Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector strafrecht
parketnummer: 16/600555-08 [P]
vonnis van de meervoudige kamer d.d. 23 januari 2009
in de strafzaak tegen
[verdachte],
geboren op [1957] te [geboorteplaats],
(alias: [alias])
zonder vaste woon- of verblijfplaats in Nederland.
Gedetineerd in P.I. Midden Holland – HvB De Geniepoort te Alphen aan den Rijn.
raadsman mr. R.D.A. van Boom, advocaat te Utrecht
1 Onderzoek van de zaak
De zaak is inhoudelijk behandeld op de terechtzittingen van 10 oktober 2008, 11 december 2008 en 8 en 9 januari 2009, waarbij de officier van justitie, mr. A.M. Grüschke, en de verdediging hun standpunten kenbaar hebben gemaakt.
2 De tenlastelegging
De tenlastelegging is als bijlage aan dit vonnis gehecht.
De verdenking komt er, kort en feitelijk weergegeven, op neer dat verdachte:
Feit 1: samen met anderen vanaf een terras een tas met een grote hoeveelheid diamanten en edelstenen heeft gestolen.
Feit 2: een vuurwapen – al dan niet samen met anderen – voorhanden heeft gehad.
3 Inzet van een “IMSI catcher” als opsporingsmiddel
Bij de opsporing zijn, onder verantwoording van de officier van justitie, verschillende opsporingsmiddelen ingezet. Behalve een tap op het mobiele nummer [mobiel nummer]in gebruik bij [medeverdachte A] (zie hierna onder 4.3) is gebruik gemaakt van een International Mobile Subscriber Identity (IMSI) catcher. De verdediging heeft zich in deze strafzaak geconcentreerd op de inzet van de IMSI catcher als opsporingsmiddel. De rechtbank zal daarom eerst de rechtmatigheid van de inzet van de IMSI catcher bespreken.
De IMSI catcher is een technisch hulpmiddel dat gegevens van mobiel telefoonverkeer scant. Onder scannen wordt in dit verband verstaan: het met daartoe geschikte apparatuur automatisch en herhaald systematisch aftasten van een bepaalde frequentieband met als doel informatie te verzamelen met betrekking tot een bepaald nummer in een bepaald gebied. Het is echter ook mogelijk met de IMSI catcher telefoongesprekken af te luisteren.
Als de IMSI catcher actief is verloopt de communicatie van alle gsm-telefoons die in een bepaalde gebied stand by staan via dit apparaat. De IMSI catcher neemt feitelijk de functie over van een naburige zendmast, scant alle frequenties van de aanbieders van een openbaar (mobiel) communicatienetwerk of –dienst en registreert op dat moment de IMSI- en IMEI-nummers van alle mobiele telefoons die zich aanmelden bij deze (sterkere) zendmast. De IMSI catcher maakt aldus gebruik van frequentieruimte zonder dat daarvoor een vergunning verleend is als bedoeld in hoofdstuk 3 van de Telecommunicatiewet.
Met behulp van de gebruikte IMSI catcher is een specifiek adres, de [adres]te Almere, vastgesteld waar de telefoon met voormeld mobiel nummer zich zou moeten bevinden. Dit adres is doorgegeven aan het observatieteam dat zich al in de nabijheid bevond. Kort daarop konden de verdachten worden aangehouden en zijn in de woning aan de [adres]te Almere de gestolen diamanten aangetroffen (zie hierna onder 4.3 en 4.4) Dit zo zijnde is de rechtbank met de verdediging van oordeel dat de inzet van de IMSI catcher van wezenlijk belang is voor de beoordeling van de zaak.
3.1 het standpunt van de verdediging
De verdediging stelt – samengevat en zakelijk weergegeven – het volgende.
A De politie had in een deugdelijk proces-verbaal verslag dienen te doen van hetgeen met betrekking tot de IMSI catcher is verricht of bevonden, teneinde de rechtbank in staat te stellen de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek te toetsen en zich een oordeel te vormen over de betrouwbaarheid van de resultaten van dat onderzoek. Aan deze verplichting, neergelegd in artikel 152 van Pro het Wetboek van Strafvordering (Sv), heeft de politie niet voldaan. Ook de officier van justitie heeft, ondanks uitdrukkelijke opdracht daartoe van de rechtbank, niet voldaan aan haar verplichting deugdelijk verantwoording af te leggen over de inzet van de IMSI catcher en de daarmee verworven gegevens. Met name bestaat nog onduidelijkheid over de weergave van paallocatie gegevens en worden niet alle schakels in het besluitvormingsproces bij naam genoemd. De verdediging heeft mede daardoor de indruk door de officier van justitie te zijn, danwel te worden misleid. Een en ander schendt in zo ernstige mate het recht van verdachte op een eerlijk proces dat de officier van justitie niet ontvankelijk dient te worden verklaard. Subsidiair dient het door de inzet van de IMSI catcher verkregen bewijs buiten beschouwing te worden gelaten. Meer subsidiair behoort dit verzuim te leiden tot strafvermindering.
B De IMSI catcher is in strijd met bepaalde in art. 3.10 van de Telecommunicatiewet (Tw) en artikel 126nb van het Wetboek van Strafvordering (Sv) ingezet, omdat voormelde artikelen geen basis bieden voor het lokaliseren van gebruikers van een mobiele telefoon bij verdenking van een strafbaar feit als het onderhavige. Door in de aanvraag voor en het bevel tot inzet van de IMSI catcher te benoemen dat de IMSI catcher zou worden ingezet voor het achterhalen van een mobiel nummer is overigens sprake van detournement de pouvoir.
Het lokaliseren van de gebruiker van het mobiele nummer [mobiel nummer]heeft inbreuk gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van verdachte. Het Openbaar Ministerie (OM) heeft onrechtmatig gehandeld door inbreuk te maken op dit grondrecht van verdachte zonder dat daarvoor een deugdelijke wettelijke basis aanwezig was. De officier van justitie dient daarom, mede gelet op het hiervoor onder A gestelde vormverzuim, niet-ontvankelijk te worden verklaard, althans het bewijs dat verkregen is als gevolg van deze inbreuk dient buiten beschouwing te worden gelaten.
3.2 Het standpunt van de officier van justitie
In reactie op hetgeen de verdediging naar voren heeft gebracht heeft de officier van justitie –samengevat en zakelijk weergegeven – het volgende aangevoerd.
A Het OM heeft niet bewust informatie achtergehouden voor de verdediging, maar heeft in de diverse aanvullende processen-verbaal de door de rechtbank gevraagde duidelijkheid verschaft omtrent de inzet van de IMSI catcher. De enige informatie die is achtergehouden betreft de technische informatie die ziet op de exacte werking van de apparatuur. Die informatie is voor de beoordeling niet relevant. Waar bepaalde namen niet zijn vrijgegeven betreft het leden van de KLPD, Dienst Specialistische Recherche Toepassingen (DSRT) en is daarover in een proces-verbaal verantwoording afgelegd door inspecteur van politie IJmker, werkzaam als operationeel teamleider bij de DSRT, hierna te noemen IJmker.
B De aanvraag en het bevel op basis van artikel 126 nb Pro Sv jo. artikel 3.10 lid 4 Tw zijn in het onderhavige onderzoek niet gebruikt, hetgeen verwarrend kan zijn. De IMSI catcher is toegepast in het kader van artikel 3.10 lid 1 Tw, dat voldoende ruimte biedt voor inzet voor dit strafbare feit. Volgens de memorie van toelichting moet daarbij worden gedacht aan situaties van noodweer als bedoeld in artikel 41 Wetboek Pro van Strafrecht voor zover het gaat om strafbaar gedrag tegen een natuurlijk persoon. De daarbij genoemde voorbeelden zijn niet limitatief. De verleende toestemming van de ministers van Economische zaken en Justitie voor de inzet van de IMSI catcher ziet overigens op de beoordeling van de ingrijpendheid van het verstoren van het telecommunicatienetwerk ten opzichte van het opsporingsbelang en daarbij wordt rekening gehouden met de ernst van het feit. De toestemming is derhalve in het leven geroepen ter waarborging van het ongestoord gebruik van de beschikbare frequentieruimte.
De inzet van de IMSI catcher als opsporingsmiddel is gebaseerd op artikel 2 van Pro de Politiewet en voldoet aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit:
- de enige manier om zo exact mogelijk de plaats van de daders en de buit te bepalen was de inzet van de IMSI catcher. Alleen door snel te handelen kon worden voorkomen dat de diamanten naar het buitenland zouden verdwijnen;
- het gaat hier om een minimale inbreuk op de privacy en een ernstig feit, mede gelet op de omvang van de buit.
Voor zover sprake zou zijn van een normschending raakt dit slechts [medeverdachte A] en niet zijn medeverdachten. Gelet op het belang van het geschonden voorschrift, het nadeel dat erdoor is veroorzaakt en de ernst van het feit zou in zijn zaak maximaal strafvermindering kunnen volgen.
3.3 Het oordeel van de rechtbank
Ad A
3.3.1 De rechtbank stelt het volgende voorop. Artikel 152 Sv Pro schrijft voor dat de in die bepaling genoemde opsporingsambtenaren ten spoedigste proces-verbaal opmaken van het door hen opgespoorde strafbare feit of van hetgeen door hen tot opsporing is verricht of bevonden. In het licht van de aan een eerlijk proces te stellen eisen kunnen deze opsporingsambtenaren slechts dan afzien van het opmaken van een proces-verbaal, indien hetgeen door hen is verricht of bevonden naar hun, aan toetsing door de officier van justitie onderworpen, oordeel redelijkerwijs niet van belang kan zijn voor enige door de rechter in het eindonderzoek te nemen beslissing. Indien geen proces-verbaal wordt opgemaakt zal moeten worden voorzien in een zodanige verslaglegging van de desbetreffende verrichtingen en bevindingen, dat doeltreffend gereageerd kan worden op een verzoek van de rechter in het eindonderzoek tot nadere verantwoording omtrent dat gedeelte van het opsporingsonderzoek. Uitgangspunt van de door de officier van justitie te toetsen gedragslijn betreffende de verslaglegging dient te zijn dat de rechter in het eindonderzoek, overeenkomstig de aan een eerlijk proces te stellen eisen, in staat zal moeten zijn de rechtmatigheid van het onderzoek te toetsen en zich een eindoordeel te vormen over de betrouwbaarheid van de resultaten van dat onderzoek. De wet verbindt geen rechtsgevolgen aan de niet-naleving van het bepaalde in artikel 152 Sv Pro. Het staat derhalve ter beoordeling van de rechtbank of en zo ja in hoeverre aan het niet of niet ten spoedigste opmaken van een proces-verbaal enig rechtsgevolg moet worden verbonden. Slechts indien in de gegeven omstandigheden van het geval de niet naleving van het bepaalde in artikel 152 Sv Pro een ernstige schending van de beginselen van behoorlijke procesorde oplevert kan dat leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in haar vervolging .
3.3.2 De rechtbank stelt vast dat de verdediging bij de tweede pro forma behandeling van de onderhavige strafzaak op 10 oktober 2008 vragen heeft gesteld over de inzet van de IMSI catcher naar aanleiding van de toen beschikbare BOB-stukken, die nog niet geheel compleet waren. Naar aanleiding van die vragen heeft de rechtbank verzocht om toevoeging aan de processtukken van het proces-verbaal – als bedoeld in artikel 4 lid 2 en Pro 3 van het Besluit bijzondere vergaring nummergegevens telecommunicatie – waaruit blijkt van de inzet van de IMSI catcher, de data en tijdstippen waarop deze is gebruikt en de gegevens die ermee zijn verkregen. Voorts is verzocht om een aanvullend proces-verbaal waarin duidelijkheid wordt verschaft over de wijze waarop de lokalisering heeft plaatsgevonden.
3.3.3 Naar aanleiding van deze opdracht heeft de officier van justitie voor de geplande inhoudelijke behandeling van 11 december 2008 aan de rechtbank en de verdediging de volgende stukken doen toekomen.
1. Een proces-verbaal van inzet zend/ontvangstapparatuur van IJmker. In dit proces-verbaal is verwoord dat verschillende bij de DSRT werkzame opsporingsambtenaren op woensdag 7 mei 2008 de IMSI catcher hebben bediend. De betrokken opsporingsambtenaren hebben hiervan onder verbalisantennummer deelproces-verbaal opgemaakt, welke werkwijze in het proces-verbaal van IJmker nader wordt toegelicht. De Minister van Justitie heeft, in overeenstemming met de Minister van Economische zaken, op verzoek van het aanvragend politiekorps regio Utrecht (team Glitter) en de officier van justitie in het arrondissement Utrecht, toestemming verleend voor het gebruik van voormelde apparatuur om te scannen. Op en nabij de door het aanvragend politiekorps aangegeven lokatiegegevens is het opgegeven GSM-toestel voorzien van het telefoonnummer [mobiel nummer]vervolgens om 23:40 uur gelokaliseerd in het perceel [adres]te Almere.
2. Een aanvullend proces-verbaal van IJmker waarin wordt uitgelegd waarom zijn op 7 mei 2008 ambtsedig opgemaakte proces-verbaal beschreven onder 1 pas is afgesloten op 19 november 2008 .
3. Een memo over de inzet van de IMSI catcher d.d. 8 december 2008 zonder nader kenmerk of naamsvermelding met als briefhoofd Ministerie van Justitie.
3.3.4 Aangezien deze aanvullende informatie naar het oordeel van de rechtbank onduidelijk en incompleet was heeft de rechtbank ter zitting van 11 december 2008 opdracht gegeven tot het opmaken van één proces-verbaal met een chronologisch overzicht over de wijze waarop en het moment waarop de IMSI catcher is ingezet en de daarmee verkregen informatie. In dit proces-verbaal diende te worden opgenomen een antwoord op de vraag hoe de opsporingsambtenaren in Almere zijn gekomen en wat er is gebeurd tussen 7 mei 2008 te 18.55 uur (het moment waarop de vluchtauto werd waargenomen) en het moment van aanhouding van verdachten. Dit om de rechtbank en verdediging in de gelegenheid te stellen de rechtmatigheid van de inzet van de IMSI catcher te toetsen.
3.3.5 Naar het oordeel van de rechtbank heeft de officier van de justitie aan deze laatste opdracht van de rechtbank voldaan door ruim voor de inhoudelijke behandeling van 8 januari 2009 aan de rechtbank en de verdediging een uitvoerig door R.E. Elzenaar en A.J. Nonkes (respectievelijk inspecteur en brigadier rechercheur van politie Utrecht, afdeling Recherche Stad Utrecht (RSU), locatie Utrecht Centrum) opgesteld proces-verbaal van 17 december 2008 te doen toekomen . Waar de betreffende verbalisanten niet uit eigen wetenschap kunnen verklaren wordt dit proces-verbaal aangevuld door een aanvullend proces-verbaal van IJmker van 22 december 2008 .
In deze laatste processen-verbaal komt tot uitdrukking dat op 7 mei 2008 op basis van een spoedtap op het telefoonnummer [mobiel nummer]vanaf 17.00 uur de gesprekken gevoerd met dit telefoonnummer live werden uitgeluisterd. De paallocaties die werden aangestraald werden verkregen op basis van de cell-id gegevens die niet in de uitgewerkte tapgesprekken zijn opgenomen omdat de politie in de eigen aangelegde database die bij het live uitluisteren wordt gebruikt niet over alle paallocaties beschikt. Naar aanleiding van de bij het live uitluisteren verkregen cell-id informatie is door de betrokken opsporingsambtenaren de Kort en Groot Hulze handmatig de paallocatie berekend van de desbetreffende provider. Dit is niet nogmaals gebeurd bij het uitwerken van de tapgesprekken. Men achtte dat niet van belang omdat de verdachten waren aangehouden. Op basis van de verstrekte paallocaties is het observatieteam gericht in de omgeving gaan zoeken naar de vluchtauto, die ze om 18.55 uur hebben aangetroffen op de [straatnaam]te Almere. Vervolgens heeft verbalisant Nonkes om 20.15 toestemming gevraagd aan officier van justitie R. Klee voor de inzet van een IMSI catcher. Na akkoord van de officier van justitie heeft Nonkes om 20.45 uur een medewerker van de KLPD, DSRT benaderd om de inzet van de IMSI catcher met instemming van de minister van Justitie te bewerkstelligen. Een en ander heeft geleid tot inzet van de IMSI catcher na 21.00 uur, hetgeen overeenstemt met het eerdere proces-verbaal van IJmker van 19 november 2008.
De rechtbank heeft geen reden de betrouwbaarheid van hetgeen door Nonkes en IJmker is weergegeven in twijfel te trekken. De door de verdediging gesignaleerde onduidelijkheid betreffende de paallocaties is voldoende toegelicht door Nonkes. De processen-verbaal geven daarnaast een volledig beeld van degenen die bij de besluitvorming ten aanzien van de inzet, alsmede het gebruik van de IMSI catcher zijn betrokken. Niet duidelijk is geworden wie precies bij de beide ministeries zijn benaderd voor toestemming van de IMSI catcher op basis van artikel 3.10 lid 1 Tw, maar dat is naar het oordeel van de rechtbank voor de verdere beoordeling niet van belang.
3.3.6 De rechtbank acht het uiterst ongelukkig dat niet onmiddellijk in het BOB dossier een deugdelijk en compleet proces-verbaal over het gebruik van en de bevindingen met betrekking tot de IMSI catcher is opgenomen. Hoewel in de toelichting op de aanvraag voor de inzet van de IMSI catcher van Nonkes uitdrukkelijk wordt aangegeven dat het de bedoeling was de IMSI catcher in te zetten om de verblijfplaats van [medeverdachte A] (toen nog genoemd [alias medeverdachte A]) te achterhalen, is kennelijk een standaard aanvraagformulier gebruikt bedoeld voor de vergaring van nummerinformatie. Daarop is kennelijk een standaard bevel vergaring nummerinformatie afgegeven. Dit bevel is volgens de officier van justitie niet gebruikt, maar daarnaar wordt wel verwezen in het rapport van Nonkes en officier van justitie R. Klee van 10 september 2008 over de inzet van de IMSI catcher als technisch hulpmiddel om het geografische werkingsgebied te kunnen vaststellen. De rechtbank leidt uit een en ander af dat bij de schriftelijke vastlegging van het mondeling overleg over de inzet van opsporingsmiddelen gekozen is voor standaard aanvragen en bevelen, waar een op de specifieke situatie toegesneden bevel op zijn plaats was geweest. Alles overziend acht de rechtbank de resultaten van het onderzoek betrouwbaar en biedt de verslaglegging in de diverse verbalen en bevelen voldoende basis de rechtmatigheid van het opsporingsonderzoek te toetsen.
Het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, danwel bewijsuitsluiting wordt dus verworpen.
Ad B
3.3.7 De IMSI catcher fungeert als een mobiele zendmast die niet alleen informatie verzamelt van mobiele telefoons die actief worden gebruikt, maar ook van de telefoons die stand by staan. Met de verkregen informatie is het mogelijk de bewegingen van gebruikers van een telefoon na te gaan, alsmede vast te stellen waar de gebruiker van een telefoon zich bevindt, hetgeen in dit geval ook is gebeurd. Met de verdediging is de rechtbank van oordeel dat dit inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de desbetreffende gebruikers, waaronder meer concreet [medeverdachte A].
3.3.8 De eerste vraag is hoe die inbreuk moet worden gewogen in het licht van de grondrechten verwoord in artikel 10 lid 2 en Pro 3 en artikel 13 lid 2 van Pro de Grondwet en artikel 8 EVRM Pro, alsmede welke consequenties daaraan moeten worden verbonden.
Bij de beantwoording van deze vraag stelt de rechtbank het volgende voorop.
De bevoegdheid tot het maken van inbreuk op de in voormelde bepalingen neergelegde grondrechten moet voldoende kenbaar en voorzienbaar in een wet in formele zin zijn omschreven. De politie is ingevolge artikel 2 van Pro de Politiewet bevoegd in het kader van de opsporing handelingen te verrichten welke de in die bepaling aan haar opgedragen taak meebrengt, zoals observatie en schaduwen van personen. Slechts indien door zulke verrichtingen een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wordt gemaakt biedt artikel 2 van Pro de Politiewet daarvoor een toereikende grondslag.
3.3.9 Met de Wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden heeft de wetgever er uitdrukkelijk voor gekozen de doorzichtigheid van opsporingsmiddelen te vergroten en geheime buiten de officier van justitie toegepaste bevoegdheden uit te bannen. Reeds om die reden concludeert de rechtbank dat de inzet van een opsporingsmiddel als het onderhavige niet enkel kan worden gestoeld op het bepaalde in artikel 2 van Pro de Politiewet. Dit zou immers betekenen dat dit opsporingsmiddel zonder tussenkomst van de officier van justitie zou kunnen worden ingezet. Dit past niet binnen het wettelijk kader van boek I, titel IVA van het Wetboek van strafvordering. Ook voor het gebruik van de IMSI catcher voor het achterhalen van nummergegevens (in geval van gebruik van zogenaamde pre paid telefoonkaarten) is immers een voorafgaand bevel van de officier van justitie vereist (artikel 126 nb Pro Sv).
3.3.10 Naar het oordeel van de rechtbank kan de IMSI catcher worden vergeleken met een peilbaken, indien met de IMSI catcher tenminste geen gesprekken worden opgenomen (in dat geval gelden namelijk de verdergaande wettelijke vereisten genoemd in artikel 126m Sv). Een peilbaken kan rechtsgeldig worden ingezet als technisch hulpmiddel bij een stelselmatige observatie (artikel 126 g lid 3 Sv). Aldus zou de inzet van de IMSI catcher naar het oordeel van de rechtbank kunnen vallen onder het bevel stelselmatige observatie met behulp van een technisch hulpmiddel zoals opgenomen in het BOB dossier . De met de IMSI catcher gemaakte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [medeverdachte A] zou daarmee een basis hebben in een specifieke wettelijke bepaling.
3.3.11 Feit is dat de IMSI catcher in het bevel stelselmatige observatie en het bijbehorende bevel inzet technisch hulpmiddel niet met zoveel woorden is genoemd en de officier van justitie ter zitting uitdrukkelijk het standpunt heeft ingenomen dat de inzet van de IMSI catcher niet gebaseerd was op dit bevel, maar op artikel 2 van Pro de Politiewet.
Dit zo zijnde constateert de rechtbank dat de IMSI catcher niet is ingezet conform de wettelijke mogelijkheid die daartoe bestond.
3.3.12 Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat de Telecommunicatiewet niet kan dienen als strafvorderlijke basis voor de inzet van de IMSI catcher, omdat dit niet door de wetgever is beoogd. In de memorie van toelichting op artikel 3.10 Tw wordt immers overwogen: “De inzet van het middel ten behoeve van de opsporing van ernstige strafbare feiten kan niet in het onderhavige wetsvoorstel worden geregeld. De juiste plaats daarvoor is het Wetboek van Strafvordering. De vraag van een eventuele regeling voor dat doel ontstijgt het bereik van dit wetsvoorstel.”
Of aan de voorwaarden van het bepaalde in artikel 3.10 lid 1 Tw is voldaan kan dan ook in het midden blijven. Dit artikel is overigens ook blijkens de opzet van de Telecommunicatiewet niet geschreven ter bescherming van het belang waarop de verdediging zich heeft beroepen. Het artikel is namelijk opgenomen in een hoofdstuk dat ziet op de verdeling en benutting van frequentieruimte en betreft dus het belang dat het telecommunicatieverkeer op adequate wijze moet kunnen (blijven) functioneren. Dat hoofdstuk 3 van de Telecommunicatiewet niet geschreven is voor het andere doel dat deze wet dient, te weten het tegengaan van ongewenste inbreuken in de privé-sfeer, volgt uit het feit dat aan de bescherming van persoonsgegevens en de persoonlijke levenssfeer een afzonderlijk hoofdstuk (hoofdstuk 11) is gewijd.
3.3.13 Waar het dus in deze zaak om gaat is of het ontbreken van een deugdelijk bevel van de officier van justitie voor de inzet van de IMSI catcher een vormverzuim oplevert dat tot een processuele sanctie dient te leiden zoals door de verdediging is bepleit.
De rechtbank gaat er bij de beantwoording van deze vraag vanuit dat de inbreuk die door de IMSI catcher op de persoonlijke levenssfeer van [medeverdachte A] is gemaakt beperkt is geweest. Op het moment van inzet van de IMSI catcher liep immers al een bevel opname telecommunicatie dat met machtiging van de rechter-commissaris was afgegeven en een bevel verstrekking verkeersgegevens op het telefoonnummer van [medeverdachte A]. De door hem gevoerde telefoongesprekken werden ook al daadwerkelijk afgeluisterd en opgenomen, hetgeen een veel verdergaande inbreuk op de privacy betekent dan het door middel van scannen achterhalen van de locatie van [medeverdachte A]. Het verzuim van de officier van justitie om een correct strafvorderlijk bevel af te geven voor de inzet van de IMSI catcher is evenmin ernstig verwijtbaar te noemen, nu een bevel tot stelselmatige observatie was afgegeven met gebruikmaking van een technisch hulpmiddel, de officier van justitie toestemming heeft gegeven voor de inzet van de IMSI catcher en het verzuim dient te worden gezien als een onzorgvuldige wijze waarop de verslaglegging heeft plaatsgevonden.
Het nadeel dat alle verdachten in deze zaak ondervinden – te weten dat de informatie die met behulp van de IMSI catcher is verkregen heeft geleid tot hun aanhouding – is niet het gevolg van de inbreuk op een belang dat het onderhavige grondrecht beoogt te beschermen, maar het gevolg van noodzakelijk strafvorderlijk optreden waarin ook in hoofdstuk 11 Tw is voorzien.
De rechtbank is met de officier van justitie van oordeel dat de inzet van de IMSI catcher proportioneel is geweest. De ernst van het onderhavige strafbare feit – het gaat om een goed georganiseerde diefstal van een grote hoeveelheid diamanten die een handelswaarde vertegenwoordigen die in de miljoenen loopt – weegt ruimschoots op tegen de beperkte inbreuk die de inzet van de IMSI catcher, gezien ook de rechtsgeldige inzet van andere opsporingsmiddelen, op de persoonlijke levenssfeer van [medeverdachte A] heeft gemaakt.
Ook aan de eis van subsidiariteit is voldaan. De aard van diefstallen als de onderhavige brengt met zich dat opsporing met name effect kan hebben indien uiterst snel en gericht op basis van beschikbare informatie kan worden gerechercheerd. Door het voortvarende opsporingsonderzoek kon al snel de vluchtauto worden gesignaleerd, waardoor nog gerichter onderzoek mogelijk en aangewezen was, ter voorkoming van verlies van bewijsmateriaal. Omdat op voorhand niet duidelijk was waar verdachten zich bevonden en wat ze zouden gaan doen kon men tenslotte niet volstaan met het posten bij de vluchtauto en het afluisteren van de telefoon van [medeverdachte A]. De noodzaak voor de inzet van IMSI catcher was daarmee gegeven.
3.3.14 Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Dit vormverzuim is echter niet van dien aard dat dit moet leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie, dan wel tot uitsluiting van het bewijs dat door middel van de IMSI catcher is verkregen.
Of dit vormverzuim behoort te leiden tot strafvermindering komt hierna onder 9.3 aan de orde.
4 De feiten
4.1 De diefstal
Op 7 mei 2008 zit aangever [aangever], na een bezoek aan juwelier [naam en adres] te Utrecht, te lunchen op het terras van restaurant [naam restaurant] aan de Mariaplaats te Utrecht. [aangever] is diamantair en hij heeft op dat moment zijn collectie van een paar honderdduizend diamanten en edelstenen in een bruin lederen aktetas bij zich. De inkoopwaarde van deze collectie diamanten en edelstenen is getaxeerd op
€ 1.506.243,00 exclusief btw. Op een gegeven moment wordt hij aangesproken door een vrouw met Zuid-Europees uiterlijk, die hem wijst op een stapeltje biljetten van tien euro dat op de grond ligt. [aangever] is hierdoor korte tijd afgeleid en vervolgens blijkt zijn aktetas verdwenen te zijn. Op het moment dat [aangever] wordt aangesproken door de vrouw, worden ook andere mensen op het terras aangesproken door een Engels sprekende, licht kalende, man met een wit overhemd.
4.2 De camerabeelden
Op de Mariaplaats te Utrecht wordt gebruik gemaakt van cameratoezicht. De beelden van de diverse camera’s in de periode van 7 mei 2008 vanaf ongeveer 12.22 uur tot 13.36 uur worden door verbalisanten bekeken en zij hebben hun bevindingen vastgelegd in een proces-verbaal. Deze beelden zijn getoond op de zitting van 8 januari 2009, waarbij de rechtbank heeft geconstateerd dat het door de verbalisanten opgemaakte proces-verbaal een juiste weergave is van hetgeen op de camerabeelden te zien is, met dien verstande dat waar in het relaas met betrekking tot opname 8 van camera 20 over man 1 gesproken wordt kennelijk man 2 bedoeld is. Naar aanleiding van een opmerking van de raadsman van verdachte heeft de rechtbank na de zitting nog geconstateerd dat ook opname 12 van camera 24 juist is weergegeven in dit proces-verbaal.
4.3 Aanhouding verdachten
Door twee getuigen is het kenteken van de vluchtauto genoteerd, te weten [kenteken]. Het betreffende kenteken bleek op naam geregistreerd te staan van Europcar te ’s-Gravenhage. Uit informatie afkomstig van een medewerker van dit bedrijf bleek dat de auto was verhuurd aan een persoon genaamd [alias medeverdachte A], die als telefoonnummer [mobiel nummer]had opgegeven. Op 7 mei 2008 is een mondeling bevel ex artikel 126 m Sv afgegeven op het nummer [mobiel nummer]. Op 13 mei 2008 is dit bevel schriftelijk bevestigd. Na inzet van een observatieteam werd de vluchtauto op 7 mei 2008 te 18.55 uur aangetroffen op de [straatnaam]ter hoogte van de percelen 114-136 te Almere. Met behulp van de hiervoor besproken IMSI catcher is vervolgens om 23.40 uur de mobiele telefoon dat het nummer [mobiel nummer] voerde gelokaliseerd op het adres [adres]te Almere.
Een medewerker van het observatieteam heeft op 7 mei 2008 omstreeks 23.55 uur waargenomen dat twee mannen en een vrouw uit de woning [adres]te Almere zijn gekomen, die samen in de volkswagen met kenteken [kenteken] plaats hebben genomen en met deze auto weg zijn gereden. Bij een tankstation aan de A1 bij Muiden zijn deze personen aangehouden. De aangehouden personen zijn:
- [medeverdachte A], die toen nog de naam [alias medeverdachte A]gebruikte;
- [medeverdachte B], die toen nog de naam [alias medeverdachte B] gebruikte;
- [medeverdachte C].
Bij de insluitingsfouillering van [medeverdachte C] zijn onder andere 21 biljetten van
€ 10,00 in haar kontzak aangetroffen. Bij haar is tevens een rode telefoon van het merk Nokia aangetroffen. In de kofferbak van de grijze Volkswagen Golf met kenteken [kenteken] is een bruin lederen aktetas aangetroffen.
In de woning aan de [adres]te Almere zijn aansluitend aangehouden:
- [medeverdachte D];
- [verdachte], die toen nog de naam [alias verdachte] gebruikte;
- [medeverdachte E], die toen nog de naam [alias medeverdachte E] gebruikte.
4.4 Doorzoeking woning
Op 8 mei 2008 is de woning aan de [adres]te Almere doorzocht. In de woonkamer van deze woning vindt men onder andere een zwarte handtas met daarin onder andere een paspoort van [naam] en een visa card ten name van [naam] gevonden.
In de slaapkamer aan de achterzijde op de eerste verdieping heeft men een plastic Albert Heijn tas met diamanten en edelstenen gevonden.
Op de zolder heeft men een internationaal rijbewijs en een Mexicaans paspoort ten name van [medeverdachte C] aangetroffen.
4.5 Vingerafdrukken
Rechercheur S.M.C. Ellerman van de technische recherche van de politie Utrecht (hierna Ellerman) heeft op 26 juni 2008 305 gevouwen papieren verpakkingen van edelstenen, welke zijn aangetroffen bij de doorzoeking in de woning [adres]te Almere op 8 mei 2008, onderzocht op dactyloscopische sporen. Daarbij zijn op 10 verpakkingen sporen aangetroffen (spoornummers PL0916/08-138827/41/1 tot en met PL0916/08-138827/41/10). Deze dactyloscopische sporen zijn fotografisch veiliggesteld en deze zijn voor vergelijkend onderzoek overgedragen aan de afdeling dactyloscopie van de politie Utrecht. Bij het openvouwen van de verpakkingen werden nog zeven edelstenen van verschillende grootte aangetroffen.
Door een technisch rechercheur van de politie Utrecht is een dactyloscopisch vergelijkend onderzoek ingesteld met een dactyloscopisch signalement van de zes verdachten en de voormelde tien dactyloscopische sporen die door Ellerman zijn veilig gesteld. Daarbij is de volgende conclusie getrokken.
Op de verpakkingspapieren PL0916/08-138827/41/3 en PL0916/08-138827/41/4 zijn dactyloscopische sporen aangetroffen welke afkomstig zijn van [medeverdachte E].
Op verpakkingspapier PL0916/08-138827/41/2 is een dactyloscopisch spoor aangetroffen afkomstig van [medeverdachte B]
Op verpakkingspapier PL0916/08-138827/41/8 is een dactyloscopisch spoor aangetroffen afkomstig van [verdachte].
Op verpakkingspapier PL0916/08-138827/41/7 is een dactyloscopisch spoor aangetroffen afkomstig van [medeverdachte D].
5 “Trail of evidence”
5.1 Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft –zakelijk weergegeven- aangevoerd dat niet duidelijk is op welke in beslag genomen materialen de vingerafdrukken zijn aangetroffen. Mede daardoor is het volgens de verdediging mogelijk dat het hier papiertjes betreft die, los van de buit, ergens in de woning hebben gelegen en die de verdachte dus zonder bij de buit betrokken te zijn geweest, in handen heeft kunnen hebben gehad. In dit verband is de term “trail of evidence” gebruikt.
5.2 Het standpunt van de officier van justitie
De officier van justitie heeft aangevoerd dat het verpakkingsmateriaal gelet op de verklaring die hierover door [aangever] is afgelegd, de zogenaamde partijbriefjes of partijbriefjes betreft waarin de diamanten ten tijde van de roof, alsmede ten tijde van het aantreffen van de buit door de politie waren verpakt.
5.3 Het oordeel van de rechtbank
5.3.1 Een medewerker van de forensische opsporing heeft foto’s gemaakt van de in de woning [adres]te Almere aangetroffen buit. In het dossier bevindt zich een drietal foto’s genummerd 1 tot en met 3 die naar het oordeel van de rechtbank voldoen aan de in het proces verbaal van relaas gegeven omschrijving. Op foto 1 zijn zichtbaar de goederen die los in de plastic Albert Heijn tas zaten. Op foto 2 is zichtbaar de in deze Albert Heijn tas aangetroffen gesealde plastic tas en op foto 3 is zichtbaar de inhoud van deze gesealde tas.
Uit een proces verbaal van 17 mei 2008 van de technische recherche blijkt dat er tijdens het onderzoek een geprepareerde tas is aangetroffen. Deze tas was gewikkeld in een grote hoeveelheid plakband. Nadat de tas was geopend bleek deze gevuld met een aantal etuis waarover aangever [aangever] had gesproken. De etuis bleken gevuld te zijn met verpakte edelstenen.
5.3.2 Op 8 mei 2007 is aan [aangever] de buit getoond voor zover niet verpakt (de rechtbank begrijpt, datgene wat zichtbaar is op voormelde foto 1). [aangever] heeft de hem getoonde goederen als zijn eigendom herkend. Hij heeft daarbij verklaard dat in de aangetroffen zwarte portefeuilles (die op foto 1 waarneembaar zijn) tientallen zogenaamde partijbriefjes zaten met daarin edelstenen. Uit een hem eveneens getoonde soort geschreven inventarislijst heeft [aangever] opgemaakt dat men alle partijbriefjes heeft bekeken en de tekst heeft overgenomen van de partijbriefjes die [aangever] gebruikt had voor de verpakking van de edelstenen, waaronder de diamanten. De rechtbank zal hierna kortheidshalve over “diamanten” spreken.
5.3.3 [aangever] heeft op 4 juni 2008 verklaard dat hij alle goederen van de politie heeft teruggekregen, waarbij de diamanten gevouwen waren in zogenaamde “lotjes” (partijbriefjes) voorzien van zijn handschrift. De rechtbank beschouwt de term “lotjes” als een synoniem voor partijbriefjes en zal voor de duidelijkheid hierna enkel spreken over partijbriefjes. De rechtbank begrijpt dat het hier dus ging om de oorspronkelijke partijbriefjes waarin de diamanten ten tijde van de roof verpakt waren. Bij het controleren van de partijbriefjes heeft [aangever] gezien dat op alle partijbriefjes waarop ook zijn handschrift voorkwam met drie verschillende handschriften met pen het gewicht en het soort diamant op de partijbriefjes was geschreven en dat er Spaans klinkende namen op stonden. Het is gebruikelijk dat aan de voorzijde van het partijbriefje wordt geschreven wat er in zit. Bij twee handschriften was het partijbriefje echter door een ander dan [aangever] aan de achterzijde beschreven (dus stond het handschrift van [aangever] op de andere zijde van het partijbriefje).
[aangever] heeft vastgesteld dat het gewicht dat de daders zijn inziens op de partijbriefjes hebben geschreven soms afwijkt van hetgeen hij er op geschreven had.
Volgens aangever [aangever] betekent dit, dat alles is gewogen en bekeken.
De door de daders beschreven partijbriefjes heeft hij ter beschikking gesteld aan de politie ten behoeve van het onderzoek.
5.3.4 De verbalisant die het in rechtsoverweging 5.3.3 genoemde verhoor van aangever [aangever] heeft afgenomen, M.G. Koenders, heeft verklaard dat aangever [aangever] hem een plastic sluitzak met een hoeveelheid lege partijbriefjes overhandigde en dat hij deze in beslag heeft genomen.
Achter het verhoor van [aangever] zijn kopieën opgenomen van 305 briefjes zoals door [aangever] beschreven, waarop teksten staan vermeld in een niet Nederlandse taal. Op een aantal van de kopieën van de briefjes zijn voor de rechtbank twee handschriften zichtbaar.
5.3.5 De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat de kopieën die opgenomen zijn achter de verklaring van aangever [aangever], kopieën zijn van de originele door de politie in beslag genomen partijbriefjes. Deze originele partijbriefjes zijn onderzocht op dactyloscopische sporen.
De rechtbank is derhalve van oordeel dat voldoende duidelijk is op welke in beslag genomen verpakkingsmaterialen de hiervoor genoemde dactyloscopische sporen zijn aangetroffen, namelijk op 10 van de originele partijbriefjes waarin de diamanten waren verpakt. Dat alle diamanten in partijbriefjes waren verpakt volgt ook uit de voormelde foto’s 2 en 3 waarop zichtbaar is dat in portefeuilles/etuis een groot aantal min of meer dubbelgevouwen papiertjes zit. Op de terzake deze partijbriefjes opgemaakte Kennisgeving van inbeslagneming staat vermeld dat er 235 partijbriefjes in beslag zijn genomen. Aangezien duidelijk is dat er 305 partijbriefjes in beslag zijn genomen, gaat de rechtbank ervan uit dat sprake is van een telfout.
Het verweer dat onduidelijk is op welke papiertjes/verpakkingsmaterialen de sporen zijn aangetroffen wordt door de rechtbank verworpen.
6. De beoordeling van het bewijs
Feit 1
Bij de beoordeling van de vraag of het aan verdachte onder 1 ten laste gelegde feit is bewezen acht de rechtbank de volgende uit de bewijsmiddelen naar voren komende feiten en omstandigheden van belang. Onder het hierna onder A weergegeven onderdeel van de motivering worden verdachte en zijn medeverdachten allen bij hun naam aangeduid.
Het hierna onder B weergegeven onderdeel ziet alleen op de rol van verdachte. Hierin worden alleen de medeverdachten met hun naam aangeduid.
A. Ten aanzien van verdachte en zijn medeverdachten
6.1 De rechtbank stelt allereerst vast, op basis van de onder 4.1 kort weergegeven aangifte van [aangever], dat er op 7 mei 2008 te Utrecht een aan hem toebehorende tas met daarin ondermeer een grote hoeveelheid diamanten en andere edelstenen is gestolen.
6.2 Op de hiervoor onder 4.2 bedoelde camerabeelden, die gemaakt zijn op en in de omgeving van de plaats waar de diefstal heeft plaatsgevonden, is te zien dat 2 mannen (aangeduid als man 1 en man 2) en 3 vrouwen (aangeduid als vrouw 1, vrouw 2 en
vrouw 3), zich ophouden in de omgeving van juwelier [naam en adres juwelier], wanneer [aangever] daar op bezoek is. Op het moment dat zichtbaar is dat [aangever], die kennelijk de juwelierszaak verlaat, over de Mariastraat loopt in de richting van de Mariaplaats, is op de camerabeelden te zien dat deze 5 personen, afzonderlijk van elkaar, ook die richting op lopen. Het terras van restaurant [naam restaurant] is slechts gedeeltelijk op de camerabeelden te zien. Hoewel de plek waar [aangever] zit niet te zien is heeft de rechtbank wel op de beelden waargenomen dat man 2, en vrouw 1 en 2 zich, totdat de diefstal plaatsvindt, op of in de buurt van het terras ophouden. Daarbij is vrouw 1 kort voor de diefstal niet meer in beeld. Als man 1 wegrent met de tas is te zien dat vrouw 1, 2 en 3 en man 2 direct achter hem aanlopen en dat zij gezamenlijk vertrekken in de door man 1 bestuurde auto. Te zien is dat man 1 voor vertrek nog iets in de kofferbak stopt, naar de rechtbank aanneemt is dit de weggenomen tas. Getuigen hebben het kenteken van deze auto genoteerd.
Uit de wijze waarop deze 5 personen zich ophouden in de buurt van [aangever] en de manier waarop zij reageren kort voor en kort na de diefstal, leidt de rechtbank af dat deze personen er gezamenlijk op uit waren om de tas met diamanten weg te nemen. Dit duidt naar het oordeel van de rechtbank op een doelbewuste samenwerking tussen deze personen gericht op de diefstal.
6.3 [medeverdachte A] heeft bij de politie verklaard dat hij een auto had gehuurd bij Europcar en dat hij op 7 mei 2008 met een vriendin naar een plaats is gereden. Deze plaats kan Utrecht zijn geweest. Voorts heeft hij bekend dat hij daar toen bij een restaurant een oude koffer/tas op terras heeft weggenomen en dat hij weer in de auto is weggereden waarbij hij de weggenomen tas in de kofferbak heeft gedaan. Hij is vervolgens met zijn vriendin naar een woning van haar vrienden gereden. Hij heeft daar de tas mee naar binnen genomen en in de woning opengemaakt. Hij heeft enveloppen met stenen uit deze tas gehaald. Deze enveloppen zaten in een soort doosje/hoesje. [medeverdachte A] heeft tenslotte nog verklaard dat hij het nummer van zijn mobiele telefoon heeft achtergelaten bij de verhuurmaatschappij waar hij de auto had gehuurd.
6.4 Via het kenteken van de vluchtauto en dit door [medeverdachte A] aan de verhuurmaatschappij opgegeven mobiele telefoonnummer, is de politie uiteindelijk uitgekomen bij een woning aan de [adres]te Almere, zoals hiervoor is beschreven onder 4.3.
6.5 Bij de doorzoeking van deze woning op 8 mei 2009 kort voor 2.00 uur, zijn in een plastic Albert Heijn tas diverse verpakkingen met diamanten aangetroffen. [aangever] heeft deze stenen en ook andere goederen die in de tas zaten herkend als de goederen die in de tas zaten die op 7 mei 2008 is weggenomen, zodat voor de rechtbank vaststaat dat het hier om de gestolen diamanten en andere edelstenen gaat.
6.6 [medeverdachte A] is in de door hem gehuurde auto aangehouden, nadat het observatieteam heeft gezien dat hij op 7 mei 2008, kort voor middennacht, uit de woning aan de [adres] is gekomen (zie rechtsoverweging 4.3).
6.7 De rechtbank is van oordeel dat de door de politie bij de beschrijving van de camerabeelden als man 1 aangeduide persoon [medeverdachte A] is geweest, op grond van hetgeen hiervoor onder 6.3 tot en met 6.6 is overwogen, en mede in aanmerking genomen de door de rechtbank ter terechtzitting op de camerabeelden waargenomen sterke gelijkenis tussen man 1 en [medeverdachte A].
De verklaring van [medeverdachte A] dat hij op 7 mei 2008 slechts met één vriendin samen was vindt zijn weerlegging in de eerder beschreven camerabeelden.
6.8 [medeverdachte D]heeft naar aanleiding van het bekijken van een van de camerabeelden verklaard dat zij zichzelf herkent als de vrouw met het grijze pakje. Blijkens het in het onder 4.2 genoemde proces-verbaal van de beschrijving van de camerabeelden opgenomen signalement is dit de persoon die bij de beschrijving van de camerabeelden wordt aangeduid als vrouw 2. De rechtbank heeft ter terechtzitting zelf ook waargenomen dat [medeverdachte D]een sterke gelijkenis vertoond met vrouw 2.
Daar komt nog bij dat zij is aangehouden in de woning aan de [adres]waar ook de gestolen diamanten zijn aangetroffen.
Voor de rechtbank staat derhalve vast dat de door de politie bij de beschrijving van de camerabeelden als vrouw 2 aangeduide persoon [medeverdachte D]is.
6.9 [medeverdachte A] heeft verklaard dat hij in de woning een soort hoesjes waarin enveloppen met stenen zaten uit de door hem weggenomen tas heeft gehaald. Uit de manier waarop de gestolen diamanten in de woning aan de [adres]zijn aangetroffen en de hiervoor onder rechtsoverweging 5.3.3 weergegeven verklaring van [aangever] over zijn bevindingen ten aanzien van de partijbriefjes, waarin de diamanten zaten, alsmede de kopieën van deze partijbriefjes, leidt de rechtbank het volgende af.
De diamanten zijn in de woning uit de partijbriefjes gehaald, ze zijn gewogen en beoordeeld en op de partijbriefjes is in de Spaanse taal informatie bijgeschreven over gewicht, kleur en/of soort van de desbetreffende partij stenen. Ook is de informatie van de partijbriefjes op een soort inventarislijst bijgehouden. Bij de doorzoeking is, immers een soort inventarislijst aangetroffen waarop [aangever] getallen en termen heeft herkend die zijn overgenomen van de partijbriefjes. Vervolgens zijn de stenen telkens per partij weer in dezelfde partijbriefjes gevouwen als waarin zij oorspronkelijk zaten. De rechtbank verwijst kortheidshalve naar hetgeen zij hiervoor onder 5 heeft overwogen ten aanzien van de aangetroffen vingerafdrukken.
[aangever] heeft drie verschillende handschriften herkend op de partijbriefjes, wat de rechtbank ook zelf heeft kunnen constateren op de in het dossier gevoegde kopieën daarvan. Ook moeten volgens [aangever] de daders met de hiervoor beschreven werkzaamheden enige uren bezig zijn geweest en moet je, om dat goed te kunnen doen, bedreven hierin zijn. Gelet tenslotte op het tijdsverloop tussen de diefstal en het tijdstip van het aantreffen van de diamanten, lijkt het de rechtbank zeer aannemelijk dat meerdere personen aan de beschreven werkzaamheden hebben meegedaan en dat hiermee meerdere uren gemoeid zijn geweest.
6.10 De rechtbank stelt vast dat [medeverdachte B], [medeverdachte A], [medeverdachte C], [medeverdachte E], [verdachte] en [medeverdachte D]de avond van 7 mei 2008 in de woning aan de [adres], zijnde de woning waar de gestolen diamanten zijn aangetroffen, aanwezig zijn geweest.
[medeverdachte E], [verdachte] en [medeverdachte D]zijn op 8 mei 2008 tegen 2 uur ’s nachts aangehouden in deze woning. Ieder van hen heeft verklaard de avond van 7 mei 2008 ook in deze woning aanwezig te zijn geweest. Ook [medeverdachte A] en [medeverdachte C] hebben verklaard de avond van 7 mei 2008 in die woning te zijn geweest.
[medeverdachte B]heeft bij de politie en ook ter terechtzitting ontkend die avond in de woning te zijn geweest. De rechtbank acht deze ontkenning echter kennelijk leugenachtig omdat deze in strijd is met de hiervoor onder 4.3 weergegeven waarneming van het observatieteam die hem kort voor zijn aanhouding uit de woning aan de [adres]heeft zien komen. De rechtbank gaat er daarom op basis van de voormelde observatie vanuit dat [medeverdachte B]die avond ook, gedurende enige tijd, in de woning aan de [adres]aanwezig is geweest.
B Betrokkenheid van verdachte bij het onder 1 tenlastegelegde.
6.11 Verdachte is aangehouden in het huis aan de [adres]waarin de diamanten zijn aangetroffen. In dit huis zijn tevens aangehouden [medeverdachte D]en [medeverdachte E].
Zoals hiervoor bij 6.10 reeds is overwogen was verdachte samen met [medeverdachte A], [medeverdachte C], [medeverdachte E], [medeverdachte D]en [medeverdachte B]de avond van 7 mei 2008 in de woning aan de [adres].
Zoals de rechtbank hiervoor onder 6.2. al heeft vastgesteld hebben de 5 personen die in de beschrijving van de camerabeelden zijn aangeduid als man 1 en 2 en vrouw 1, 2 en 3, doelbewust samengewerkt om de diefstal van de tas met diamanten te plegen.
Van [medeverdachte A] en [medeverdachte D]die, evenals verdachte, de bewuste avond na de diefstal in de woning aan de [adres]aanwezig zijn geweest, heeft de rechtbank onder 6.7 reeds vastgesteld dat zij op de camerabeelden te zien zijn als man 1 respectievelijk als vrouw 2.
Verdachte bevond zich de avond na de diefstal dus in het gezelschap van tenminste 2 personen waarvan vaststaat dat zij hebben deelgenomen aan de diefstal van de tas met diamanten. Bovendien is er van hem een vingerafdruk aangetroffen op een van de partijbriefjes waar de diamanten in waren verpakt. Dit alles in combinatie met de door de rechtbank waargenomen sterke gelijkenis tussen man 2 op de camerabeelden en verdachte maakt dat de rechtbank tot de conclusie komt dat man 2 op de camerabeelden [verdachte] is geweest.
De onder 1 ten laste gelegde diefstal in vereniging acht de rechtbank derhalve wettig en overtuigend bewezen.
Feit 2
6.12 Met de officier van justitie en de verdediging is de rechtbank van oordeel dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde feit.
De politie heeft weliswaar in de woning waar verdachte verbleef en is aangehouden een vuurwapen aangetroffen, maar verdachte heeft zowel bij de politie als ter zitting verklaard dat hij niet op de hoogte was van de aanwezigheid van dit wapen in de woning. Nu er bovendien geen sporen van verdachte op het wapen zijn aangetroffen en onduidelijk is gebleven wie er verbleef in het vertrek waar het wapen is aangetroffen, is er onvoldoende bewijs om tot een bewezenverklaring voor dit feit te komen.
7. De bewezenverklaring
De rechtbank acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte
1.
hij op 07 mei 2008 te Utrecht, tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening heeft weggenomen een tas met daarin onder meer een -grote- hoeveelheid diamanten en andere edelstenen, toebehorende aan [aangever].
De rechtbank acht niet bewezen hetgeen meer of anders is ten laste gelegd. Verdachte zal daarvan worden vrijgesproken.
8. De strafbaarheid
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het onder 1 bewezen verklaarde feit uitsluiten.
Verdachte is strafbaar, omdat niet is gebleken van een omstandigheid die zijn strafbaarheid uitsluit.
9. De strafoplegging
9.1 De vordering van de officier van justitie
De officier van justitie heeft op grond van hetgeen zij bewezen heeft geacht gevorderd aan verdachte op te leggen een gevangenisstraf voor de duur van 30 maanden, met aftrek van de tijd die verdachte reeds in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht.
9.2 Het standpunt van de verdediging
De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de eis van de officier van justitie disproportioneel is.
9.3 Het oordeel van de rechtbank
Wat betreft de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen.
De rechtbank gaat ervan uit dat aan de diefstal van de tas met diamanten een goede voorbereiding vooraf is gegaan en dat de verdachte en zijn mededaders hebben geweten dat zich in de tas een grote hoeveelheid diamanten bevond, die een aanzienlijke waarde vertegenwoordigde. Het is anders onverklaarbaar dat aangever [aangever] en de verdachte en zijn mededaders op dat moment op de plaats delict aanwezig waren en dat juist deze specifieke tas, na de hiervoor omschreven werkwijze van de verdachte en zijn mededaders, werd gestolen.
De rechtbank heeft bovendien de indruk dat verdachte en zijn mededaders deel uitmaken van een georganiseerde, professioneel en internationaal opererende groep die actief is in de illegale diamantenhandel. Dit leidt de rechtbank niet alleen af uit de professionele werkwijze, maar ook uit de omstandigheid dat alle verdachten in deze zaak nog maar kort en illegaal in Nederland zijn, allen Spaanstalig zijn en afkomstig uit Midden en Zuid-Amerika en vijf van de zes verdachten gebruik heeft gemaakt van aliassen.
De verdachte heeft bij de uitvoering van de diefstal kennelijk een coördinerende rol. De rechtbank leidt dit met name af uit het feit dat verdachte op enig moment zijn arm heeft opgeheven in de richting van het terras, kennelijk ten teken dat zijn medeverdachten in actie dienden te komen. Op camerabeelden is namelijk te zien dat kort daarop [medeverdachte A] met de tas wegrent.
De rechtbank is van oordeel dat voor een feit als het onderhavige en de rol van verdachte daarbij een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden passend zou zijn.
De rechtbank ziet echter in de wijze waarop de officier van justitie de rechtbank en verdediging heeft voorgelicht over de wijze waarop het onderzoek heeft plaatsgevonden en de verslaglegging daarvan is geschied aanleiding tot een strafvermindering te komen.
Op het punt van de inzet van de IMSI catcher heeft de vastlegging in een deugdelijk proces-verbaal op zich laten wachten. Bovendien is bij de inzet van de IMSI catcher een vorm verzuimd. De rechtbank heeft voorts moeten constateren dat een deugdelijk en compleet proces-verbaal betreffende de in beslag genomen goederen ontbreekt. Door middel van verschillende processen-verbaal heeft de rechtbank weliswaar uiteindelijk kunnen vaststellen op welk bewijsmateriaal precies de vingerafdrukken zijn aangetroffen. Een dergelijke wijze van dossieropbouw is echter verwarrend, kost de rechtbank en verdediging veel tijd en belemmert een voortvarende procesgang. De rechtbank acht aannemelijk dat de onderhavige zaak bij een zorgvuldige dossieropbouw minder tijd in beslag zou hebben genomen en ook eerder zou kunnen zijn afgerond. Dat betekent dat verdachte langer in onzekerheid heeft verkeerd over de loop van zijn strafzaak en ook langer voorlopig gehecht is geweest dan nodig was geweest. Dit maakt dat de rechtbank een strafvermindering van 2 maanden op zijn plaats acht.
Derhalve zal de rechtbank verdachte veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 22 maanden.
10 De benadeelde partij
De benadeelde partij [aangever] vordert een schadevergoeding van € 38.950,00 voor feit 1.
De rechtbank acht de vordering deels niet van zo eenvoudige aard dat deze zich leent voor behandeling in dit strafgeding. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, ziet de rechtbank namelijk geen noodzaak tot de aankoop van nieuwe diamanten, noch welke schade [aangever] daardoor heeft geleden. De rechtbank acht echter wel aannemelijk dat aangever de nodige reiskosten en telefoonkosten heeft moeten maken in verband met deze strafzaak. De rechtbank stelt deze kosten naar redelijkheid vast op het gevorderde bedrag van € 400,00. De vordering van de benadeelde partij zal tot dit bedrag worden toegewezen.
De rechtbank bepaalt dat voorzover dit bedrag door één of meer mededaders is betaald, verdachte niet gehouden is dit bedrag aan de benadeelde partij te betalen. (BP.20)
De benadeelde partij zal voor het overige niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn vordering.
Met betrekking tot het gedeelte van de vordering, dat wordt toegekend zal de rechtbank tevens de schademaatregel opleggen.
11 Het beslag
11.1 De bewaring ten behoeve van de rechthebbende
De rechtbank zal de bewaring ten behoeve van de rechthebbende gelasten van de voorwerpen die op de aan dit vonnis gehechte beslaglijst zijn vermeld onder de nummers 1-7, 10, 12, 13, 14, 17-24, 26, 28-33, 36 en 38, aangezien thans niemand als rechthebbende kan worden aangemerkt.
11.2 De teruggave
De rechtbank zal de teruggave gelasten van het voorwerp dat op de aan dit vonnis gehechte beslaglijst is vermeld onder nummer 11 aan medeverdachte [medeverdachte E], omdat zij redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt.
De rechtbank zal de teruggave gelasten van het voorwerp dat op de aan dit vonnis gehechte beslaglijst is vermeld onder nummer 27 aan medeverdachte [medeverdachte D], omdat zij redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt.
De rechtbank zal de teruggave gelasten van de voorwerpen die op de aan dit vonnis gehechte beslaglijst zijn vermeld onder de nummers 34 en 35 aan medeverdachte [medeverdachte C], omdat zij redelijkerwijs als rechthebbende kan worden aangemerkt.
11.3 De onttrekking aan het verkeer
Het paspoort en rijbewijs op naam van [alias verdachte], zoals vermeld onder 15 en 16 op de aan dit vonnis gehechte beslaglijst (bijlage II) zijn vatbaar voor onttrekking aan het verkeer.
Gebleken is dat de opsporing van het onder 1 ten laste gelegde feit is belemmerd met behulp van deze voorwerpen.
Het pistool en het identiteitsbewijs op naam van [naam], zoals vermeld onder 25 en 37 op de aan dit vonnis gehechte beslaglijst (bijlage II) zijn eveneens vatbaar voor onttrekking aan het verkeer.
Gebleken is dat deze voorwerpen bij het onderzoek naar de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten zijn aangetroffen, terwijl de voorwerpen dienen tot het begaan van soortgelijke feiten of tot de belemmering van de opsporing daarvan.
Verder zijn deze voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en/of het algemeen belang.
12 De wettelijke voorschriften
De beslissing berust op de artikelen 36b, 36c, 36d, 36f, 310 en 311 van het Wetboek van Strafrecht.
13 De beslissing
De rechtbank:
Voorvragen
- verklaart de officier van justitie ontvankelijk in de vervolging van verdachte;
Vrijspraak
- spreekt verdachte vrij van het onder 2 ten laste gelegde feit;
Bewezenverklaring
- verklaart het ten laste gelegde bewezen, zodanig als hierboven onder 7 is omschreven;
- spreekt verdachte vrij van wat meer of anders is ten laste gelegd;
Strafbaarheid
- verklaart dat het bewezen verklaarde het volgende strafbare feit oplevert:
Diefstal door twee of meer verenigde personen;
- verklaart verdachte strafbaar;
- veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf van 22 maanden;
- bepaalt dat de tijd die verdachte voor de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in voorarrest heeft doorgebracht in mindering wordt gebracht bij de tenuitvoerlegging van de opgelegde gevangenisstraf;
Beslag
- gelast de bewaring ten behoeve van de rechthebbende van de voorwerpen die op de aan dit vonnis gehechte beslaglijst zijn genummerd 1-7, 10, 12, 13, 14, 17-24, 26, 28-33, 36 en 38;
- gelast de teruggave aan [medeverdachte E] van het voorwerp dat op de aan dit vonnis gehechte beslaglijst is genummerd 11;
- gelast de teruggave aan [medeverdachte D]van het voorwerp dat op de aan dit vonnis gehechte beslaglijst is genummerd 27;
- gelast de teruggave aan [medeverdachte C] van de voorwerpen die op de aan dit vonnis gehechte beslaglijst zijn genummerd 34 en 35;
- verklaart onttrokken aan het verkeer de op de aan dit vonnis gehechte beslaglijst genoemde in beslag genomen voorwerpen, genummerd 15, 16, 25 en 37;
Benadeelde partij
- veroordeelt verdachte tot betaling aan de benadeelde partij [aangever] van € 400,00, ter zake van materiële schade, te weten vergoeding van reis- en telefoonkosten;
- bepaalt dat voor zover dit bedrag door één of meer mededaders is betaald, verdachte niet gehouden is dit bedrag aan de benadeelde partij te betalen;
- verklaart de benadeelde partij in het overige gedeelte van de vordering niet-ontvankelijk;
- veroordeelt verdachte tevens in de kosten van de benadeelde partij tot nu toe gemaakt en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken, tot op heden begroot op nihil;
- legt aan verdachte de verplichting op aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer [aangever], € 400,00 te betalen, bij niet betaling te vervangen door 8 dagen hechtenis, met dien verstande dat toepassing van de vervangende hechtenis de betalingsverplichting niet opheft;
- bepaalt dat voor zover dit bedrag door één of meer mededaders is betaald, verdachte niet gehouden is dit bedrag aan de Staat te betalen;
- bepaalt dat bij voldoening van de schademaatregel de betalingsverplichting aan de benadeelde partij vervalt en omgekeerd.
Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.P. Schotman, voorzitter, mr. C.W. Bianchi en
mr. D.C.P.M. Straver, rechters, in tegenwoordigheid van mr. E.R. Koster-Nieuwenhuis, griffier, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting op 23 januari 2009.