voorschot groot € 7.500,- althans een door de kantonrechter in goede justitie vast te stellen bedrag, op een nader in rechte vast te stellen schadevergoeding;
een en ander met veroordeling van Servex in de kosten van deze procedure.
Servex heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd met als conclusie dat de kantonrechter [A.] niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans dat de kantonrechter hem zijn vorderingen zal ontzeggen.
Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd komt -voor zover van belang- hierna aan de orde.
De beoordeling
Vaststaat dat de arbeidsovereenkomst van [A.] met Servex met ingang van 19 september 2006 van rechtswege is geëindigd. De vraag die voorligt is of, zoals [A.] stelt, het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van het feit dat hij in mei 2006 heeft geklaagd over discriminatie. [A.] doet in dat verband een beroep op het victimisatieverbod van artikel 8a AWGB en uitdrukkelijk niet op artikel 8 AWGB Pro.
De vraag die in de eerste plaats voorligt is of, zoals [A.] stelt, uit de toepasselijkheid van artikel 8a AWGB als sanctie kan voortvloeien dat de arbeidsovereenkomst alsnog (voor onbepaalde tijd) verlengd moet worden en dat de werkgever verplicht wordt de werknemer in de gelegenheid te stellen de overeengekomen arbeid te hervatten. Op grond van artikel 8 AWGB Pro (dat de gediscrimineerde medewerker beschermt tegen victimisatieontslag) kan door de werknemer de vernietigbaarheid van de beëindiging worden ingeroepen. Het vernietigen van de beëindiging heeft als gevolg dat de arbeidsovereenkomst dus blijft bestaan en de werkgever gehouden is tot uitbetaling van loon. Gezien de ingrijpende gevolgen daarvan kent artikel 8 AWGB Pro een vervaltermijn van 2 maanden en een verjaringstermijn van 6 maanden. Anders dan artikel 8 leidt Pro een beroep op artikel 8a AWGB niet tot de mogelijkheid van vernietigbaarheid. Artikel 8a AWGB dat een algemene bescherming tegen victimisatie beoogt te geven (buiten de gevallen waarin artikel 8 AWGB Pro van toepassing is) noemt geen specifieke sancties. De kantonrechter gaat er vanuit dat de wetgever niet heeft bedoeld aan artikel 8a AWGB dezelfde gevolgen te verbinden als aan overtreding van artikel 8 AWGB Pro, nu die sanctie (met bijbehorende verval- en verjaringstermijn) niet uitdrukkelijk ten aanzien van dit artikel is opgenomen. De wetsgeschiedenis bij dit artikel geeft hiervoor evenmin aanknopingspunten. Die opvatting sluit bovendien aan bij hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het Nedlloyd-arrest ( HR 20-3-1992 NJ 1992, 495), te weten dat met het stelsel van de vernietigbaarheid en de daaraan gekoppelde korte verjaringstermijnen bezwaarlijk is te rijmen dat daarnaast ruimte bestaat voor het inroepen van nietigheid wegens strijd met de wet, de openbare orde of de goede zeden. Dit past ook niet in het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Dat in het onderhavige geval geen sprake is van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst maar van het aflopen daarvan van rechtswege, maakt dit niet anders. De kantonrechter is van oordeel dat een vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad of slecht werkgeverschap resteert. Daarvan kan slechts sprake zijn indien het besluit niet te verlengen (dat in een geval als het onderhavige gelijk staat met het besluit tot het niet aangaan van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 5 eerste Pro lid onder b AWGB) zijn oorzaak vindt in het op grond van artikel 1 AWGB Pro verboden onderscheid naar ras. Het voorgaande brengt met zich dat het primair gevorderde niet kan worden toegewezen.
Vervolgens ligt de vraag voor of het subsidiair gevorderde voorschot op schadevergoeding kan worden toegewezen. [A.] stelt daartoe dat het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van het feit dat hij in mei 2006 heeft geklaagd over discriminatie ten gevolge waarvan hij schade heeft geleden.
De gelijkebehandelingswetgeving kent een bijzondere bewijspositie toe aan degene die zich op deze wetgeving beroept, welke onder meer is neergelegd in artikel 10 AWGB Pro. Op grond van dit artikel is het voldoende als degene, die meent dat in zijn nadeel onderscheid is gemaakt, in rechte feiten aanvoert die dit onderscheid kunnen doen vermoeden. Het is vervolgens aan de wederpartij om te bewijzen dat niet in strijd met de gelijkebehandelingswetgeving is gehandeld. Deze bijzondere vorm van bewijslastverdeling geldt echter niet voor de artikelen 8 en 8a AWGB. Voor deze bepalingen geldt de gewone bewijslastverdeling zoals neergelegd in het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering. Dit betekent dat het op de weg van [A.] ligt om te stellen en zo nodig te bewijzen dat het niet aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst (mede) een gevolg is van het feit dat hij in mei 2006 heeft geklaagd over discriminatie.
[A.] beroept zich, onder verwijzing naar het oordeel van de CGB, op het volgende. Zowel de klacht uit 2005 als die uit 2006 zijn volgens [A.] niet naar behoren afgehandeld. Voorts had Servex hem toegezegd dat de arbeidsovereenkomst verlengd zou worden. Verlenging vond vervolgens niet plaats en toen [A.] vroeg naar de reden, werd die niet gegeven.
[A.] heeft aangevoerd dat hij zich, door de wijze waarop Servex het incident in 2005 waarbij [A.] met een mes werd bedreigd heeft afgehandeld, onvoldoende serieus genomen voelde. [A.] had verwacht dat de collega ontslagen zou worden. Ook stelt hij dat hij, in afwijking van het rooster, naderhand nog wel samen met deze collega gewerkt heeft. De kantonrechter stelt echter vast dat de arbeidsovereenkomst na dit incident verlengd is waarbij [A.] bovendien promotie heeft gekregen. Dat dit incident een rol gespeeld heeft bij de beslissing van 9 augustus 2006 om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen ligt dan ook niet voor de hand. Dit incident kan verder onbesproken blijven.
[A.] heeft voorts aangevoerd dat -anders dan de CGB heeft geoordeeld- de wijze waarop Servex zijn klacht van mei 2006 heeft afgehandeld eveneens onzorgvuldig was. Volgens [A.] heeft de restaurantmanager, die ook al vòòr [A.]'s klacht van de discriminerende bejegening op de werkvloer op de hoogte was, onvoldoende ondernomen om discriminatie te voorkomen. Volgens [A.] lag het op de weg van Servex om jegens de discriminerende medewerkers arbeidsrechtelijke sancties te treffen. In plaats van serieus werk te maken van zijn klacht werd [A.] zelf aangesproken op zijn gedrag.
De kantonrechter kan [A.] hierin niet volgen. Servex heeft naar aanleiding van de klacht gesprekken met alle betrokkenen gevoerd, onder meer met [A.] en zijn collega. Daarbij hebben de restaurantmanager en de districtsmanager erop gewezen dat het gebruik van scheldwoorden met betrekking tot huidskleur, geloof, geslacht, geaardheid enz. niet geoorloofd is en op de werkvloer niet wordt getolereerd. Aan het eind van het gesprek hebben [A.] en zijn collega elkaar de hand geschud. [A.] heeft daarbij gezegd dat de zaak wat hem betreft was afgehandeld. Kennelijk was deze afhandeling achteraf gezien toch niet bevredigend voor [A.]. Gesteld noch gebleken is echter dat dit laatste kenbaar was voor Servex. Dit kan thans dan ook niet meer aan Servex worden tegengeworpen. De kantonrechter is met de CGB van oordeel dat Servex, die naar aanleiding van de klacht van [A.] op 21 september 2006 nog een brief heeft doen uitgaan naar alle medewerkers om te benadrukken dat ongewenst gedrag niet wordt getolereerd, de klacht van [A.] voldoende serieus heeft genomen en op voldoende zorgvuldige wijze heeft afgehandeld.
De kantonrechter acht het op zichzelf aannemelijk dat [A.], toen de opmerking van zijn collega dat [A.] eruit zou vliegen, bewaarheid werd een causaal verband tussen deze opmerking en het niet verlengen veronderstelde. Gelet op de gemotiveerde betwisting door Servex is echter niet komen vast te staan dat de collega invloed kon uitoefenen op de beslissing hieromtrent.
De stelling dat van zorgvuldige klachtbehandeling geen sprake is, aangezien [A.] na afloop van het gesprek werd aangesproken op zijn gedrag gaat evenmin op. Ter comparitie is naar het oordeel van de kantonrechter voldoende gebleken dat de in het verslag onder 3. en 4. genoemde opmerkingen (r.o. 1.5) niet bedoeld waren als commentaar maar als advies om conflicten te voorkomen. Daarbij is onder meer gesproken over het feit dat [A.] zijn collega's irriteerde door met pen en papier rond te lopen en aantekeningen te maken van gebeurtenissen en zich daarmee buiten de groep plaatste. [A.] heeft ter comparitie aangevoerd dat hij dit deed op medisch advies. Omdat [A.] naar eigen zeggen 'niet zo open' is, heeft hij de restaurant- en districtsmanager niet verteld dat dit de reden was voor het opschrijfboekje. Wat daar verder ook van zij, nu [A.] ervoor gekozen heeft dit niet te zeggen, dient dit voor zijn risico te komen.
[A.] stelt blijkens het oordeel van de CGB waarop hij zich beroept dat aanvankelijk is gesproken over overplaatsing naar een andere vestiging, maar dat dit uiteindelijk door Servex is geweigerd. Ter comparitie heeft Servex echter gesteld dat [A.] overplaatsing naar de vestiging in Amersfoort is aangeboden maar dat [A.] dat heeft geweigerd. [A.] heeft die stelling ter comparitie niet (meer) betwist. De kantonrechter gaat daar dan ook van uit.
[A.] heeft verder gesteld dat hem toezeggingen waren gedaan over verlenging van de arbeidsovereenkomst. [A.] zou vakantie hebben van 3 juli tot 3 september 2006. Op verzoek van de restaurantmanager zou hij deze hebben verzet naar 26 juli 2006. Daarbij zou deze hem hebben toegezegd dat hij een verlenging van de arbeidsovereenkomst zou krijgen. Servex heeft deze stelling gemotiveerd betwist, onder verwijzing naar de brief van 16 april 2006 waarbij de vakantie aanvraag voor deze lange periode werd afgewezen met als argument dat maximaal 4 weken vakantie kan worden opgenomen. Dat aan [A.] nadien desondanks een toezegging omtrent 8 weken vakantie zou zijn gedaan is niet komen vast te staan. [A.] heeft niet concreet kunnen aangeven wanneer die toezegging in afwijking van de eerdere brief van 16 april 2006 dan alsnog gedaan zou zijn. Nu het gestelde omtrent de vakantieaanvraag en het verzetten daarvan niet onvoldoende is onderbouwd, mist de daarop gebaseerde toezegging omtrent verlenging eveneens feitelijke onderbouwing.
Tot slot heeft [A.] aangevoerd dat het er alle schijn van heeft dat Servex graag afscheid wilde nemen van een allochtone medewerker die buiten de groep viel en bovendien een klacht had ingediend over discriminatie. Aangezien Servex geen reden gaf voor het niet verlengen en de nadien gegeven reden -een hoog ziekteverzuim- niet plausibel bleek, moet het niet verlengen wel verband houden met de klacht over discriminatie. De kantonrechter stelt echter vast dat dit slechts veronderstellingen betreffen terwijl het, zoals onder 3.4. overwogen, niet aan Servex maar aan [A.] is om feiten aan te voeren ter onderbouwing van zijn vordering. Ter comparitie is [A.] herhaaldelijk gevraagd om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren, waaruit blijkt dat er een causaal verband bestaat tussen zijn klacht over discriminatie en het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst. [A.] is daarin naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende geslaagd.
Op grond van al het voorgaande concludeert de kantonrechter dat in het hiervoor overwogene op een aantal punten tot een andere vaststelling van de feiten is gekomen dan waarvan de CGB is uitgegaan, zodat er grond is van dit oordeel af te wijken. De vordering zal worden afgewezen met veroordeling van [A.] in de proceskosten.
Beslissing
De kantonrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt [A.] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van Servex, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 500,- aan salaris gemachtigde.
Dit vonnis is gewezen door mr. E.F.A. van Buitenen, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 november 2008.