Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector kanton
Locatie Utrecht
zaaknummer: 597767 UC EXPL 08-14989 AW
vonnis d.d. 20 januari 2010
inzake
[eiseres], onder meer h.o.d.n. [X],
wonende te [woonplaats],
verder ook te noemen [eiseres],
eisende partij in conventie,
verwerende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. B.J. van de Wijnckel,
tegen:
de besloten vennootschap
Proximedia Nederland B.V.,
gevestigd te De Meern,
verder ook te noemen Proximedia,
gedaagde partij in conventie,
eisende partij in reconventie,
gemachtigde: mr. L.B. Melcherts.
1. Verloop van de procedure
De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 22 juli 2009.
Ingevolge dat vonnis heeft Proximedia een akte met producties genomen waarop [eiseres] schriftelijk heeft gereageerd.
Hierna is uitspraak bepaald.
2. Het geschil en de verdere beoordeling daarvan
In conventie en in reconventie
2.1 De kantonrechter verwijst naar en blijft bij hetgeen is overwogen in het tussenvonnis van 22 juli 2009.
Proximedia is in de gelegenheid gesteld de door haar genoemde protocollen en scripts in het geding te brengen. Van die gelegenheid is gebruik gemaakt. [eiseres] heeft vervolgens bij antwoordakte op die stukken gereageerd en zij heeft haar bewijsaanbod geconcretiseerd.
Colportagewet
2.2 [eiseres] heeft aan haar vordering primair ten grondslag gelegd dat de beschermende bepalingen van de Colportagewet via reflexwerking van toepassing zijn. Zij meent dat de overeenkomst nietig is nu niet aan de vereisten van artikel 24 lid 2 sub a van Pro de Colportagewet is voldaan dan wel dat de overeenkomst door haar buitengerechtelijk is ontbonden op grond van artikel 25 van Pro de Colportagwet. Proximedia betwist dat de Colportagewet via reflexwerking van toepassing is. De kantonrechter overweegt daarover als volgt.
2.3 De Colportagewet beoogt de consument te beschermen die door een verkoper, doorgaans aan huis, wordt overvallen met een aanbod, door de verkoper wordt bewogen dit aanbod te aanvaarden en zich kort daarna realiseert dat hij die aanvaarding onvoldoende heeft overwogen en dat hij daarvan spijt heeft. Op grond van de Colportagewet heeft de consument in dat geval het recht binnen een termijn van 8 dagen (na dagtekening van de betreffende akte bij de Kamer van Koophandel) de overeenkomst te ontbinden, welke ontbinding terugwerkende kracht heeft.
Zoals in het tussenvonnis van 22 juli 2009 reeds is overwogen komt onder omstandigheden aan de beschermende bepalingen van de Colportagewet reflexwerking toe ten behoeve van de kleine ondernemer, die materieel niet van een consument is te onderscheiden. Die reflexwerking brengt in de omstandigheden van dit geval met zich mee dat de kleine ondernemer een beroep kan doen op de ontbinding van de overeenkomst kort na het sluiten daarvan (artikel 25 Colportagewet Pro), maar strekt niet zover dat de overeenkomst reeds nietig is op grond van het feit dat de mogelijkheid tot ontbinding niet in de overeenkomst is vermeld (artikel 24 lid 2 sub a Colportagewet Pro).
2.4 [eiseres] stelt dat zij op 10 juni 2005, dat is een dag na het sluiten van de overeenkomst, contact met haar advocaat heeft opgenomen omdat zij na doorlezing van de overeenkomst tot de ontdekking kwam dat zij iets had getekend wat zij niet wilde. De advocaat wees haar op haar verplichting om bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst 60% van de resterende maandelijkse termijnen aan Proximedia te betalen, reden waarom zij maar verder is gegaan met Proximedia. Indien in de overeenkomst een bepaling opgenomen was geweest als bedoeld in artikel 24 lid 2 sub a Colportagewet Pro, zo stelt zij, dan zou zij van die mogelijkheid tot ontbinding gebruik hebben gemaakt. Bij brief van 9 april 2008 schrijft zij aan Proximedia dat zij de nietigheid van de overeenkomst inroept op grond van de Colportagewet.
De kantonrechter overweegt dat [eiseres] het door haar gestelde feit dat zij de overeenkomst kort na het sluiten daarvan wenste te beëindigen omdat zij daarvan spijt had, niet aan Proximedia kenbaar heeft gemaakt. Eerst bij brief van 9 april 2008, dat is bijna drie jaar na het sluiten van de overeenkomst, beroept zij zich jegens Proximedia op de nietigheid van de overeenkomst op grond van de Colportagewet. Haar stelling dat zij, indien een bepaling als bedoeld in artikel 24 lid 2 sub a Colportagewet Pro in de overeenkomst was opgenomen, daarvan gebruik zou hebben gemaakt, is onvoldoende aannemelijk geworden. Onbetwist gebleven is immers de stelling van Proximedia dat [eiseres] in de periode tussen het sluiten van de overeenkomst op 9 juni 2005 en haar brief van 9 april 2008, waarin zij zich beroept op de Colportagewet, geen enkel signaal heeft gegeven dat iets niet goed zou zijn gegaan en dat zij zich overvallen heeft gevoeld door de vertegenwoordiger van Proximedia (punt 13 conclusie van dupliek in conventie/repliek in reconventie).
Gelet op voornoemde inhoud en strekking van de Colportagewet kan het beroep van [eiseres] op de reflexwerking van die wet in haar geval wegens het tijdsverloop niet slagen. Zij heeft na het sluiten van de overeenkomst op 9 juni 2005 voldoende bedenktijd gehad. Aan het door haar gedane bewijsaanbod omtrent de gang van zaken tijdens het verkoopgesprek komt de kantonrechter in dit kader dan ook niet toe.
Dwaling
2.5 [eiseres] stelt subsidiair dat de overeenkomst vernietigbaar is omdat deze door haar is gesloten onder invloed van dwaling en zij bij een juiste voorstelling van zaken de overeenkomst niet was aangegaan. Proximedia betwist dat [eiseres] heeft gedwaald. Zoals in het tussenvonnis van 22 juli 2009 reeds is overwogen dient [eiseres] aan haar beroep op dwaling concrete feiten en omstandigheden ten grondslag te leggen en deze indien nodig te bewijzen. De verwijzing in algemene termen naar de inhoud van het vonnis van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 10 september 2009 (LJN: BJ7440), gewezen in een zaak waarbij [eiseres] geen partij is, is in dat kader onvoldoende. Het moet gaan om concrete feiten en omstandigheden die betrekking hebben op het aangaan van de overeenkomst tussen [eiseres] en Proximedia. De kantonrechter ziet voorts geen aanleiding om terug te komen op haar oordeel dat het zonodig aan [eiseres] is om de door Proximedia betwiste feiten en omstandigheden te bewijzen die zij aan haar beroep op dwaling ten grondslag legt. Proximedia heeft voldoende stukken in het geding gebracht omtrent haar werkwijze bij de verkoop (protocollen en scripts) om [eiseres] zonodig aanknopingspunten te bieden voor de bewijslevering (zie ook Hoge Raad, 20-01-2006, LJN: AU4529).
[eiseres] stelt dat de dwaling te wijten is aan een aantal, achteraf gebleken onjuiste, mededelingen die de vertegenwoordiger van Proximedia tijdens het verkoopgesprek heeft gedaan, te weten:
• gratis laptop en internetaansluiting;
• website en webwinkel op maat met technische ondersteuning;
• bezoek en ondersteuning door professionele webdesigner;
• unieke aanbieding inhoudende referent-status met aanzienlijke korting.
Ook stelt zij dat de vertegenwoordiger haar niet heeft ingelicht over een aantal belangrijke onderdelen van de overeenkomst terwijl hij wist of behoorde te weten dat zij daaromtrent een onjuiste voorstelling van zaken had, te weten:
• de minimale contractsduur van 48 maanden;
• de verschuldigde vergoeding van 60% van de resterende termijnen bij tussentijdse beëindiging van de overeenkomst.
De kantonrechter overweegt daarover als volgt.
2.6 De stelling van [eiseres] dat de vertegenwoordiger haar heeft verteld dat sprake was van een unieke aanbieding waarbij zij, door als referent op te treden, een aanzienlijke korting op de te betalen prijs zou kunnen verkrijgen, moet in dit kader worden gepasseerd. Immers, gesteld noch gebleken is dat Proximedia haar voor haar diensten een hogere prijs in rekening heeft gebracht dan de prijs die de vertegenwoordiger tijdens dat verkoopgesprek heeft genoemd en aan haar heeft voorgerekend en waarmee zij akkoord is gegaan. Evenmin heeft zij gesteld dat het voor haar enige nadelige gevolgen heeft gehad dat – naar haar later bleek – Proximedia ditzelfde “unieke” aanbod ook aan (vele) anderen heeft gedaan.
2.7 [eiseres] stelt tevens dat haar door de vertegenwoordiger niet een standaard website, maar een op maat gemaakte website met webwinkel beloofd waar al haar artikelen, ruim 1000 stuks, te koop zouden zijn en waarbij haar bestaande website geheel zou worden overgenomen. Proximedia heeft niet betwist dat is overeengekomen dat de bestaande website zal worden overgenomen, dat een webwinkel als door [eiseres] omschreven zal worden ontworpen en dat haar technische ondersteuning zal worden geboden. De stelling van [eiseres] dat zij op dat punt heeft gedwaald moet reeds om die reden worden verworpen.
2.8 Voorts stelt [eiseres] dat de vertegenwoordiger van Proximedia in het verkoopgesprek heeft gezegd dat zij een gratis computer en internetaansluiting zou krijgen en dat zij ondersteuning zou krijgen van een professionele webdesigner. Proximedia betwist dat haar vertegenwoordiger die mededelingen heeft gedaan.
Vast staat dat [eiseres] via de maandelijkse termijnen betaalt voor de internetaansluiting en voor het gebruik van de computer en dat de computer eigendom blijft van Proximedia. Volgens Proximedia is de medewerker die bij [eiseres] is langs geweest weliswaar geen professionele webdesigner, maar wel speciaal opgeleid en voldoende bekwaam.
De vertegenwoordiger heeft volgens [eiseres] niet verteld dat de overeenkomst minimaal 48 maanden zou duren en dat zij bij tussentijdse beëindiging een vergoeding verschuldigd is van 60% van de resterende maandtermijnen. Zij heeft tijdens het verkoopgesprek niet de gelegenheid gekregen de schriftelijke overeenkomst voor ondertekening door te nemen en bedenktijd is haar geweigerd. Proximedia stelt daartegenover dat de vertegenwoordiger de gehele overeenkomst met [eiseres] heeft besproken en dat haar tevens de gelegenheid is geboden de schriftelijke overeenkomst voor ondertekening door te lezen. Zij betwist dat [eiseres] bedenktijd is geweigerd.
2.9 De kantonrechter overweegt dat tussen [eiseres] en Proximedia sinds het sluiten van de overeenkomst veelvuldig en intensief contact is geweest over de website. Zowel [eiseres] als Proximedia hebben uitvoering gegeven aan de overeenkomst. [eiseres] heeft blijkens de overgelegde correspondentie jegens Proximedia allerlei wensen en verwachtingen geuit over de lay-out en diverse details van de te ontwerpen website. Op geen enkel moment heeft zij daarbij echter melding gemaakt van het feit dat zij in de veronderstelling verkeerde dat de computer haar eigendom was, dat zij voor de computer en de internetaansluiting niets behoefde te betalen, dat zij de overeenkomst op elk moment kostenloos zou kunnen beëindigen en dat zij die beëindiging ook wenste. Nog op 13 maart 2006 zijn tussen haar en Proximedia nadere afspraken gemaakt omtrent het precieze ontwerp en de door Proximedia nog te verrichten werkzaamheden. Eerst drie jaar na het sluiten van de overeenkomst en twee jaar nadat zij Proximedia heeft laten weten tevreden te zijn over de ontworpen website bericht zij Proximedia dat zij de overeenkomst wenst te beëindigen, en wel op grond van de Colportagewet. In dat licht zijn haar stellingen dat zij heeft gedwaald bij het sluiten van de overeenkomst en dat zij de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten ook niet geloofwaardig, zodat het door haar gedane bewijsaanbod moet worden gepasseerd.
Wanprestatie
2.10 [eiseres] meent dat Proximedia wanprestatie heeft gepleegd omdat zij niet de website heeft geleverd zoals tussen partijen is overeengekomen. Volgens Proximedia was de overname van de toenmalige website van [eiseres] geen doorsneeklus en bleek zij ook nog eens extreem veeleisend te zijn. Dat Proximedia alle producten zonder bijbetaling voor haar zou invoeren is niet overeengekomen. Proximedia heeft desondanks veel extra inspanningen geleverd om [eiseres] tevreden te stellen. Momenteel bevat de website met webwinkel 1048 producten.
De kantonrechter overweegt dat [eiseres] dit laatste niet heeft weersproken. Proximedia beroept zich op het e-mailbericht van [eiseres] aan haar gedateerd
9 maart 2006 waarin zij schrijft dat de webwinkel er perfect uitziet en on-line kan. Blijkens de door [eiseres] overgelegde e-mailcorrespondentie (productie 2 bij conclusie van antwoord in reconventie) heeft zij nadien nog enkele malen om aanpassingen gevraagd en heeft Proximedia die aanpassingen ook doorgevoerd, voor het laatst op 22 mei 2006. [eiseres] heeft niet gesteld wat zij nadien nog heeft ondernomen en zij heeft in deze procedure niet geconcretiseerd op welke tekortkomingen in de nakoming van Proximedia zij nu nog doelt. Haar klacht dat de opleiding niets voorstelde heeft Proximedia daarnaast voldoende weerlegd door een door [eiseres] ondertekend formulier in het geding te brengen waaruit blijkt dat zij vrijwillig van de opleiding heeft afgezien omdat zij meent over voldoende kennis en ervaring te beschikken (productie 9 bij dupliek in conventie/repliek in reconventie). Haar onvoldoende onderbouwde stelling dat Proximedia wanprestatie heeft gepleegd moet daarom worden gepasseerd.
Onredelijk bezwarend beding
2.11 Artikel 7.1 van de overeenkomst is naar het oordeel van de kantonrechter een beding als bedoeld in artikel 6:231 onder Pro a BW. [eiseres] betoogt dat dit beding onredelijk bezwarend is omdat dit beding de haar toekomende bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst wegens wanprestatie beperkt (artikel 6:236 sub b BW Pro). Dit verweer kan worden gepasseerd nu – zoals hiervoor reeds is overwogen – van wanprestatie door Proximedia niet is gebleken. [eiseres] stelt dat het beding tevens onredelijk bezwarend is omdat het haar verplicht bij tussentijdse beëindiging 60% van de nog niet vervallen maandelijkse termijnen te betalen, ongeacht het tijdstip van die beëindiging. Er is volgens haar geen sprake van een redelijke vergoeding voor door Proximedia geleden verlies of gederfde winst. Dit beding is daarom vernietigbaar op grond van de open norm van artikel 6:233a BW, ofwel door middel van de reflexwerking van artikel 6:237 sub i BW Pro ofwel op grond van de artikelen 6:2 en 6:248 BW.
2.12 Naar het oordeel van de kantonrechter is voldoende komen vast te staan dat [eiseres] op het moment dat de overeenkomst werd gesloten een kleine zelfstandige was, die woonde en werkte op hetzelfde adres. De door Proximedia aangeboden informaticadiensten hangen niet onmiddellijk samen met de door [eiseres] bedrijfsmatig ondernomen activiteiten en liggen buiten het gebied van haar eigenlijke professionele activiteit, te weten de handel in kado-artikelen en het geven van creatieve workshops. Gelet op het vorenstaande is [eiseres] in dit geval materieel niet of nauwelijks van een consument te onderscheiden en komt haar via de open norm van artikel 6:233a BW de bescherming toe van artikel 6:237 sub i BW Pro van de zogenaamde “grijze lijst”. Dit betekent dat artikel 7.1 van de overeenkomst, waarin is bepaald dat [eiseres] bij tussentijdse beëindiging een vergoeding aan Proximedia is verschuldigd, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn, behoudens voor zover het betreft een redelijke vergoeding voor door Proximedia geleden verlies of gederfde winst. Het is daarom aan Proximedia om te stellen en zonodig te bewijzen dat de door haar bedongen vergoeding een redelijke vergoeding is.
2.13 Proximedia stelt dat van een onredelijk bezwarend beding geen sprake is, omdat een vergoeding van 60% van de nog niet vervallen maandtermijnen een redelijke vergoeding is. Zij voert daartoe aan dat de klant kort na het sluiten van de overeenkomst een multimedia computer ontvangt, gekozen uit de bekendste merken, en een internetaansluiting voor onbepaalde duur. Proximedia ontwerpt een geïndividualiseerde website en geeft aan de klant een basisopleiding. Zij verleent technische bijstand en zorgt voor een helpdesk. De klant betaalt bij het sluiten van de overeenkomst slechts € 90,-- en vervolgens de maandelijkse termijnen. Om de gedane investering te kunnen terugverdienen - die € 4.000,-- per contract bedraagt - is daarom een contractsduur van 48 maanden nodig. Indien de klant het contract tussentijds beëindigt lijdt zij schade, te weten € 4.000,-- minus de reeds betaalde termijnen. Zij biedt van haar stellingen bewijs aan.
[eiseres] betwist dat € 4.000,-- een redelijke vergoeding is en zij stelt dat Proximedia niet aan haar stelplicht en substantiëringsplicht heeft voldaan omdat zij niet met stukken heeft onderbouwd hoe het bedrag van € 4.000,-- is opgebouwd, reden waarom zij niet moet worden toegelaten tot de bewijslevering. Deze stelling moet worden verworpen. Het bewijsaanbod van Proximedia is voldoende specifiek en zij was niet gehouden die stukken nu reeds in het geding te brengen. Zij zal daarom worden toegelaten tot de bewijslevering daarvan als in het dictum vermeld.
2.14 De zaak wordt verwezen naar de rolzitting van woensdag 17 februari 2010 alwaar Proximedia zich bij akte kan uitlaten over de wijze waarop zij bewijs wil leveren.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
Beslissing
De kantonrechter:
In conventie en in reconventie
laat Proximedia toe om feiten en omstandigheden te bewijzen die de gevolgtrekking rechtvaardigen dat een vergoeding bij tussentijdse beëindiging van 60% van de resterende maandelijkse termijnen een redelijke vergoeding is;
verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 17 februari 2010 te 9.30 uur teneinde Proximedia in de gelegenheid te stellen bij akte aan te geven op welke wijze zij bewijs wil leveren;
bepaalt dat, indien Proximedia bewijs wil leveren door middel van schriftelijke bewijsstukken, zij die stukken op die rolzitting in het geding kan brengen, waarna [eiseres] in de gelegenheid zal worden gesteld bij antwoordakte te reageren;
bepaalt dat, indien Proximedia bewijs wil leveren door middel van het horen van getuigen, zij op die rolzitting de namen en adressen van de getuigen dient op te geven, alsmede de verhinderdata van die getuigen en van beide partijen, waarna een tijdstip zal worden bepaald voor het horen van de getuigen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2010.