Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 238920 / HA ZA 07-2004
Vonnis van 28 januari 2009
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
en
2. [eiser sub 2],
beide wonende te [woonplaats],
eisers,
advocaat mr. H.J. Bos,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde sub 1],
statutair gevestigd te [woonplaats], kantoorhoudende te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. J.J. Degenaar.
Partijen zullen hierna als volgt worden aangeduid. Eisers worden gezamenlijk in mannelijk enkelvoud aangeduid als [eiser c.s.] en ieder afzonderlijk met de voorletters gevolgd door de (eerste) achternaam. Gedaagden worden gezamenlijk aangeduid als [gedaagde c.s.], terwijl zij ieder afzonderlijk worden aangeduid als [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2].
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
• de dagvaardingen van 10 en 11 oktober 2007 met producties
• de conclusie van antwoord met producties
• de conclusie van repliek met producties
• de conclusie van dupliek met producties
• de akte uitlating producties d.d. 28 mei 2008 aan de zijde van [eiser c.s.].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Tussen [eiser c.s.] en [gedaagde sub 1] is een overeenkomst tot stand gekomen, waarbij partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde sub 1] de belangen van [eiser c.s.] zou behartigen in een geschil tussen [eiser c.s.] en de naamloze vennootschap F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot). De inhoud van deze overeenkomst is vervat in een brief d.d. 29 maart 2004 en luidt voor zover hier van belang als volgt:
“Hierbij refereer ik aan de bespreking te mijnen kantore d.d. heden tussen u en mijn kantoorgenoot Mr. [naam]. U heeft ons verzocht in dezen uw belangen te behartigen als uw advocaat.
[…]
U heeft mij uitdrukkelijk te kennen gegeven betalend van mijn diensten gebruik te willen en te kunnen maken […]. Dit schrijven kunt u opvatten als een opdracht tot dienstverlening van u aan ons kantoor […].
[…]
Zoals met u besproken zullen de heer [naam] en ondergetekende uw zaak gezamenlijk behandelen, waarbij de heer [naam] de voorbereidingen voor zijn rekening zal nemen, uiteraard onder mijn supervisie.
[…]
Indien u vragen en/of opmerkingen hebt met betrekking tot deze zaak, kunt u te allen tijde contact opnemen met mij, dan wel met de heer [naam].
[…]”
Deze brief is ondertekend door [gedaagde sub 2].
2.2. Bij vonnis van 6 april 2005 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch de dagvaarding nietig verklaard en daarbij onder meer overwogen dat het “onduidelijk blijft wat [eiser c.s.] en [naam] Van Lanschot nu precies verwijten.” en voorts dat “Nu de omschrijving van de feiten in de dagvaarding naar het oordeel van de rechtbank dusdanig is dat Van Lanschot op basis daarvan niet behoorlijk tot verweer in staat is gesteld en daardoor onredelijk in haar belangen is geschaad […]”.
2.3. Van het onder 2.2. genoemde vonnis is [eiser c.s.] in hoger beroep gegaan. Bij arrest van 10 april 2007 heeft het hof 's-Hertogenbosch het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Vervolgens heeft het hof (uiteindelijk) de vordering(en) van [eiser c.s.] afgewezen wegens
- verkort weergegeven - het ontbreken van een voldoende onderbouwing dan wel het ontbreken van een voldoende weerlegging van het verweer van Van Lanschot.
3. Het geschil
3.1. [eiser c.s.] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
I een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 1] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen ten opzichte van [eiser c.s.], althans ten opzichte van [eiser c.s.] onrechtmatig heeft gehandeld;
II een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 2] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van zijn verplichtingen ten opzichte van [eiser c.s.], althans ten opzichte van [eiser c.s.] onrechtmatig heeft gehandeld;
III de veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], voor zover mogelijk hoofdelijk, tot vergoeding van de door [eiser c.s.] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
IV de veroordeling van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2], voor zover mogelijk hoofdelijk, tot betaling van de proceskosten, de buitengerechtelijke kosten en de nakosten.
3.2. Aan zijn vordering legt [eiser c.s.] de volgende stellingen ten grondslag. [gedaagde c.s.] heeft bij de uitvoering van de werkzaamheden voor [eiser c.s.] ten behoeve van de gerechtelijke procedure tegen Van Lanschot onzorgvuldig gehandeld, waardoor [eiser c.s.] schade heeft geleden. [gedaagde c.s.] heeft meerdere grove beroepsfouten gemaakt, althans niet de nodige zorg betracht die [eiser c.s.] redelijkerwijs van een advocaat mocht verwachten. Zo heeft [gedaagde c.s.] een dagvaarding opgesteld en betekend die reeds op grond van de wet nietig is, vervolgens heeft [gedaagde c.s.] die dagvaarding gebruikt voor het aanbrengen van de procedure, die derhalve bij voorbaat kansloos was. [gedaagde c.s.] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis, waarbij het oordeel van de rechtbank dat de dagvaarding nietig is, is bekrachtigd, in plaats van een nieuwe, herstelde dagvaarding uit te brengen voor een nieuwe procedure in eerste aanleg. [gedaagde c.s.] heeft een memorie van grieven opgesteld waarbij niet is ingegaan op stellingen en verweren in eerste aanleg en deze memorie ingediend zonder daarbij de noodzakelijke producties te voegen. Voorts verwijt [eiser c.s.] [gedaagde c.s.] dat de vordering is gebaseerd op onvolledige grondslagen en ongemotiveerde stellingen, alsmede het zich voorstaan op kennis die hij niet bezit, zowel juridisch inhoudelijk als procestechnisch.
3.3. [gedaagde c.s.] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Alvorens inhoudelijk op het geschil in te gaan zal de rechtbank allereerst ingaan op het verweer van [gedaagde c.s.] dat de dagvaarding ten opzichte van [gedaagde sub 2] nietig zou zijn, omdat de dagvaarding geen feiten en grondslagen vermeldt voor de vordering ten opzichte van [gedaagde sub 2], terwijl artikel 111 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering dat wel vereist.
4.2. [eiser c.s.] stelt op dit punt dat [gedaagde c.s.] miskent dat de opdracht door [eiser c.s.] is verleend aan [gedaagde sub 1], waarbij het de bedoeling van partijen was dat zij werd uitgevoerd door een ander dan de juridisch opdrachtnemer, namelijk door [gedaagde sub 2]. Volgens [eiser c.s.] was [gedaagde sub 2] gehouden om de opdracht zelf uit te voeren al dan niet geassisteerd door mr. [naam]. [eiser c.s.] verwijst ter onderbouwing van zijn stelling naar de brief van 29 maart 2004, zoals die hiervoor onder 2.1. is weergegeven. Ook de overige correspondentie heeft hoofdzakelijk plaatsgevonden met [gedaagde sub 2]. Op grond van artikel 7:404 BW Pro is naast de juridisch opdrachtnemer ook de feitelijk opdrachtnemer gebonden en zijn zij hoofdelijk aansprakelijk.
4.3. De rechtbank overweegt als volgt. Anders dan [eiser c.s.] betoogt kan naar het oordeel van de rechtbank uit de brief van 29 maart 2004 niet worden afgeleid dat [eiser c.s.] de opdracht heeft verleend met het oog op de persoon van [gedaagde sub 2]. Weliswaar deelt [gedaagde sub 2] mede: “U heeft mij uitdrukkelijk te kennen gegeven betalend van mijn diensten gebruik te willen en te kunnen maken”, maar deze zin(snede) wordt direct aansluitend gevolgd door de zinsnede: “Dit schrijven kunt u opvatten als een opdracht tot dienstverlening van u aan ons kantoor […].” Bovendien wordt vermeld dat de heer [naam] en [gedaagde sub 2] de zaak gezamenlijk behandelen, waarbij wordt aangegeven dat [naam] de voorbereidingen voor zijn rekening neemt onder supervisie van [gedaagde sub 2]. Ook uit deze laatste zin(snede) volgt naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat partijen zijn overeengekomen dat [gedaagde sub 2] de feitelijk opdrachtnemer zou zijn, maar deze is veeleer op te vatten als het kenbaar maken van een taakverdeling en/of (gezags)verhouding. De omstandigheid dat de correspondentie heeft plaatsgevonden tussen [eiser c.s.] en [gedaagde sub 2] is in het licht van het voorgaande evenmin van betekenis. Bovendien heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat de bespreking tussen [eiser c.s.] en [naam] heeft plaatsgevonden. Het verweer treft in zoverre doel dat weliswaar de dagvaarding niet nietig is, zoals [gedaagde c.s.] betoogt, maar dat [eiser c.s.] ten opzichte van [gedaagde sub 2] niet in zijn vordering kan worden ontvangen. De rechtbank zal [eiser c.s.] in zoverre dan ook (bij eindvonnis) niet-ontvankelijk verklaren. In het navolgende gaat de rechtbank derhalve enkel in op de vordering ten opzichte van [gedaagde sub 1]
4.4. Bij de beoordeling van de vraag of [gedaagde sub 1] aansprakelijk is ten opzichte van [eiser c.s.] hanteert de rechtbank als uitgangspunt dat een advocaat bij de uitvoering van zijn werkzaamheden dient te handelen zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden mag worden verwacht. Van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag in ieder geval worden verwacht dat [eiser c.s.] geen vermijdbaar risico loopt. Het gaat er daarbij om dat [eiser c.s.] niet behoort te worden blootgesteld aan onnodige risico's. Een risico is onnodig in de hier bedoelde zin wanneer het in de gegeven omstandigheden voorzienbaar was en gemakkelijk had kunnen worden vermeden, zonder dat daardoor andere risico's in het leven zouden zijn geroepen. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde sub 1] door naar aanleiding van het vonnis van 6 april 2005 (zie punt 2.2.) waarbij de dagvaarding nietig is verklaard, hoger beroep in te stellen in plaats van een herstelexploot uit te brengen, [eiser c.s.] in de hiervoor bedoelde zin aan een onnodig risico heeft blootgesteld, namelijk het risico dat het hof het vonnis voor wat betreft de nietigverklaring van de dagvaarding zou bekrachtigen, de zaak vervolgens (inhoudelijk) zou behandelen en de vordering (op inhoudelijke gronden) zou afwijzen, met als gevolg dat aan [eiser c.s.] een behandeling in twee feitelijke instanties is ontnomen. Gezien de door de rechtbank 's-Hertogenbosch aan de nietigverklaring ten grondslag gelegde motivering, voor een weergave waarvan de rechtbank verwijst naar punt 2.2., mag van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat worden verwacht dat hij inziet dat het voor de hand lag dat het hof met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid tot eenzelfde conclusie zou komen.
Aan het voorgaande doet niet af dat, zoals [gedaagde sub 1] aanvoert, wat daarvan verder ook zij, [eiser c.s.] “delen van zijn vordering mistig presenteerde, teneinde hiaten in zijn verhaal te maskeren” en de dagvaarding op deze manier wilde doen uitgaan. Evenmin doet aan voormeld oordeel af dat [gedaagde sub 1] met [eiser c.s.] overleg heeft gevoerd en dat uit dit overleg voort kwam dat hoger beroep zou worden ingesteld, waarbij partijen een financiële afspraak maakten voor het geval de dagvaarding ook in hoger beroep nietig verklaard zou worden. De verplichting van een advocaat om een hem opgedragen zaak met zorg te behandelen brengt in beginsel immers mee dat hij zich niet beperkt tot de verrichtingen waarom zijn cliënt uitdrukkelijk heeft gevraagd, maar dat hij zelfstandig beoordeelt wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar handelt, hetgeen vanzelfsprekend tevens geldt voor zaken die de inhoud betreffen. Dit betekent dat [gedaagde sub 1] de met [eiser c.s.] gemaakte (processuele en financiële) afspraken over het instellen van het hoger beroep niet aan [eiser c.s.] kan tegenwerpen. Hoewel aldus kan worden aangenomen dat [gedaagde sub 1] ten opzichte van [eiser c.s.] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen, leidt dit niet zonder meer tot toewijzing van zijn vordering(en). Daartoe is vereist dat er causaal verband bestaat tussen het handelen van [gedaagde sub 1] en de door [eiser c.s.] gestelde schade.
4.5. In dit kader is relevant het standpunt van [gedaagde sub 1] inhoudende dat, nu de zaak in appèl inhoudelijk is behandeld, [eiser c.s.] geen schade heeft geleden. Bovendien voert [gedaagde sub 1] aan dat [eiser c.s.] hangende het hoger beroep een andere raadsman in de arm heeft genomen, die heeft nagelaten naar aanleiding van het tussenarrest van het hof een akte te nemen. Evenmin is er pleidooi aangevraagd. De door [eiser c.s.] gestelde schade valt dan ook niet toe te rekenen aan [gedaagde sub 1] In elk geval geldt volgens [gedaagde sub 1] dat [eiser c.s.] op deze wijze niet aan zijn plicht tot schadebeperking heeft voldaan.
4.6. De rechtbank overweegt als volgt. Uit het arrest d.d. 10 april 2007 van het hof (rechtsoverweging 4.6.3.) volgt dat het hof [eiser c.s.] tegenwerpt dat onweersproken is gelaten de uiteenzetting van Van Lanschot onder punt 15 en 16 van de conclusie van antwoord en de daarbij behorende productie 8 ten aanzien van de bouwtermijnen 7 en 8, met als gevolg dat (dit deel van) de vordering door het hof wordt afgewezen. [gedaagde sub 1] heeft dit op zichzelf niet bestreden. Bovendien blijkt uit het in het geding gebrachte afschrift van de memorie van grieven de juistheid daarvan. Met [eiser c.s.] is de rechtbank van oordeel dat van een redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat mag worden gevergd dat hij, in geval van hoger beroep, in de memorie van grieven ingaat op hetgeen de wederpartij bij conclusie van antwoord in eerste aanleg ten verwere heeft aangevoerd. Door dit - in ieder geval op voormeld punt - na te laten heeft [gedaagde sub 1] ten opzichte van [eiser c.s.] onzorgvuldig gehandeld. Van een inhoudelijke beoordeling is sec genomen geen sprake, indien de vordering wordt afgewezen op de grond dat een weerlegging van het verweer ontbreekt. Weliswaar betekent het voeren van verweer niet zonder meer dat de vordering zal worden toegewezen, maar het gaat er daarbij in dit kader om dat het risico dat de vordering op de stelplicht wordt afgedaan en niet wordt toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de stellingen over en weer, wordt vermeden. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat het hof ook ten aanzien van de foutieve overboeking van € 10.000,- heeft geoordeeld dat een feitelijke onderbouwing ontbreekt (rechtsoverweging 4.9.1.).
Vast staat dat [gedaagde sub 1] de memorie van grieven heeft opgesteld, waarna arrest is gewezen waarin het hof als hiervoor vermeld heeft beslist. De omstandigheid - wat daarvan verder ook zij - dat [eiser c.s.] nadien een andere raadsman in de arm heeft genomen, is in zoverre dus niet relevant. Evenmin is van belang, zoals [gedaagde sub 1] bij conclusie van antwoord aanvoert, dat met de brief van 28 juli 2005 (productie 16 bij de conclusie van antwoord) om opheldering is gevraagd over het moment waarop Van Lanschot bekend was met het feit dat de bouwtermijnen hoger zouden zijn uitgevallen. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen is het aan de behandelend advocaat om in te gaan op verweren van de wederpartij. [gedaagde sub 1] kan dit dan ook niet aan [eiser c.s.] tegenwerpen. Overigens is niet gesteld of gebleken dat [eiser c.s.] op dit verzoek van [gedaagde sub 1] niet zou hebben gereageerd. Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat in zoverre sprake is van een beroepsfout.
4.7. Omdat de rechtbank zowel onder rechtsoverweging 4.4. als 4.6. heeft geconcludeerd dat [gedaagde sub 1] tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen ten opzichte van [eiser c.s.], en daarmee de beroepsfout derhalve kan worden vastgesteld, behoeven de overige stellingen van [eiser c.s.] die ertoe strekken te betogen dat er sprake is van een beroepsfout geen bespreking meer.
De beroepsfout is derhalve daarin gelegen dat [gedaagde sub 1] een nietig verklaarde dagvaarding heeft opgesteld, en in plaats van een hersteldagvaarding uit te brengen hoger beroep heeft aangetekend tegen het betreffende vonnis zonder daarbij in te gaan op de verweren van Van Lanschot zoals die bij de conclusie van antwoord zijn gevoerd. Hetgeen voorts door [gedaagde sub 1] ten verwere is aangevoerd in het kader van de vestiging van de aansprakelijkheid ketst hierop af. Zo treft het verweer van [gedaagde sub 1] dat [eiser c.s.] gegevens incompleet heeft aangeleverd, essentiële informatie heeft verzwegen en aan [gedaagde sub 1] niet bekend was dat naast de twee laatste bouwtermijnen tevens een verbouwing diende te worden gefinancierd geen doel, omdat het tot de verantwoordelijkheden van een advocaat dient te worden gerekend met behulp van de beschikbare gegevens de zaak te verdedigen. Daarbij is van belang dat het nalaten te reageren op het standpunt van de wederpartij dient te worden onderscheiden van het niet doeltreffend weerleggen daarvan.
4.8. Alvorens evenwel te kunnen beoordelen of de vorderingen kunnen worden toegewezen, is, in het kader van de vraag naar het causaal verband, voorts van belang het verweer van [gedaagde sub 1] inhoudende dat wil zij, [gedaagde sub 1], schadeplichtig zijn, [eiser c.s.] eerst moet aantonen dat hij in de procedure ten opzichte van Van Lanschot aanspraak zou kunnen hebben gemaakt op vergoeding van zijn schade. De rechtbank stelt voorop dat [eiser c.s.] heeft gevorderd schadevergoeding nader op te maken bij staat. Voor een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat is voldoende dat aannemelijk is dat [eiser c.s.] mogelijk schade heeft geleden. In zoverre gaat de rechtbank dus aan het hiervoor weergegeven standpunt van [gedaagde sub 1] voorbij. Dit betekent dat het door [gedaagde sub 1] ingenomen standpunt ten aanzien van het advies van Van Lanschot aan [eiser c.s.], en in het verlengde daarvan de vraag of dit advies juist was en [eiser c.s.] daardoor al dan niet schade heeft geleden, eerst van belang wordt bij de bepaling van de omvang van de schade. Wanneer kan worden vastgesteld dat de vordering van [eiser c.s.] ten opzichte van Van Lanschot zou zijn toegewezen, hetgeen dient te worden beoordeeld aan de hand van een afweging van goede en kwade kansen, houdt dit in dat de beroepsfout schade heeft veroorzaakt en er derhalve een verband is tussen de door [eiser c.s.] gestelde schade in de zin van artikel 6:98 BW Pro en de beroepsfout van [gedaagde sub 1], in het andere geval niet. Beoordeeld zal derhalve moeten worden of de kans van slagen zodanig groot is dat er van kan worden uitgegaan dat de vordering zou zijn toegewezen. Indien die kans te klein wordt geacht, moet ervan worden uitgegaan dat de vordering zou zijn afgewezen en dat [eiser c.s.] geen schade heeft geleden.
4.9. Het voorgaande leidt de rechtbank tot de slotsom dat de gevorderde verklaring voor recht alsmede de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure ten opzichte van [gedaagde sub 1] voor toewijzing in aanmerking komt.
4.10. [eiser c.s.] heeft een bedrag van € 2.842,- aan buitengerechtelijke (incasso)kosten gevorderd. De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. [eiser c.s.] heeft weliswaar gesteld dat de gevorderde kosten geen betrekking hebben op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te sluiten, maar uit de gegeven omschrijving van deze werkzaamheden, bestaande uit het vaststellen van de aansprakelijkheid, het berekenen van de schade en het aansprakelijk stellen van [gedaagde c.s.] door het opstellen en verzenden van de uitgebreid gemotiveerde aansprakelijkstelling d.d. 2 mei 2007 dient het tegendeel te worden afgeleid. De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke (incasso)kosten moet daarom worden afgewezen.
4.11. De door [eiser c.s.] gevorderde veroordeling in de nakosten wordt afgewezen, nu in artikel 237 lid 4 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering voor het verhaal van deze kosten een bijzondere procedure is voorgeschreven.
4.12. [gedaagde sub 1] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser c.s.] worden begroot op:
- dagvaarding € 84,31
- vast recht 251,00
- salaris advocaat 1.130,00 (2,5 punten × tarief € 452,00)
Totaal € 1.465,31
5. De beslissing
De rechtbank
5.1. verklaart [eiser c.s.] niet-ontvankelijk in zijn vordering ten opzichte van [gedaagde sub 2],
5.2. verklaart voor recht dat [gedaagde sub 1] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiser c.s.],
5.3. veroordeelt [gedaagde sub 1] om aan [eiser c.s.] te betalen schadevergoeding op te maken bij staat;
5.4. veroordeelt [gedaagde sub 1] in de proceskosten, aan de zijde van [eiser c.s.] tot op heden begroot op
€ 1.465,31,
5.5. verklaart dit vonnis voor wat betreft onderdeel 5.3. en 5.4. uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M. van Delft-Baas en in het openbaar uitgesproken op 28 januari 2009.
w.g. griffier w.g. rechter