Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 269616 / HA ZA 09-1491
Vonnis van 20 oktober 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONVOI B.V.,
voorheen CONVOI EUROPE B.V.,
statutair gevestigd te Eindhoven, destijds mede gevestigd te Breda,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J.M. van Noort,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. T.V.M. ten Berge.
Partijen zullen hierna Convoi en [gedaagden] worden genoemd, dan wel afzonderlijk als [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] worden aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 september 2009
- het proces-verbaal van comparitie van 9 december 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Het bedrijf van [gedaagde sub 2], CBN Bouwprojecten, heeft een bruikleenovereenkomst gesloten met de gemeente Breda. CBN Bouwprojecten mocht op grond van die overeenkomst het terrein aan de [adres] te Breda gebruiken voor het vervaardigen en te water laten van twee vloeistofdichte betonbakken ten behoeve van de woonboten van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]. Het perceel aan de [adres] is gelegen in de directe nabijheid van het openbare water ‘De Mark’. Ter hoogte van ‘De Mark’ bevindt zich een betonnen kraanbaan met een betonnen kraanbaanfundering. Ter plaatse hebben [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] de bouw van hun betonbakken gerealiseerd.
2.2. In voornoemde bruikleenovereenkomst is bepaald dat het gebruik van het terrein aan de [adres], het zogenaamde voormalig [terrein], plaatsvindt onder volledige verantwoordelijkheid, rekening en risico van de bruiklener en dat de gemeente gevrijwaard wordt van elke vorm van aansprakelijkheid uit het gebruik voortvloeiende, hetzij ten opzichte van de gebruiker, hetzij ten opzichte van derden.
2.3. Op 19 september 2006 hebben [gedaagde sub 2] en Convoi gesproken over het hijsen en te water laten van de twee betonbakken. De betonbakken hadden een cascolengte van 20 meter en een breedte van 6 meter en een geschat gewicht van 96 en 102 ton. De heer [A], een medewerker van Convoi (hierna: [A]), heeft op 20 september 2006 het terrein en de locatie waar de hijswerkzaamheden plaats zouden moeten vinden, bekeken. Voorts heeft [A] de bakken opgemeten en het gewicht ervan uitgerekend.
2.4. Op 21 september 2006 verstrekte [gedaagde sub 2], mede namens [gedaagde sub 1], aan Convoi mondeling de opdracht tot het hijsen en te water laten van de twee betonbakken.
2.5. Op 26 september 2006 heeft Convoi getracht per e-mail een offerte te zenden aan [gedaagde sub 2] met betrekking tot de uit te voeren werkzaamheden. De e-mail werd echter naar drie onjuiste e-mailadressen gezonden. Vervolgens heeft [A] contact opgenomen met [gedaagde sub 2], waarna [A] op 28 september 2006 de e-mail van 26 september 2006 opnieuw heeft verzonden. Ditmaal aan het door [gedaagde sub 2] opgegeven e-mailadres [e-mailadres].
2.6. Convoi heeft op 29 september 2006 hijswerkzaamheden uitgevoerd ten behoeve van [gedaagden] Bij de uitvoering van de werkzaamheden heeft Convoi de (stempel)poten van de kraan geplaatst op de tussenvloeren van de oude kraanbaanfundering langs de kade. Tijdens het hijsen van de betonbak van [gedaagde sub 1] brak een betonplaat onder invloed van de druk van de hijskraan, stempelpoten en stempelschotten en het gewicht van de betonbak. Daarbij zakte een stempelpoot van de kraan weg en kwam de kraan in scheefstand te staan. De stempelpoot van de kraan vervormde daardoor. De machinist van Convoi wist de hijsbeweging en de tewaterlating van [gedaagde sub 1]’s betonbak toch volledig uit te voeren. Gezien de ontstane situatie werd de uitvoering van de werkzaamheden verder gestaakt. Op 28 oktober 2006 heeft Convoi vervolgens de betonbak van [gedaagde sub 2] gehesen en te water gelaten.
2.7. Convoi heeft voor de op 29 september 2006 uitgevoerde werkzaamheden op
2 oktober 2006 een factuur ten bedrage van € 5.597,76 gestuurd. Op 2 november 2006 heeft Convoi € 6.430,76 aan [gedaagde sub 1] in rekening gebracht voor de werkzaamheden die zij op 28 oktober 2006 had uitgevoerd.
2.8. Convoi heeft zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] gesommeerd tot betaling van het totaalbedrag van € 12.028,52. [gedaagde sub 1] noch [gedaagde sub 2] heeft Convoi iets betaald.
2.9. Zowel Convoi als [gedaagden] hebben een deskundigenonderzoek laten instellen naar de oorzaak en omvang van de schade. Convoi heeft het rapport van een funderingsexpert
ir. [B] (hierna: [B]) in het geding gebracht. [gedaagden] hebben op hun beurt een rapport van ing. [C] (hierna: [C]) overgelegd.
3. Het geschil
In conventie
3.1. Convoi heeft -zakelijk weergegeven- gevorderd, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dat de rechtbank:
PRIMAIR
A. [gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 12.028,52, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 november 2006 over een bedrag van
€ 5.587,76 (de rechtbank begrijpt uit het lichaam van de dagvaarding en productie 5 dat bedoeld wordt € 5.597,76) en vanaf 1 december 2006 over een bedrag van
€ 6.430,76,
B. zal verklaren voor recht dat Convoi niet aansprakelijk is voor de op
29 september 2006 aan het opstal en de daarvan deel uitmakende kadeconstructie en/of de van deze constructie deel uitmakende betonplaten, opgetreden schade,
C. [gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling van € 60.657,00 ter zake schadevergoeding, te vermeerderen met € 11.524,83 ter zake btw, derhalve in totaal een bedrag van € 72.181,83, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 september 2006,
D. [gedaagden] hoofdelijk zal veroordelen in de proceskosten,
SUBSIDIAIR
A. [gedaagde sub 2] zal veroordelen tot betaling van € 60.675,00 ter zake schadevergoeding, te vermeerderen met € 11.524,83 ter zake btw, derhalve in totaal een bedrag van
€ 72.181,83, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf
30 september 2006,
B. [gedaagde sub 2] zal veroordelen in de proceskosten.
3.2. [gedaagden] hebben verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van Convoi, althans tot afwijzing van haar vorderingen met veroordeling van Convoi in de proceskosten, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. Op de stellingen van partijen in conventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
In reconventie
3.3. [gedaagden] hebben na vermindering van eis -zakelijk weergegeven- gevorderd, dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. voor recht zal verklaren dat Convoi toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met [gedaagden] gesloten overeenkomst,
II. Convoi zal veroordelen om aan [gedaagden] te betalen de volgende schadevergoeding:
€ 9.068,18 ter zake de betonbakken, kade, sleepkosten en de rapportage
30.175,00 (primair) ter zake waardevermindering van de betonbakken,
21.283,75 (subsidiair)
4.168,00 wegens bouwstagnatie, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 september 2006,
III. Convoi zal veroordelen in de proceskosten en
IV. in de nakosten van € 131,00.
3.4. Convoi heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [gedaagden], althans tot afwijzing van zijn vorderingen met veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten, zulks voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. Op de stellingen van partijen in reconventie wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In conventie
Prijsafspraken
4.1. Convoi stelt -samengevat- dat zij met [gedaagden] op 21 september 2006 een overeenkomst van opdracht heeft gesloten om de betonbakken van [gedaagden] in het water te hijsen. Op dat moment was er volgens Convoi nog geen overeenstemming over de prijs. Uit de onder 2.3. genoemde berekeningen van [A] bleek dat er een grote(re) kraan nodig was. Op 21 september 2006 hebben partijen telefonisch gesproken over de prijs, waarbij
[gedaagden] volgens Convoi akkoord zijn gegaan met de prijs van € 4.200,- exclusief btw, inclusief aan- en afvoer van de kraan en inclusief zes werkuren. Voor meer hijsuren zou een tarief van € 475,- per uur worden berekend aldus Convoi. Zij verwijst naar haar offerte die zij uiteindelijk op 28 september 2006 naar het door [gedaagde sub 2] opgegeven e-mailadres [e-mailadres] heeft gezonden. Op grond van deze offerte zijn [gedaagden] zowel het op 2 oktober 2006 als het op 2 november 2006 gefactureerde bedrag aan Convoi verschuldigd.
4.2. [gedaagden] betwisten de door Convoi gestelde prijsafspraak. Volgens [gedaagden] heeft [A] namens Convoi medegedeeld dat het te water laten van de twee betonbakken ongeveer € 4.500,00 exclusief btw zou bedragen. Dit betrof een vaste prijs, hetgeen ook staat vermeld op de factuur van 2 oktober 2006. Het gefactureerde bedrag van € 5.597,76 inclusief btw omvat een vaste prijs van € 4.200,00 exclusief btw voor de hijskraan. Uit de tweede factuur van 2 november 2006 blijkt dat diezelfde hijskraan (de Demag 500 ton met kenteken
[kenteken]) € 350,00 per uur kost. Dit betekent dat voor het gebruik van de hijskraan twaalf uren zijn inbegrepen en niet slechts zes uren (€ 4.200,00: € 350,00 per uur). Dit strookt met de gegevens van de opdrachtbon (productie 2 van de akte houdende overlegging producties). Hieruit blijkt dat de werkzaamheden voor de bak van [gedaagde sub 2] zes uur in beslag namen (van 7:00 uur tot 13:00 uur). Het te water laten van beide bakken zou dus twaalf uur kosten, hetgeen strookt met het overeengekomen bedrag van € 4.200,00 exclusief btw. [gedaagden] erkennen het op 2 oktober 2006 gefactureerde bedrag van € 5.597,76 (inclusief btw) verschuldigd te zijn, maar schorten betaling van dit bedrag op de voet van artikel 6:52 BW Pro op tot de vordering tot schadevergoeding die zij op Convoi hebben is voldaan.
4.3. Het geschil ter zake de te betalen vergoeding voor de door Convoi verrichte werkzaamheden spitst zich toe op de vraag of er al dan niet een vaste prijs is afgesproken. De rechtbank overweegt als volgt.
4.4. Convoi stelt zich -zo begrijpt de rechtbank haar stelling- op het standpunt dat
[gedaagden] haar offerte stilzwijgend hebben aanvaard. Ter comparitie heeft zij aangevoerd dat de door haar in het geding gebrachte e-mails beslissend zijn voor de gemaakte prijsafspraken. [gedaagden] ontkennen het bericht van 28 september 2006 te hebben ontvangen. Uit het bericht (productie 1A bij brief van Convoi van 1 december 2009), meer in het bijzonder de tekst “Alweer een poging”, leidt de rechtbank af dat Convoi het bericht wel heeft verzonden.
4.5. Uit [gedaagde sub 2]s brief van 9 oktober 2006 (productie 11 bij conclusie van antwoord in conventie) leidt de rechtbank af dat [gedaagden] het bericht hebben ontvangen. [gedaagde sub 2] schreef daarin aan de heer [D] van Convoi B.V:
“Op de valreep (week van de hijsklus) komt er een korte mail van de heer [A] met een prijs.”
Voorts schreef [gedaagde sub 2] op 23 maart 2007 aan mr. [E] (productie 17 bij conclusie van antwoord in conventie):
“Bovendien is het zo dat de klus een aanneemsom is (zie [A] mail 28 september 2006).”
4.6. Gelet op het vorenstaande staat vast dat [gedaagden] de op 26 september 2006 geoffreerde prijzen hebben ontvangen. Bij gebreke van betwisting door [gedaagden] staat ook vast dat [gedaagden] daartegen niet hebben geprotesteerd. Aldus hebben zij het aanbod van Convoi stilzwijgend aanvaard. Uit de e-mail blijkt enerzijds dat een prijs van € 4.200,-- exclusief BTW voor het in het water leggen van de betonbakken is overeengekomen. Anderzijds blijkt uit de e-mail dat in deze prijs zes werkuren met de kraan zijn begrepen en derhalve niet de door [gedaagden] gestelde twaalf uren. Partijen zijn overeengekomen dat voor meer hijsuren een bedrag van € 475,-- zou worden gerekend. Derhalve dienen [gedaagden] de door Convoi in rekening gebrachte meeruren in beginsel te voldoen. [gedaagden] hebben aangevoerd dat uit de opdrachtbon van Convoi (productie 2 bij de akte van Convoi
d.d. 24 juni 2009) blijkt dat de werkzaamheden op 28 oktober 2006 niet zeven, maar zes uren hebben geduurd. Convoi heeft dit niet betwist, zodat dit vast staat.
4.7. Uit het voorgaande volgt dat [gedaagden] in beginsel gehouden zijn de factuur van
2 november 2006 te voldoen, met dien verstande dat zij zes uren voor beide kranen dienen te voldoen in plaats van de gefactureerde zeven uren (productie 6 bij akte van Convoi). Dit houdt in dat [gedaagden], in plaats van het gefactureerde bedrag van € 5.404,00 (exclusief btw) € 4.200,-- (exclusief btw) zouden moeten voldoen. Daarbij is de rechtbank uitgegaan van het door Convoi gefactureerde uurtarief van € 350,--.
4.8. [gedaagden] hebben aangevoerd dat zij voornoemd bedrag niet hoeven te voldoen, aangezien Convoi heeft toegezegd dat zij de betonbak van [gedaagde sub 2] op een later tijdstip op kosten van Convoi te water zou laten. Gelet op de betwisting van Convoi betreffende de gestelde toezegging, ligt het op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op de weg van [gedaagden] om hun stelling te bewijzen. [gedaagden] zullen dan ook tot bewijslevering worden toegelaten, zoals onder 5.1. van het dictum gespecificeerd.
Schadevergoeding
4.9. Convoi legt aan haar vordering tot schadevergoeding in conventie primair opstalaansprakelijkheid c.q. onrechtmatige daad en subsidiair wanprestatie ten grondslag. [gedaagden] stellen zich op het standpunt dat zij de kade niet bedrijfsmatig in gebruik hadden en geen bezitter van de kade zijn, zodat zij niet kunnen worden aangesproken uit hoofde van opstalaansprakelijkheid. Van onrechtmatig handelen dan wel een toerekenbare tekortkoming harerzijds is volgens [gedaagden] evenmin sprake, nu op hen geen onderhoudsverplichting of onderzoeksplicht ten aanzien van de kade rustte. De rechtbank overweegt als volgt.
Opstalaansprakelijkheid
4.10. Het beginsel dat op de bezitter van een gebrekkige opstal de kwalitatieve aansprakelijkheid van artikel 6:174 BW Pro rust, lijdt ingevolge artikel 6:181 BW Pro uitzondering als de opstal wordt gebruikt in de uitoefening van een bedrijf. Als er een functioneel verband bestaat tussen de schade en de bedrijfsuitoefening, is niet de bezitter -in dit geval de gemeente Breda- maar de bedrijfsmatige gebruiker van de opstal aansprakelijk.
4.11. Vast staat dat [gedaagden] de kade hebben gebruikt voor de bouw van hun betonbakken voor de later te bouwen woonarken van de gezinnen van [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1]. Het lijdt dan ook geen twijfel dat het om werkzaamheden ten behoeve van privé doeleinden ging. Er is niet gebleken van enige bedrijfsmatige activiteiten. De enkele niet nader onderbouwde stelling van Convoi, dat [gedaagde sub 2] zich heeft gepresenteerd als een bedrijf
-wat daar gelet op de betwisting daarvan door [gedaagden] ook van zij-, doet hieraan niet af. Dat [gedaagde sub 2] met de gemeente Breda een bruikleenovereenkomst is aangegaan onder de naam CBN Bouwproducten is in het onderhavige geval niet voldoende om [gedaagden] dan wel [gedaagde sub 2] als bedrijfsmatig gebruiker in de zin van artikel 6:181 BW Pro aan te merken. Immers, nog afgezien van het feit dat een overeenkomst tussen [gedaagde sub 2] en de gemeente Convoi niet regardeert, hebben [gedaagden] aangevoerd dat Convoi eerst geruime tijd na het aangaan van de overeenkomst met [gedaagden] die bruikleenovereenkomst heeft ontvangen. Dit heeft Convoi niet betwist, zodat ervan moet worden uitgegaan dat Convoi ten tijde van het aannemen van de opdracht niet op grond van de bruikleenovereenkomst de indruk kan hebben gekregen dat [gedaagde sub 2] handelde uit hoofde van een bedrijf. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat Convoi ter comparitie heeft aangegeven de overeenkomst van opdracht te hebben gesloten met [gedaagde sub 2], waarbij [gedaagde sub 2] namens zichzelf en namens [gedaagde sub 1] handelde. Dit alles brengt de rechtbank tot het oordeel dat het door artikel 6:181 vereiste Pro functioneel verband ontbreekt. Reeds om die reden faalt het beroep van Convoi op de kwalitatieve aansprakelijkheid van artikel 6:181 BW Pro.
4.12. Bespreking van de vraag of de verzakking van de kade werd veroorzaakt doordat de kade niet voldeed aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en wie daarvoor aansprakelijk is, zal samenvallen met de hierna te bespreken vraag in reconventie of [gedaagden] jegens Conovoi onrechtmatig hebben gehandeld op grond van één der criteria van artikel 6:162 lid 2 BW Pro.
4.13. Convoi voert aan dat [gedaagden] hebben verzuimd hun vordering in reconventie te onderbouwen door hun stellingen in conventie, voor zover relevant, niet als herhaald en ingelast te doen beschouwen in de conclusie van eis in reconventie. Echter, in de aanhef van de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende eis in reconventie staat vermeld:
“Gedaagden doen zeggen en concluderen voor antwoord in conventie, tevens eis in reconventie”.
Gelet hierop kan de rechtbank dan ook niet tot het oordeel komen dat [gedaagden] in reconventie niet hebben voldaan aan hun substantiëringsplicht.
In reconventie
Onrechtmatige daad
4.14. Convoi heeft ter comparitie aangegeven, voor het geval zou komen vast te staan dat [gedaagden] niet bedrijfsmatig handelden, hen aansprakelijk te houden op grond van artikel 6:162 BW Pro. Convoi stelt dat [gedaagden] zowel een op hen rustende onderhoudsverplichting als een onderzoeksplicht hebben geschonden. De schending van de onderhoudsverplichting ten aanzien van de kade baseert Convoi op de bruikleenovereenkomst met de gemeente Breda. Bovendien is het volgens Convoi in haar bedrijfstak gebruikelijk dat alle risico’s bij de opdrachtgever rusten.
4.15. [gedaagden] voeren allereerst aan dat niet is komen vast te staan dat de oorzaak van het ongeval op 29 september 2006 is gelegen in het wegspoelen van de funderingsgrondslag onder de verzakte betonplaat. Voorts voeren zij aan dat Convoi zelf schuld heeft aan het ontstaan van het ongeval. Zij had als deskundige partij het terrein beter moeten onderzoeken. Convoi had de stempelpoot van de kraan nooit op de betonplaat mogen plaatsen. Deze zogenoemde tussenvloer -tussen de kraanbaan die wel van een deugdelijke fundering is voorzien- is daarvoor bedoeld noch geschikt. Bovendien heeft Convoi de kraan te dicht bij het water geplaatst. [gedaagden] beroepen zich op de bevindingen [C].
Oorzaak
4.16. Tussen partijen is niet in geschil dat er tussen het ongeval op 29 september 2006 en het uitvoeren van de hijswerkzaamheden het voor de vestiging van aansprakelijkheid vereiste conditio sine qua non-verband bestaat. De schade zou immers zonder het uitvoeren van de hijswerkzaamheden op de bewuste locatie niet zijn ingetreden. Voorts staat vast dat Convoi de kraan en daarmee de stempelpoot feitelijk op de bewuste betonplaat heeft geplaatst. De door [gedaagden] betwiste stelling van Convoi dat het niet mogelijk was de kraan of stempelpoot anders te plaatsen, vindt zijn weerlegging reeds in de wijze waarop zij de betonbak van [gedaagde sub 2] - te weten met behulp van twee kranen - op 28 oktober 2006 te water heeft gehesen. Voor zover Convoi met voornoemde stelling dan ook de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond voor ogen heeft, faalt dit beroep.
4.17. Volgens [B] is de betonplaat waar de stempelpoot van de kraan op werd geplaatst gebroken doordat de funderingsgrondslag juist op die plaats niet langer aanwezig was. Dit vindt volgens hem zijn oorzaak in het wegspoelen van het verdicht zandbed doordat het stalen damwandscherm zijn grondwerende functie niet naar behoren heeft vervuld. Met andere woorden: zou het damwandscherm zijn grondkerende functie naar behoren hebben vervuld en de betonplaat volledig zijn ondersteund door de funderingsgrondslag, dan zou de betonnen plaat niet zijn verzakt onder de belasting van de stempel van de betreffende kraan.
4.18. Het rapport van [C] weerspreekt niet dat onder de verzakte betonplaat de funderingsgrondslag voor de helft was verdwenen en dat de zich ter plaatse bevindende damwand spleten vertoonde. Hierdoor kon een aanzienlijke hoeveelheid van het verdicht zandbed onder de betonplaat met het uitstromende water wegspoelen. [B] heeft in zijn rapport aangegeven dat het een lokaal probleem betrof:
“Uit een visuele inspectie onder de betonnen kraanbaanconstructie/betonnen platen blijkt dat de funderingsgrondslag slechts plaatselijk niet meer aanwezig is. Ook indien de ruimte tussen de stalen damwand en de betonconstructie langs de kademuur wordt geïnspecteerd, blijkt dat alleen ter plaatse van de schadelocatie (en enkele meters links en rechts ervan) deze ruimte niet gevuld is met grond. Dit doet vermoeden dat er sprake is van een lokaal probleem waardoor de grondslag achter het damwand is weggespoeld.”
4.19. Ten aanzien van het belasten van de gebroken betonplaat vermeldt het rapport van [B] het volgende (op pagina 3):
“Tijdens de inspectie bleek dat ter plaatse van de beschadigde betonnen plaat, de funderingsgrondslag onder de helft van de betonnen plaat, langs de damwand, vrijwel geheel verdwenen was. (…) Dit betekent dat de betonnen plaat niet meer dan voor de helft werd ondersteund door de funderingsgrondslag.
Het belasten van de betonnen plaat, nabij het damwandscherm door een stempel van een kraan, heeft erin geresulteerd dat de betonnen plaat is gescheurd en gebroken waardoor het niet ondersteunde deel van de betonnen plaat is verzakt.”
4.20. Anders dan door [gedaagden] betoogd, blijkt hieruit niet van een onjuiste aanname dat de stempelpoot op een dichte ondergrond stond. Om die reden faalt de door [gedaagden] ter comparitie gevolgde redenering dat de conclusies van [B] niet kloppen vanwege de veronderstelde onjuiste aanname. [gedaagden] hebben de bevindingen en daaruit voortvloeiende conclusies van [B] voor het overige niet betwist. Derhalve zal de rechtbank die bevindingen tot uitgangspunt nemen.
4.21. De stelling van [gedaagden], dat niet is gebleken dat de kade op het moment van de hijswerkzaamheden een gebrek vertoonde, valt bovendien niet te rijmen met het door [gedaagde sub 2] in zijn brief van 9 oktober 2006 (productie 11 van de conclusie van antwoord in conventie) ingenomen standpunt dat het ongeluk voorkomen had kunnen worden door de kade beter te inspecteren. Volgens [gedaagde sub 2] hadden [A] en de kraanmachinist dit zonder hulpmiddelen kunnen doen en dan met het blote oog kunnen zien dat zich water onder de kade bevond en dat de kade op die plek niet veilig was. Onder de vloer bevond zich water en geen grond, aldus [gedaagde sub 2] in zijn brief.
4.22. Gelet op het vorenstaande staat vast dat het verdicht zandbed, dat de fundering onder de betonplaat vormde, was weggespoeld.
4.23. De rechtbank ziet zich vervolgens geplaatst voor de vraag of Convoi de kraan te dicht bij het water heeft geplaatst. [gedaagden] verwijzen in navolging van [C] naar een niet nader gespecificeerd voorschrift van de Vereniging Verticaal Transport (VVT). Echter, gelet op de betwisting hiervan door Convoi, had het op de weg van [gedaagden] gelegen om te stellen op welk voorschrift zij doelen en op welke wijze Convoi dat heeft overschreden en dat het ongeval (mede) daardoor is ontstaan. Nu [gedaagden] dat hebben nagelaten zal hun stelling, dat Convoi een voorschrift van de VVT heeft geschonden, als onvoldoende onderbouwd worden verworpen.
4.24. Het vorenoverwogene leidt de rechtbank tot het oordeel dat het gebrek van een grondkerende functie, onderspoeling en draagkrachtverlies van de funderingsgrondslag zowel op zichzelf als tezamen een gebrekkige toestand van de kade vormden, die bepalend is geweest voor de verzakking van de kade op het moment dat die werd belast door de stempelpoot van de kraan op 29 september 2006.
Aansprakelijkheid
4.25. Vast staat dat partijen geen van beiden wisten dat op de plaats waar de betonplaat is verzakt de funderingsgrondslag grotendeels was verdwenen. Het antwoord op de vraag of één van hen onrechtmatig heeft gehandeld jegens de ander hangt af van de vraag of zij bedacht dienden te zijn op het ontbreken van de funderingsgrondslag.
Onderhoudsverplichting
4.26. Convoi voert aan dat [gedaagden] op grond van de bruikleenovereenkomst met de gemeente gehouden waren tot onderhoud van de kade. Schending van deze onderhoudsverplichting heeft volgens Convoi een gevaarzettende situatie in het leven geroepen die heeft geleid tot het ongeval met de kraan op 29 september 2006 tengevolge waarvan zij stelt schade te hebben geleden.
4.27. Anders dan Convoi betoogt, ziet de rechtbank in de bruikleenovereenkomst tussen CBN Bouwprojecten en de gemeente Breda geen grond voor een onderhoudsverplichting zijdens [gedaagden] dan wel [gedaagde sub 2]. Het door Convoi in de dagvaarding aangehaalde artikel 5a van de bruikleenovereenkomst bepaalt slechts dat de bruiklener de onroerende zaak in gebruik dient te nemen en te houden, zulks op een goede en passende wijze en zodanig dat daarvan voor derden geen gevaar, schade of hinder of overlast ontstaat. De bepaling ziet daarmee op een veilig gebruik van de kade en strekt naar het oordeel van de rechtbank niet zo ver dat daarin een onderhoudsverplichting moet worden gelezen.
4.28. Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat [gedaagden] niet het verwijt treft dat zij hun onderhoudsverplichting hebben geschonden. Derhalve hebben zij uit dien hoofde niet onrechtmatig gehandeld jegens Convoi.
Onderzoeksplicht
4.29. Of (één van) partijen (heeft) hebben gehandeld in strijd met de in het maatschappelijk verkeer vereiste zorgvuldigheid, hangt mede af van de vraag in hoeverre het locale verzakkingsgevaar kenbaar was. Immers, in het kader van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid speelt de kenbaarheid van het gevaar een rol (o.a. HR 22 april 1994, NJ 1994, 624; Taxusstruik).
4.30. Uit het rapport van [B] blijkt dat de onderspoeling zichtbaar was. Zo schrijft hij op pagina 4 van zijn rapport:
“Ook indien de ruimte tussen de stalen damwand en de betonconstructie langs de kademuur wordt geïnspecteerd, blijkt dat alleen ter plaatse van de schadelocatie (en enkele meters links en rechts ervan) deze ruimte niet gevuld is met grond. (…) Een nadere inspectie van het stalen damwandscherm ter plaatse van de schadelocatie maakt duidelijk dat de damplanken afwijken van de verticaal. De damwand lijkt enigszins naar voren te zijn gekomen. Deze observaties wijzen er op dat het damwandscherm ter plaatse zijn grondkerende functie niet of onvoldoende vervult.”
4.31. Hieruit volgt dat de gebrekkige funderingsgrondslag aan het licht zou zijn gekomen indien één van partijen eenvoudigweg naar de damwand of de betonconstructie langs de kademuur had gekeken. Voor beantwoording van de vraag wie dat onderzoek voor zijn rekening had moeten nemen, is van belang wat partijen op grond van de tussen hen gesloten overeenkomst redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.32. Het beroep van Convoi op in haar branche te doen gebruikelijke bepalingen en voorwaarden van de Vereniging Verticaal Transport, die de verantwoordelijkheid voor het terrein en de geschiktheid ervan voor het uit te voeren hijswerk bij de opdrachtgever legt, kan haar niet baten. Vast staat immers dat partijen bedoelde voorwaarden niet zijn overeengekomen.
4.33. Vast staat ook dat Convoi een deskundige partij is die als opdrachtnemer een overeenkomst sloot met twee niet deskundige opdrachtgevers (zie r.o. 4.11). Convoi voert weliswaar aan dat [gedaagden] bijgestaan werden door de heren [E] en [F], maar zij zijn de constructietekenaars van de betonbakken die op 9 november 2005 samen met [gedaagde sub 2] bij Convoi informatie hebben opgevraagd. Gesteld noch gebleken is dat voornoemde heren beschikten over enige expertise op het gebied van verticaal transport.
4.34. Voorts staat vast dat Convoi de inspectie van het terrein in augustus 2006 en andermaal op 20 september 2006 voor haar rekening heeft genomen. De rechtbank is van oordeel dat van Convoi in de gegeven omstandigheden kon worden verwacht dat zij zich, ter voorbereiding en uitvoering van de hijswerkzaamheden, zorgvuldig zou vergewissen van de bestaande situatie ter plaatse. Een ander oordeel zou de inspecties die Convoi op het terrein uitvoerde van iedere betekenis beroven. Zelfs indien er vanuit zou moeten worden gegaan dat partijen niet uitdrukkelijk hebben afgesproken dat Convoi de hijslocatie zou bepalen en de hijslocatie vanwege de ligging van de betonbakken tot op zekere hoogte een vaststaand gegeven was, lag het op de weg van Convoi als een redelijk bekwaam en redelijk handelend uitvoerder van het verticaal transport de kade zorgvuldig te onderzoeken om te bezien of het beoogde gedeelte van de kade geschikt was om de hijswerkzaamheden uit te voeren. De rechtbank ziet zich in dit oordeel gesterkt door de verklaring van Convoi ter comparitie dat de verantwoordelijkheid voor de kraan bij de machinist ligt. Als de machinist hijsen niet verantwoord vindt, gaat de klus niet door, aldus Convoi. Gelet op de aard van de door Convoi bedrijfsmatig uitgevoerde werkzaamheden en de daarbij vereiste kennis en expertise, mag van haar worden verwacht dat zij voldoende deskundigheid in huis had om het gevaar van een ontbrekende funderingsgrondslag te onderkennen. Voor zover mocht blijken dat de beoogde locatie mogelijk niet geschikt was voor de uit te voeren hijswerkzaamheden, behoort het tot de zorgplicht van Convoi om [gedaagden] daar op te wijzen. Te meer nu er grote risico’s kleven aan een ongeval met een hijskraan en betonbakken van dit formaat.
4.35. De rechtbank is van oordeel dat gegeven voornoemde omstandigheden het nalaten van het inspecteren van de damwand en de betonconstructie langs de kademuur door Convoi kan worden aangemerkt als een verwijtbare fout bij de voorbereiding van het verticaal transport. Hieruit volgt dat zij niet als een redelijk bekwaam en redelijk handelend uitvoerder van het verticaal transport te werk is gegaan. Derhalve is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis jegens [gedaagden]
4.36. Gezien het vorenstaande kan de vraag of [gedaagden] maatregelen hadden moeten treffen om te voorkomen dat Convoi de stempelpoot van de kraan op de bewuste betonplaat zou plaatsen, buiten beschouwing worden gelaten.
4.37. Het bovenstaande brengt mee dat Convoi in beginsel aansprakelijk is voor de schade die [gedaagden] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming hebben geleden. Hierna zal op de gevorderde schadeposten worden ingegaan.
4.38. Uit het vorenoverwogene volgt dat de primaire vorderingen in conventie onder B en C zullen worden afgewezen, evenals de subsidiaire vordering in conventie onder A. Uit de rechtsoverweging 4.8. volgt dat eerst na bewijslevering een oordeel kan worden gegeven over het primair onder A gevorderde factuurbedrag van € 6.430,76. [gedaagden] wensen het (andere) factuurbedrag van € 5.597,76 op te schorten. De vraag of [gedaagden] daartoe bevoegd zijn, kan pas worden beantwoord na beoordeling van hun vordering in reconventie. Derhalve volgt thans een bespreking van die tegenvordering.
4.39. [gedaagden] vorderen in reconventie, na vermindering van eis, een bedrag van
€ 9.068,18 aan schadevergoeding. Dit bedrag is opgebouwd uit de volgende posten:
€ 1.485,25 ter zake herstelkosten betonbak [gedaagde sub 2]
892,00 ter zake herstelkosten betonbak [gedaagde sub 1]
375,00 ter zake extra sleepkosten betonbak [gedaagde sub 2]
5.355,00 ter zake schade aan de kade
960,93 ter zake de kosten van de rapportage van [C]
30.175,00 ter zake waardevermindering van de betonbakken (primair)
21.283,75 ter zake waardevermindering van de betonbakken (subsidiair)
4.168,00 ter zake kosten door bouwstagnatie.
Stuurfout
4.40. [gedaagden] verwijten Convoi een stuurfout te hebben gemaakt op 29 september 2006 ten gevolge waarvan de betonbak van [gedaagde sub 2] tegen een stempelpoot van de kraan klapte en beschadigd raakte. De daardoor geleden schade wensen [gedaagden] op Convoi te verhalen. Convoi erkent dat de betonbak van [gedaagde sub 2] langs de stempelpoot schuurde waardoor er een stuk beton van circa 20 à 25 centimenter los raakte, maar wijst een stuurfout van de hand. Volgens haar maakt het te hijsen voorwerp bij het los komen van de ondergrond altijd enige beweging.
4.41. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagden] zich terecht op het standpunt stellen dat nakoming door Convoi van de met [gedaagden] gesloten overeenkomst inhoudt dat Convoi de betonbakken in het water zou hijsen zonder daaraan schade te veroorzaken. Nu Convoi deze verbintenis jegens [gedaagden] niet is nagekomen, levert dit een tekortkoming jegens [gedaagden] op en is zij aansprakelijk voor de daaruit voortvloeiende schade.
Reparatiekosten betonbak [gedaagde sub 2]
4.42. De in reconventie gevorderde schadevergoeding met betrekking tot de reparatiekosten van de betonbak van [gedaagde sub 2] bedraagt € 1.485,25. [gedaagden] hebben dit bedrag gestaafd met een factuur van [F] (productie 6 bij conclusie van eis in reconventie).
4.43. Convoi bestrijdt de omvang van de gevorderde kosten. [F] heeft volgens haar de reparatie niet heeft uitgevoerd. De reparatie zou diezelfde dag door [gedaagde sub 2] en de firma [G] zijn uitgevoerd. Dit heeft Convoi ter comparitie volgehouden, stellende dat de betonbak op 29 september 2006 ter plaatse werd gerepareerd en niet meer te water kon worden gelaten omdat het beton eerst moest uitharden.
4.44. De rechtbank overweegt dat de door Convoi geschetste gang van zaken tot op zekere hoogte strookt met [gedaagden] versie zoals weergegeven in de conclusie van eis in reconventie (punt 135). De bak zou diezelfde dag zijn gerepareerd. Daar komt bij dat de door [gedaagden] overgelegde factuur zich niet laat rijmen met [gedaagde sub 2]s brief van
28 oktober 2006 (productie 12) dat de schade aan zijn betonbak € 450,00 bedroeg. Voorts moet de rechtbank constateren dat [gedaagde sub 2] in zijn brief van 23 maart 2007 (productie 17 bij de conclusie van eis in reconventie) de door het eerste hijsongeval veroorzaakte schade aan zijn betonbak definitief heeft vastgesteld op € 485,25. Derhalve zal dit bedrag worden toegewezen.
Reparatiekosten betonbak [gedaagde sub 1]
4.45. De in reconventie gevorderde schadevergoeding met betrekking tot de betonbak van [gedaagde sub 1] bestaat uit de herstelkosten van € 892,00. [gedaagden] hebben ook deze vordering gestaafd met een factuur van [F] (productie 8 bij conclusie van eis in reconventie) en daar een betalingsbewijs bij gevoegd (productie 32 bij conclusie van eis in reconventie).
4.46. Convoi betwist dat de betonbak van [gedaagde sub 1] op 29 september 2006 met een klap in het water terecht is gekomen en daarbij de kade heeft geschampt. Van schade kan volgens Convoi dan ook geen sprake zijn. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Convoi haar betwisting, tegenover de door [gedaagden] in het geding gebrachte factuur, betalingsbewijs én afzonderlijke verklaring van [F] over de schade (productie 33 bij conclusie van eis in reconventie), onvoldoende onderbouwd. Het had op de weg van Convoi gelegen om feiten en omstandigheden aan te dragen waaruit zou kunnen blijken dat de betonbak van [gedaagde sub 1], ondanks het verzakken van de kade en het kantelen van de kraan, rustig en zonder schade te water is gelaten. Gelet op de ernst van het ongeval, de daardoor ontstane schade aan de kade én aan de kraan valt zonder verdere toelichting niet in te zien dat de betonbak van [gedaagde sub 1] onbeschadigd bleef. Nu Convoi de vordering van [gedaagden] van € 892,00 onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken, zal deze worden toegewezen.
Waardevermindering betonbakken
4.47. [gedaagden] vorderen primair € 30.175,00 en subsidiair € 21.283,75 als schade wegens de waardevermindering van hun betonbakken. De brief van mr. Ten Berge van
2 december 2009 met bijgevoegde brief van [F] vormen hiervan de onderbouwing.
4.48. [F] verklaart in zijn brief het risico van mogelijke toekomstige reparaties van de bakken hoger in te schatten vanwege de beschadigingen. Hij schat een toekomstige reparatie op € 3.000,00 tot € 6.000,00 per betonbak. Omdat de bakken inmiddels in het water liggen is een reparatie moeilijker uit te voeren. Daarnaast is de garantie op de bakken ingetrokken. [F] zou de betonbakken zonder garantie voor € 22.000,00 per stuk verkopen. Daarmee is de bak van [gedaagde sub 2] wegens het intrekken van de garantie in waarde gedaald met € 9.475,00 (€ 31.475,00 minus € 22.000,00). De betonbak van [gedaagde sub 1] zou wegens het intrekken van de garantie in waarde zijn gedaald met € 8.700,00. Wanneer deze bedragen worden opgeteld bij de € 6.000,00 per betonbak aan toekomstige reparatiekosten, komt het bedrag op € 30.175,00.
4.49. Convoi betwist dat de schade aan de beide betonbakken zou hebben geleid tot waardevermindering van de betonbakken. In dat verband merkt Convoi op dat [gedaagden] de met [F] gesloten aannemingsovereenkomsten niet heeft overgelegd, noch de daarvan deel uit makende garantiebepalingen.
4.50. De rechtbank stelt vast dat, anders dan Convoi aanvoert, [gedaagden] de met [F] overeengekomen garantiebepaling voor de betonbakken als productie 3 bij de conclusie van eis in reconventie in het geding hebben gebracht. Hierin verleent [F] een garantie van vijftien jaar op de vormvastheid en waterdichtheid van het betoncasco. Deze garantie is niet meer van kracht indien sprake is van schade veroorzaakt door horizontaal dan wel verticaal transport. Voorts blijkt uit de als productie 13 bij conclusie van eis in reconventie overgelegde brieven van [F] aan [gedaagden] dat voornoemde garantie is ingetrokken omdat de betonbakken op 29 september 2006 zijn beschadigd door het verticaal transport. Convoi is in de gelegenheid geweest om op deze producties te reageren, maar heeft daarvan geen gebruik gemaakt. Aldus is komen vast te staan dat de garantie is ingetrokken en zal de rechtbank uitgaan van het door [gedaagden] primair gevorderde bedrag van € 30.175,00.
Schadebeperkingsplicht met betrekking tot de betonbakken
4.51. Convoi voert voorts aan dat op [gedaagden] ingevolge artikel 6:101 BW Pro de plicht rustte om haar schade te beperken. [gedaagden] hadden zich niet neer mogen leggen bij het intrekken van de garantie door [F], aldus Convoi.
4.52. De rechtbank stelt voorop dat voor het antwoord op de vraag of een benadeelde zijn schadebeperkingsplicht heeft geschonden bepalend is of hij in de gegeven omstandigheden onredelijk heeft gehandeld. Of dat het geval is, is sterk afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval. De maatstaf daarbij is of een normaal voorzichtig en redelijk mens in dezelfde omstandigheden in redelijkheid dezelfde keuzes zou kunnen maken.
4.53. Bij de beoordeling of [gedaagden] onredelijk handelden door zich neer te leggen bij het intrekken van de garantie door [F], mag niet uit het oog verloren worden dat het Convoi is geweest die [gedaagden] in de positie heeft gebracht dat die garantie werd ingetrokken.
4.54. Uit de door [gedaagden] in het geding gebrachte garantiebepaling blijkt dat schade door verticaal transport de reden is om de garantie in te trekken. Deze bepaling vormt een contractuele afspraak tussen [gedaagden] en [F]. Gesteld noch gebleken is dat deze afspraak onredelijk is en dat [gedaagden] met het aanvaarden ervan een keuze hebben gemaakt die een redelijk mens in dezelfde omstandigheden in redelijkheid niet zou kunnen maken. Derhalve valt ook niet in te zien waarom de schadebeperkingsplicht van [gedaagden] zo ver zou strekken dat zij tegen deze contractuele afspraak zouden moeten opkomen en op welke gronden zij dit met succes zouden kunnen doen.
4.55. Uit het vorenstaande volgt dat de vordering ten bedrage van € 30.175,00 voor toewijzing gereed ligt. De gevorderde rente hierover kan slechts worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, omdat niet is gesteld waarom de rente vanaf de gevorderde ingangsdatum verschuldigd is.
Kosten bouwstagnatie
4.56. [gedaagden] vorderen voorts de schade die is ontstaan doordat de bouw van de woonark van [gedaagde sub 2] als gevolg van de door Convoi veroorzaakte schade is gestagneerd. Zij hebben in de conclusie van eis in reconventie (punt 137) een nadere onderbouwing van deze schadepost in het vooruitzicht gesteld. Convoi betwist deze schadepost en voert daartoe aan dat [gedaagden] de beweerde stagnatieschade niet hebben onderbouwd. De aannemingsovereenkomst met betrekking tot de bouw van de woonark noch een rapport van oplevering is in het geding gebracht. Ter comparitie hebben [gedaagden] volstaan met de stelling dat de stagnatiekosten € 4.168,00 bedragen en de mededeling dat onderliggende stukken beschikbaar zijn. Hoewel zij daartoe in de gelegenheid zijn geweest, hebben [gedaagden] voornoemd bedrag in het geheel niet onderbouwd met stukken, zodat dit bedrag moet worden afgewezen.
Sleepkosten
4.57. Convoi betwist dat [gedaagden] (extra) sleepkosten van € 375,00 hebben gemaakt, nu [gedaagde sub 2] beide betonbakken zelf heeft weggesleept. Het had op de weg van [gedaagden] gelegen om de door haar gevorderde sleepkosten, tegenover de gemotiveerde betwisting van Convoi, feitelijk te onderbouwen. Nu zij dat heeft nagelaten dient haar vordering als onvoldoende onderbouwd te worden afgewezen.
Schade kade
4.58. Convoi betwist dat de kosten van herstel van de kade € 5.355,00 bedragen nu de door [F] geoffreerde herstelwerkzaamheden verder strekken dan het herstel van de kade in de oude staat (productie 15 bij conclusie van eis in reconventie).
4.59. De rechtbank stelt voorop dat [gedaagden] feiten dienen te stellen en zo nodig te bewijzen waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid. Vast staat dat de kade door de hijswerkzaamheden op 29 september 2006 is beschadigd. Uit de brief van 24 januari 2007 (productie 14 bij conclusie van eis in reconventie) blijkt voorts dat de gemeente [gedaagde sub 2] op grond van artikel 6 van Pro de bruikleenovereenkomst aansprakelijk houdt voor die schade (zie r.o. 2.2.).
4.60. De gemeente lijdt als eigenaar van de kade door de beschadiging ervan schade, zulks onafhankelijk van herstel daarvan. Als hoofdregel heeft te gelden dat als herstel mogelijk en verantwoord is, die schade in het algemeen gelijk zal zijn aan de -naar objectieve maatstaven berekende- kosten welke met het herstel zijn gemoeid
(vgl. HR 16 juni 1961, NJ 1961, 444). Herstel kan ook verantwoord zijn als deze kosten de waardevermindering overstijgen (vgl. HR 7 mei 2004, NJ 2005, 76). In het onderhavige geval gaat het om een gedeelte van de kade dat als gevolg van hijswerkzaamheden zodanig ernstig is beschadigd, dat herstel ervan neerkomt op herstel van de funderingsgrondslag ter plaatse. Doorslaggevend is in dit geval of herstel in de gegeven omstandigheden verantwoord is. Gesteld noch gebleken is dat de kosten die volgens [gedaagden] met het herstel van de kade gemoeid zouden zijn de waarde van het terrein overstijgen. Gelet op voornoemde omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat de gemeente in redelijkheid aanspraak kan maken op de -naar objectieve maatstaven berekende- kosten van herstel van haar kade. [gedaagde sub 2] is op zijn beurt op grond van voornoemde contractuele afspraak met de gemeente Breda aansprakelijk voor de schade aan de kade, bestaande uit de herstelkosten. Hierdoor lijden [gedaagden] schade die in beginsel voor rekening van Convoi komt.
Voordeelstoerekening
4.61. De rechtbank begrijpt de stelling van Convoi aldus dat de kade na herstel in een betere staat zal komen te verkeren dan voor het breken van de betonplaat en dat dit voordeel moet worden verdisconteerd in de vaststelling van de door [gedaagden] geleden schade. Hiervoor ziet de rechtbank echter geen aanleiding. Voor voordeelstoerekening op de voet van artikel 6:100 BW Pro is immers vereist dat een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde
([gedaagden]) ook voordeel heeft opgeleverd. In het onderhavige geval lijden [gedaagden] schade door de tekortkoming van Convoi. [gedaagden] worden immers aansprakelijk gesteld door de gemeente voor de schade aan de kade. Een eventuele waardevermeerdering van de kade door herstel van de fundering ervan vloeit echter voort uit de bruikleenovereenkomst tussen [gedaagden] en de gemeente. Bovendien is gesteld noch gebleken dat herstel van de kade voor [gedaagden] enig voordeel zal opleveren.
4.62. Ook overigens kan Convoi niet worden gevolgd in haar beroep op voordeelstoerekening, nu op grond van artikel 6:100 BW Pro genoten voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade uitsluitend in mindering mag worden gebracht voor zover dit redelijk is. Hierin ligt een zekere beperking: voordelen behoeven niet te worden verrekend, ook al is er voldoende causaal verband met de gebeurtenis. Uit de offerte van [F] blijkt dat het herstellen van de kade niet slechts een kwestie is van het vervangen van de gebroken betonplaat. Zo dient volgens de offerte eventueel vrijgekomen wapeningsstaal te worden vrijgehakt en na het ontroesten te worden behandeld met een primer. Voorts moeten loszittende delen worden afgeklopt, scheuren worden gedicht, vulzand en folie worden aangebracht ter ondersteuning van het stampbeton. Voordat het beton kan worden gestort, dient er een bouwstaalnet te worden aangebracht. Waar Convoi de betwisting van de noodzaak van deze werkzaamheden niet van een feitelijke onderbouwing heeft voorzien, passeert de rechtbank deze stelling en gaat zij er van uit dat de geoffreerde werkzaamheden noodzakelijk zijn voor het herstel van de kade. Het is naar het oordeel van de rechtbank niet redelijk het door Convoi veronderstelde voordeel, wat daar gelet op het overwogene onder 4.61. ook van zij, bij de vaststelling van de te vergoeden schade in mindering te brengen.
Schadebeperkingsplicht met betrekking tot de kade
4.63. Zoals reeds werd overwogen, is voor het antwoord op de vraag of [gedaagden] hun schadebeperkingsplicht hebben geschonden bepalend of zij in de gegeven omstandigheden onredelijk hebben gehandeld. Het staat, gelet op artikel 6 van Pro de bruikleenovereenkomst, vast dat de gemeente is gevrijwaard voor elke vorm van aansprakelijkheid uit het gebruik voortvloeiende, hetzij ten opzichte van gebruiker, hetzij ten opzichte van derden.
4.64. Gesteld noch gebleken is dat de gemeente zonder voornoemde vrijwaringsclausule bereid was het terrein in bruikleen te geven. Daarbij is van belang dat de gemeente het terrein om niet in bruikleen heeft gegeven. Gezien deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat [gedaagden] niet onredelijk hebben gehandeld door op deze voorwaarde met de gemeente te contracteren. Convoi heeft, tegenover de betwisting van [gedaagden], geen feiten of omstandigheden gesteld die het oordeel kunnen dragen dat [gedaagden] in de positie was om de aansprakelijkheidsstelling door de gemeente en de daaruit voortvloeiende schade te voorkomen of beperken. Derhalve wordt het beroep van Convoi op eigen schuld van
[gedaagden] van de hand gewezen. De vordering ter zake de kosten van herstel van de kade van
€ 5.355,00 zal worden toegewezen. De gevorderde rente kan slechts worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, omdat niet is gesteld waarom de rente vanaf de gevorderde ingangsdatum verschuldigd is.
Kosten rapportage van [C]
4.65. Tot slot vorderen [gedaagden] de voor het laten opstellen van de rapportage van
[C] gemaakte kosten van € 960,93. Convoi heeft de hoogte van de gevorderde kosten niet betwist. De rechtbank is van oordeel dat de kosten zijn aan te merken als redelijke kosten ter vaststelling van schade in de zin van artikel 6:96 lid 2 aanhef Pro onder b BW. Dit geeft de rechtbank aanleiding om Convoi - wier aansprakelijkheid hierboven is vastgesteld - te veroordelen in deze kosten. De gevorderde rente kan slechts worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding, omdat niet is gesteld waarom de rente vanaf de gevorderde ingangsdatum verschuldigd is.
4.66. In reconventie zijn de navolgende bedragen toewijsbaar:
€ 485,25 ter zake de schade aan de betonbak van [gedaagde sub 2]
892,00 ter zake de schade aan de betonbak van [gedaagde sub 1]
30.175,00 ter zake de waardevermindering aan de betonbakken
5.355,00 ter zake de schade aan de kade
960,93 ter zake de rapportage van [C]
Opschorting
4.67. Nu de rechtbank tot het oordeel is gekomen dat Convoi tekort is geschoten in haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht én nu uit voorgaande overwegingen volgt dat zij aansprakelijk is voor de daardoor door [gedaagden] geleden schade, kunnen [gedaagden] het openstaande (eerste) factuurbedrag van € 5.597,76 opschorten tot hun vordering op Convoi is voldaan. Derhalve zal de vordering in conventie tot het bedrag van € 5.597,76 worden afgewezen. De beoordeling van het in conventie gevorderde factuurbedrag van
€ 6.430,76 is afhankelijk van de uitkomst van de bewijsopdracht als bedoeld in 4.8.
4.68. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
4.69. Aangezien de rechtbank op een groot aantal geschilpunten inmiddels een oordeel heeft gegeven, geeft zij partijen nog eens uitdrukkelijk in overweging met elkaar in overleg te treden om te bezien of een oplossing in der minne met betrekking tot de factuur van
€ 6.430,76 tot de mogelijkheden behoort, gelet op de aan de bewijslevering verbonden kosten.
4.70. De rechter, ten overstaan van wie de comparitie is gehouden, heeft dit vonnis niet kunnen wijzen om organisatorische redenen.
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1 draagt [gedaagden] op te bewijzen dat Convoi heeft toegezegd de betonbak van [gedaagde sub 2] op een later tijdstip op kosten van Convoi te water te laten,
5.2. bepaalt dat, indien [gedaagden] het bewijs door middel van getuigen willen leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. C. Karman in het gerechtsgebouw te Utrecht aan Vrouwe Justitiaplein 1 op woensdag 8 december 2010 van 15.30 uur tot 17.00 uur,
5.3. bepaalt dat de partij die op genoemd tijdstip niet kan verschijnen, binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk en gemotiveerd aan de rechtbank ter attentie van zittingsplanning Handel / secretaresse van de rechters kamer B.1.35 - om een nadere dag- en uurbepaling dient te vragen onder opgave van de verhinderdata van alle partijen in de drie maanden volgend op de hiervoor genoemde zittingsdatum,
5.4. bepaalt dat [gedaagden], indien zij het bewijs niet door getuigen willen leveren maar door overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, zij dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van zittingsplanning Handel / secretaresse van de rechters kamer B.1.35 - en aan de wederpartij moeten opgeven,
5.5. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen,
5.6. houdt iedere verdere beslissing aan.
in reconventie
5.7. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. C. Karman en in het openbaar uitgesproken op
20 oktober 2010.?