Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 270075 / KG ZA 09-685
Vonnis in kort geding van 26 augustus 2009
in de zaak van
de publiekrechtelijke rechtspersoon naar Duits recht
ERDÖLBEVORRATUNGSVERBAND,
gevestigd te Hamburg, Duitsland,
eiseres,
advocaat mr. F.P. Richel,
tegen
1. de vennootschap naar Zwitsers recht
VITOL S.A.,
gevestigd te Genève, Zwitserland,
gedaagde,
advocaat mr. M. Wattel,
2. de coöperatie
COÖPERATIEVE CENTRALE RAIFFEISSEN-BOERENLEENBANK B.A.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. A. Degen - van den Berg.
Partijen zullen hierna EBV, Vitol en de Rabobank genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van EBV
- de pleitnota van Vitol,
- de pleitnota van de Rabobank.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op 23 juli 2008 hebben EBV en Vitol een koopovereenkomst gesloten met betrekking tot een partij gasolie. Eén van de voorwaarden van deze overeenkomst is het stellen door Vitol van een bankgarantie ten behoeve van EBV.
2.2. Op dezelfde datum heeft de Rabobank in opdracht van Vitol ten behoeve van EBV een bankgarantie gesteld (hierna te noemen: de bankgarantie) die, voor zover relevant, luidt als volgt:
“(…) To ensure the payment to ERDÖLBEVORRATUNGSVERBAND (…) our customer has to provide an indefeasible bank guarantee. The bank guarantee will be called upon in case the a.m. customer does not fulfil his contractual payment obligation or a bankruptcy petition against our customer has been presented at court.
Having stated this, we (…) have the irrevocable obligation to pay you, without verification and mandate of our above mentioned customer, and without delay, an amount of up to EUR 25.852.500,00 (…)
Whenever we receive your first written request by registered mail or courier, by which you declare that our above mentioned customer did not fulfil the payment obligations agreed upon or that a bankruptcy petition has been presented.
Our liability under this guarantee shall lapse on 20 September 2008 at the latest or as soon as we receive a written termination of this guarantee from you, or if this document is handed back to us by you or third party. (…)
This bank guarantee is subject to German law; Court of Jurisdiction is Hamburg, Germany. (…)”
2.3. Bij beschikking van 10 september 2008 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank Vitol verlof verleend voor het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van EBV onder de Rabobank. Op dezelfde datum heeft Vitol het betreffende beslag doen leggen.
2.4. Bij brief van 16 september 2008 heeft EBV de Rabobank verzocht om betaling van een bedrag van EUR 7.402.500,-- onder de bankgarantie. Deze brief luidt voor zover relevant als volgt:
“Vitol S.A. (…) has bought from Erdölbevorratungsverband (…) gasoil ex Shell raff. Hamburg. As Vitol S.A. in spite of particular requests has not taken delivery of the goods, we rescinded the sales contract with letter of 03 September 2008 and requested Vitol S.A. for payment of contractually owed damages amounting to EUR 7,402,500.00.
We hereby inform you that Vitol S.A. has not paid this contractually owed damages within due time. We had set Vitol S.A. a time limit to fulfil this due contractual payment obligation until 15 September 2008. The time limit has expired without payments by Vitol S.A.
Therefore, we hereby according to the Guarantee No. GU187199CTS declare that Vitol S.A. has not fulfilled its payment obligations agreed upon and call upon the previously mentioned Guarantee in the amount of EUR 7,402,500.00. We hereby request you to transfer the amount of EUR 7,402,500.00 promptly, latest by 19 september 2008 (incoming), (…).”
3. Het geschil
3.1. EBV vordert samengevat - dat Vitol veroordeeld wordt tot opheffing van het op 10 september 2008 door haar gelegde beslag, alsmede betaling door de Rabobank aan haar van een bedrag van EUR 7.402.500,--, vermeerderd met wettelijke rente.
3.2. Vitol voert verweer. De Rabobank refereert zich aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
De vordering tot opheffing van het beslag
4.1. Tussen partijen staat vast dat het door Vitol ten laste van EBV gelegde beslag onder de Rabobank slechts doel heeft getroffen voor zover het de bankgarantie betreft. Dit betekent dat slechts ter beoordeling staat of, zoals EBV stelt, het gelegde beslag op deze bankgarantie onrechtmatig is.
4.2. De onderhavige bankgarantie betreft een bankgarantie op eerste afroep. Een dergelijke bankgarantie heeft ten doel het risico af te dekken van niet-nakoming en insolventie terzake van de betaling door de principaal (Vitol) van de gezekerde geldverbintenissen. Voorts strekt een bankgarantie als de onderhavige ertoe dat de begunstigde op een eenvoudige wijze de beschikking over het in de garantie genoemde bedrag kan verkrijgen zonder daarvoor eerst een procedure te moeten voeren (“eerst betalen, dan praten”); indien de principaal meent dat de bankgarantie ten onrechte wordt ingeroepen, dient hij dan ook nadat de bankgarantie is uitbetaald het bedrag in een (bodem-)procedure van de begunstigde terug te vorderen. (vgl. Gerechtshof Amsterdam, 16 oktober 2003, JOR 2003, 291).
4.3. Door het leggen van conservatoir beslag op de bankgarantie worden deze doeleinden gefrustreerd. Immers, daardoor wordt het de bank belet om tot uitbetaling onder de bankgarantie over te gaan, en verkrijgt de begunstigde niet op eenvoudige wijze de beschikking over het gegarandeerde bedrag. Daardoor moet het beslag op een bankgarantie op eerste afroep in beginsel als onrechtmatig, namelijk als in strijd met de aard en strekking van een dergelijke bankgarantie, worden aangemerkt.
4.4. In de jurisprudentie is op dit uitgangspunt een uitzondering aanvaard voor zover de aanspraak die door de begunstigde is gedaan onder de bankgarantie, als kennelijk willekeurig of bedrieglijk zou moeten worden aangemerkt (vgl. Gerechtshof ’s Gravenhage 21 september 1994, NJ 1995,586).
4.5. Vitol heeft in dit kader aangevoerd dat de betalingsverplichting terzake van de niet-nakoming waarvan EBV de bankgarantie heeft ingeroepen, niet een ‘contractual payment obligation’ betreft als bedoeld in de bankgarantie, maar een wettelijke verplichting tot betaling van een vergoeding voor de schade die EBV stelt te hebben geleden als gevolg van de ontbinding van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Dit betreft geen contractuele betalingsverplichting, maar een wettelijke betalingsverplichting. Door voor deze wettelijke betalingsverplichting aanspraak te maken op betaling onder de bankgarantie en daarbij te vermelden dat sprake was van niet-nakoming van een contractuele betalingsverplichting, heeft EBV op kennelijk willekeurige of bedrieglijke wijze aanspraak gemaakt op betaling onder de bankgarantie, aldus Vitol.
4.6. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de betalingsgarantie is verstrekt ter verzekering van de nakoming van “contractual payment obligations”. Tussen partijen staat vast dat op de bankgarantie Duits recht van toepassing is (dat is overigens ook als zodanig in de bankgarantie bepaald), zodat de uitleg van deze term zal dienen te geschieden naar Duits recht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is “contractual payment obligations” een dermate ruim begrip dat niet valt uit te sluiten dat (de Duitse bodemrechter zal oordelen dat) daaronder niet alleen de in het contract specifiek vermelde betalingsverplichtingen, maar tevens de uit de overeenkomst voortvloeiende betalingsverplichtingen (die niet specifiek in de overeenkomst zijn vermeld) begrepen moeten worden. Of dat zo is, hangt af van de uitleg door de Duitse bodemrechter van de term “contractual payment obligations”. De enkele omstandigheid dat de betalingsverplichting waarvan EBV nakoming vordert, in de wet is opgenomen, betekent niet dat deze niet als een uit contract voortvloeiende betalingsverplichting kan worden aangemerkt. In ieder geval ligt een uitleg als door Vitol gegeven aan voormelde term, namelijk dat deze alleen ziet op in het contract vermelde betalingsverplichtingen, niet in zodanige mate meer voor de hand dan de door EBV daaraan gegeven uitleg dat de aanspraak die EBV heeft gemaakt onder de bankgarantie daarmee moet worden gekwalificeerd als kennelijk bedrieglijk of willekeurig.
4.7. Het voorgaande betekent dat de uitzondering op het verbod op beslaglegging op een bankgarantie op eerste afroep niet opgaat, zodat het gelegde beslag als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd. De voorzieningenrechter zal - ter voorkoming van executieproblemen (het betreft in deze in het buitenland gevestigde partijen) - de vordering tot opheffing gewijzigd toewijzen in die zin dat hij het beslag zelf zal opheffen. Bij een dwangsom als gevorderd heeft EBV in deze situatie geen belang, zodat deze niet zal worden opgelegd.
De vordering tot betaling onder de bankgarantie
4.8. Zoals gezegd staat tussen partijen vast dat op de onderhavige bankgarantie Duits recht van toepassing is. Dit betekent dat de vraag of de Rabobank gehouden is na opheffing van het beslag tot betaling onder de bankgarantie over te gaan, beoordeeld dient te worden naar Duits recht.
4.9. Het Bundesgerichtshof heeft in een uitspraak van 10 oktober 2000 (BGH 10.10.2000 XI ZR 344/99) over het bestaan van een verplichting tot betaling onder een bankgarantie op eerste afroep zoals de onderhavige, onder meer het volgende overwogen:
“Allerdings ist bei einer Garantie auf erstes Anfordern die Zahlungsaufforderung durch den Begünstigten formalisiert. Nach dem Grundsatz der Garantiestrenge muß er sie so abgeben, wie sie in der Garantieurkunde festgelegt ist (Senatsurteile vom 23. Januar 1996 - XI ZR 105/95, WM 1996, 393, 394 und vom 12. März 1996 - XI ZR 108/95, WM 1996, 770, 771). Einer wörtlichen Übereinstimmung mit dem Urkundeninhalt, wie sie die Revision hier für erforderlich hält, bedarf es indes nur, wenn das ausdrücklich vereinbart wurde. In allen anderen Fällen genügt es, wenn die garantievertraglichen Voraussetzungen der Zahlungspflicht in einer für den Garanten unmißverständlichen Weise zum Ausdruck gebracht werden (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 1997 - IX ZR 297/95, WM 1997, 656, 659 f.).(…)”
en tevens:
“Für die Garantie auf erstes Anfordern vertritt der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung den Grundsatz, daß Einwendungen gegen die materielle Berechtigung der Ansprüche des Begünstigten erst nach Zahlung durch Rückforderungsklage gegen den Begünstigten geltend gemacht werden können. Nur in Fällen, in denen die mißbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung klar erkennbar, d.h. offensichtlich oder liquide beweisbar ist, entfällt die Zahlungspflicht des Garantiegebers. Streitfragen tatsächlicher oder rechtlicher Art, deren Beantwortung sich nicht von selbst ergibt, sind dagegen in
einem eventuellen Rückforderungsprozeß zwischen dem Garantieauftraggeber
und dem Begünstigten auszutragen (…).”
4.10. Op grond van deze uitspraak van het Bundesgerichtshof kan worden aangenomen dat naar Duits recht de Rabobank alleen dan niet tot betaling onder bankgarantie hoeft over te gaan, als:
- de begunstigde in het stuk waarin hij aanspraak maakt op betaling onder de bankgarantie, de door de bankgarantie daaraan gestelde voorwaarden niet op een voor de bank niet voor meerdere uitleg vatbare wijze tot uitdrukking heeft gebracht,
- dan wel dat voor de bank overduidelijk dan wel onmiddellijk bewijsbaar is dat de begunstigde door het maken van aanspraak op betaling onder de bankgarantie misbruik maakt van recht.
4.11. Uit de bankgarantie blijkt dat de enige voorwaarde voor betaling onder de bankgarantie is dat er een schriftelijk verzoek wordt gedaan door EBV bij aangetekende post of koerier, waarin wordt verklaard dat Vitol haar contractuele betalingsverplichtingen niet is nagekomen dan wel waarin een verzoek om faillietverklaring wordt overlegd. In de brief van 16 september 2008, die blijkens de aanhef per koerier aan de Rabobank is verzonden, heeft EBV verklaard dat Vitol niet aan haar contractuele betalingsverplichtingen heeft voldaan. Daarmee is aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden voldaan, zodat de Rabobank op die grond niet aan haar betalingsverplichting kan ontkomen.
4.12. Ook naar Duits recht geldt dat feitelijke vragen of rechtsvragen met betrekking tot de bankgarantie, waarvan de beantwoording niet voor de hand ligt, onderdeel gemaakt moeten worden van een aparte procedure waarin de terugbetaling van het onder de bankgarantie uitgekeerde bedrag wordt gevorderd. De door Vitol gegeven uitleg aan de term “contractual payment obligations” ligt (zoals onder 4.6 overwogen) niet voor de hand. Daardoor kan het voor de Rabobank niet overduidelijk zijn dat “payment of contractually owed damages” daaronder niet begrepen is en dat EBV door het op die grond maken van aanspraak op betaling onder de bankgarantie misbruik van recht zou maken.
4.13. Het voorgaande dient tot de conclusie te leiden dat de Rabobank na opheffing van het beslag gehouden is tot betaling van een bedrag van EUR 7.402.500,-- aan EBV over te gaan. De daartoe strekkende vordering zal dan ook worden toegewezen.
De proceskosten
4.14. Vitol zal als de in het ongelijk gestelde partij in de ten aanzien van haar gemaakte proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van EBV begroot op:
- dagvaarding EUR 85,98
- vast recht 2.469,00 (0,5 x EUR 4.938,00)
- overige kosten 0,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 3.370,98
4.15. Ten aanzien van de kosten die EBV heeft gemaakt voor de tegen de Rabobank ingestelde vordering, geldt dat door de referte van de Rabobank geen in het ongelijk gestelde partij is aan te wijzen, zodat de kosten van deze partijen dienen te worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. heft op het op 10 september 2008 ten laste van EBV onder de Rabobank gelegde beslag,
5.2. veroordeelt de Rabobank om over te gaan tot betaling aan EBV van een bedrag van EUR 7.402.500,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 september 2008 tot de dag van volledige betaling,
5.3. veroordeelt Vitol in de ten aanzien van haar gemaakte proceskosten, aan de zijde van EBV tot op heden begroot op EUR 3.370,98,
5.4. compenseert de kosten voor het overige, in die zin dat EBV en de Rabobank de eigen kosten dragen,
5.5. verklaart onderdelen 5.1 tot en met 5.3 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Schepen en in het openbaar uitgesproken op 26 augustus 2009.?
w.g. griffier w.g. rechter