Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handels- en familierecht
zaaknummer / rolnummer: 192448 / HA ZA 05-677
Vonnis van 25 augustus 2010
in de zaak van
1. de naamloze vennootschap
AMEV SCHADEVERZEKERING N.V., thans geheten ASR Schadeverzekering N.V. ,
gevestigd te Utrecht,
2. de vennootschap onder firma
BBZ VOF,
gevestigd te Geertruidenberg,
eiseressen,
advocaat voorheen mr. E.H. de Jonge-Wiemans, thans mr. M. Griffiths,
tegen
1. de rechtspersoon naar vreemd recht
RESTAURANT SUPPLIES INTERNATIONAL S.A.,
gevestigd te Kilkis, Griekenland,
gedaagde,
aanvankelijk mr. J.J.W. Remme, thans niet langer ten processe vertegenwoordigd,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EMGA INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Mijdrecht,
gedaagde,
advocaat mr. W.A.M. Rupert,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[gedaagde 3].,
gevestigd te Ammerzoden,
gedaagde,
advocaat mr. M.R. Ruygvoorn,
4. [gedaagde 4],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
advocaat mr. W.Th.A. Schermer.
Partijen zullen hierna ASR, BBZ, RSI, EMGA, [gedaagde 3] en [gedaagde 4] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
• het tussenvonnis van 18 juli 2007,
• het tussenvonnis van 19 september 2007,
• het proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 maart 2008 waarbij P.B. Reijman, (hierna: Reijman) als deskundige is gehoord,
• het proces-verbaal van tegenverhoor van 8 september 2008 waarbij T. van Deudekom (hierna: Van Deudekom) en J.W. Koenhen (hierna: Koenhen) als deskundigen zijn gehoord,
• de conclusie na getuigenverhoor door [gedaagde 3],
• de conclusie na getuigenverhoor door [gedaagde 4],
• de antwoordconclusie na getuigenverhoor door ASR en BBZ.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
2.1. De rechtbank blijft bij haar overwegingen uit het tussenvonnis van 18 juli 2007 en bouwt daarop voort. In het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat zij de vorderingen van ASR en BBZ jegens EMGA bij eindvonnis zal afwijzen. Daarnaast heeft zij RSI, [gedaagde 3] en [gedaagde 4] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de (voorlopig) bewezen geachte stelling van ASR en BBZ dat de frituurinstallatie ondeugdelijk was. De rechtbank overwoog in haar tussenvonnis dat de gang van zaken zoals die blijkt uit de verklaringen van de kok en de exploitanten van BBZ erop duidde dat de frituurolie oververhit is geraakt tot aan of boven de zelfontbrandingstemperatuur waardoor de olie spontaan is gaan branden, zonder dat de temperatuurregelaar of de temperatuurbeveiliging dit hebben voorkomen.
[gedaagde 3] en [gedaagde 4] stellen zich op het standpunt dat zij zijn geslaagd in het tegenbewijs door de inhoud van het onderzoeksrapport en de verklaring van Reijman. Reijman heeft geconcludeerd dat de brand niet is ontstaan door een gebrek in de frituurinstallatie, maar door het ontbranden van het vervuilde karton dat zich in de oven bevond. Door de brand binnenin de oven is de frituurolie in de container vervolgens verhit tot aan het rookpunt en vervolgens ontstoken door het vuur van het pannenkoekenfornuis of door het vuur dat in de oven was ontstaan, of mogelijk doordat de olie door de verhitting de zelfontbrandingstemperatuur heeft bereikt.
De belangrijkste argumenten of waarnemingen die Reijman aan deze conclusie ten grondslag heeft gelegd zijn, (deels) zakelijk weergegeven, de volgende:
• er zijn brandsporen aan de binnenkant van de zijwand van de oven, die beginnen op ongeveer 1/3 hoogte, gerekend vanaf de bodem. Aan de buitenzijde van de oven bevindt zich een doorbrandplek, die kleiner is dan aan de binnenkant zodat daaruit kan worden afgeleid dat de brand van binnen naar buiten heeft gewoed;
• in de oven bevond zich karton dat in olie was gedrenkt. Het karton kon niet uit de oven worden gehaald vanwege de enorme lading vet waarmee het karton aan de oven was vastgekoekt. De oven zelf dreef ook in het vet;
• de olie in het karton in combinatie met de kartonvezels verwarmen verder door bacteriële en/of chemische broei. Bij deze reactie wordt meer warmte geproduceerd dan aan de omgeving kan worden afgestaan, waardoor lokale oververhitting tot ontbranding plaatsvindt (zelfontbranding);
• in het karton is een vouw te zien. Het karton moet gedeeltelijk rechtop hebben gestaan en dan weer scheef tegen de zijwand (aan de binnenkant van de oven) aan. Vuur gaat voornamelijk naar boven waardoor het zich naar beneden toe trager uitbreidt. Vermoedelijk is de brand daarom begonnen aan de bovenkant in het midden van het karton;
• aan de onderzijde van de frituurbak is geen roet zichtbaar. Wel is roet zichtbaar in het “plafond” van de kast onder de frituurpan. Aan de buitenzijde was ook een doorbrandplek zichtbaar. Ook dat wijst erop dat met name ter hoogte van dit “plafond” en ernstige verhitting heeft plaatsgevonden;
• de vlammen van het vuur zullen langs de zijwand tegen het plafond aan hebben geslagen. De vlammen kunnen een temperatuur van 800 graden hebben. De olie in de frituurpan kan daarom zomaar 100 graden in temperatuur zijn gestegen. De olietemperatuur kan daarbij oplopen tot 300 of 400 graden;
• op foto 18 bij het rapport van KEMA (productie 2 bij dagvaarding) is te zien dat er een V-vormige roetafzetting tegen de tegelwand zit. De onderkant van die 'V' wijst naar de plek waar de frituurinstallatie en het pannenkoekenfornuis tegen elkaar aan staan. Er is geen sprake van roet op de tegels boven de linker frituurpan, terwijl deze wel heeft gebrand. Dit wijst erop dat de roetafzetting en de verbranding niet is veroorzaakt door brand in de frituurpan;
• bovenop de frituurinstallatie bevindt zich een rooster dat is verbonden met de ruimte onder de frituurpannen. Het vuur zal via dat rooster en via naden in de achterwand van de oven naar de vettige tegelwand achter de frituurinstallatie zijn geslagen, nu ervan kan worden uitgegaan dat die wand vettig is. De roetafzetting op foto 18 wijst ook naar die plek;
• de rook afkomstig van de beperkte brand in de onderkast is door de aanwezigen niet opgemerkt, aangezien deze door de in werking zijnde afzuiginstallatie van achter het fornuis wordt afgevoerd. Ook kan de kok de rook verward hebben met rook en walm van de olie;
• bij het zoeken naar de oorzaak van de brand moet gewoonlijk gezocht worden naar de laagste plaats waar brand heeft plaatsgevonden, welke brand niet van een hogere brand afkomstig kan zijn. Dat is in dit geval de ruimte onder de frituurbakken;
• het niet-functioneren van de temperatuurbeveiliger kan een gevolg van de brand zijn. KEMA is er echter (ten onrechte) bij haar onderzoek vanuit gegaan dat er geen andere hittebron was dan de frituurbak.
2.2. Volgens ASR en BBZ zijn [gedaagde 3] en [gedaagde 4] niet geslaagd in het leveren van tegenbewijs ten aanzien van de ondeugdelijkheid van de frituurinstallatie. Zij beroepen zich in dat verband ook op de navolgende na het tussenvonnis overgelegde (aanvullende) rapportages en afgelegde verklaringen.
In een aanvullend rapport van Van Deudekom (nummer 153/02Dfasr van 8 juli 2008) en in het tegenverhoor heeft Van Deudekom naar voren gebracht dat de brand onderin de oven pas is ontstaan nadat in de rechterfrituurpan brand was ontstaan of in ieder geval nadat deze oververhit was geraakt. Door de verhitting van de frituurpan zou de rand van het karton onderin de oven zijn gaan branden.
Hieraan legt Van Deudekom de volgende bevindingen ten grondslag, (deels) zakelijk weergegeven:
• van het karton onderin de oven is slechts een gedeelte verbrand, dit gedeelte is te klein om de energie te kunnen genereren die nodig moet zijn geweest voor het verder verhitten van de rechterfrituurpan;
• als de rechterpan daadwerkelijk door brand onderin de kast significant verder verhit zou zijn, dan zouden er ook andere verschijnselen onderin de kast zichtbaar zijn geweest. Zo zou het vet dat nu nog op de uitlekkraan van de rechterfrituurpan zit, gesmolten zijn. De kraan zou dan schoongebrand zijn, terwijl er nu zwarte vervuilde olieresten op te zien waren;
• ook het oranje kunststof omhulsel van bedrading, nu nog zichtbaar op foto 1 van het aanvullend rapport (nummer 153/02Dfasr van 8 juli 2008) zou zijn weggesmolten als het onderin die kast zo heet zou zijn geweest;
• uit de verklaring van de kok blijkt dat de brand in de rechterpan is ontstaan;
• aan de onder- of buitenzijde van de rechterpan zijn geen sporen aangetroffen die erop wijzen dat deze pan hier is verwarmd;
• er is een verschil in het brandpatroon tussen de linker- en de rechterpan, alleen in de rechterpan is een donkere verkleuring aangetroffen. In de linkerpan heeft geen uitzonderlijke opwarming van de olie plaatsgevonden aangezien er nog schone olieresten in zijn aangetroffen;
• de opstaande delen van het karton zoals die tijdens de brand tegen de wanden hebben gestaan waren niet doordrenkt met olie toen de installatie werd onderzocht;
• juist doordat de achterkant van de kast van de frituurinstallatie dicht was wordt de roetaftekening op de tegelwand achter de frituurinstallatie niet verklaard door brand onderin de kast; het vuur en de rook konden immers niet langs de achterzijde ontsnappen;
• als er onderin de kast van de frituurinstallatie brand ontstaat moet de rook wel ontsnappen langs de deurtjes aan de voorkant. Er kan vanuit worden gegaan dat dit dan ook zichtbaar moet zijn geweest voor iemand die bij die frituurinstallatie staat te werken. Het is niet te zeggen of die rook dan te onderscheiden is van walm van de olie uit de frituurpan. Het feit dat er een afzuiginstallatie aanstond, betekent niet dat er van die rook onderuit de kast niets meer te zien geweest kan zijn;
• de V-vormige roetsporen op de tegelwand in de keuken zijn vermoedelijk veroorzaakt door de vlammen die lekten langs de platen waarmee de brandende frituurpan is afgedekt;
• ongeveer 5 à 10 keer per jaar wordt door Biesboer Expertise B.V. onderzoek gedaan naar een brand waarbij een frituurinstallatie betrokken is. Vaak ligt er dan onderin de kast karton of oude kranten om het vet op te vangen en de kast zelf schoon te houden. Van Deudekom is zelf niet bekend met gevallen waarbij dat karton of die kranten spontaan tot ontbranding zijn gekomen. Hij werkt al 15 jaar als technisch onderzoeker bij Biesboer Expertise B.V. Bij Biesboer worden jaarlijks ongeveer 400 onderzoeken verricht en ongeveer 90% daarvan betreft onderzoek naar de oorzaak van brand.
Tijdens het tegenverhoor verklaarde Koenhen, werkzaam bij KEMA, in dit verband onder meer het volgende:
• Mijn bevindingen van destijds hebben niet veel raakvlakken met de bevindingen van de heer Reijman. Ik heb nog wel de volgende opmerking naar aanleiding van zijn rapport. Hij gaat ervan uit dat door brand onder de frituurpan die pan zo'n 100 graden extra zou kunnen worden verhit. Als ik dan bedenk dat de kok de temperatuur van de frituurpan had ingeschakeld op 180 graden, dan is zelfs met die 100 graden extra nog niet een temperatuur bereikt waarbij brand zou kunnen ontstaan.
In een aanvullend rapport van CED Forensic van 17 juli 2008 door G.W. Kasper staat hierover het volgende:
• de frituuroven was voorzien van een vaste achterwand. Duidelijk is te zien dat de onderdelen in deze kast (met name de elektrische bedrading en de relais) niet door hitte-inwerking zijn aangetast. Een brand die zou zijn ontstaan in een volledig afgesloten kast van de frituuroven, op de wijze zoals door de heer Reijman wordt gesteld, geeft een volkomen ander brandbeeld te zien;
• de rookontwikkeling die hierbij ontstaat door de verbranding van het karton en de olie-/vetresten, kan slechts langs één weg naar buiten treden, namelijk via de naden van de deuren. Een zodanige rookontwikkeling moet de kok hebben kunnen ruiken en waarnemen, daar deze bij het frituren vrijwel tegen de deuren van de frituuroven stond;
• het gebruik van stukken karton (en zelfs kranten) onder en naast de frituurbakken in een frituurkast wordt in de “fritesbranche” reeds jaar en dag veelvuldig toegepast. (…) In alle voorliggende decennia van brandonderzoek in horecagelegenheden is er geen enkel geval bekend waarbij de brandoorzaak werd gezocht in de toepassing van karton/kranten in een frituuroven;
• door de kok is waargenomen dat de olie in de rechter frituurpan in no-time zwart werd. Olie wordt in no-time zwart bij oververhitting. Dit is algemeen bekend. Dit zwart worden van olie staat gelijk aan oude olie die namelijk ook (naarmate het ouder wordt) zwart kleurt en waarbij, zoals door de heer Reijman terecht wordt aangegeven, de vlam gemakkelijker in de pan slaat;
• algemeen bekend is dat bij het frituren van frites, de ingevroren frites met scheppen vol in één klap wordt toegevoegd aan de hete olie. Ingevroren frites heeft een aanmerkelijk grotere impact dan een schep zand. Nog nimmer is bij het fritesbakken het fenomeen van thermoshock gebleken. (…). Daar door het inwerpen van het zand (om de vlammen te doven) de functionaliteit en instellingen van de regelaars zijn beïnvloed is daarom uit de lucht gegrepen;
• uit de vele onderzoeken in de horeca die de afgelopen decennia zijn uitgevoerd en waarbij sprake was van “de vlam in de pan” (veelal veroorzaakt door defecte temperatuurbeveiligingen) bleek dat reeds bij de eerste vlamverschijnselen, de vlam door de in werking zijnde afzuigwand/installatie werd gezogen, met alle gevolgen van dien (uitbreiding brand in de afzuigkanalen). (…) Uit deze praktijkproeven is gebleken dat ook een passend deksel geen garantie geeft op het voorkomen van branduitbreiding in de afzuiging;
• een praktijkproef zal kunnen aantonen dat hetgeen door de heer Reijman wordt gesteld met betrekking tot het ongemerkt in brand geraken van het karton en de plotselinge verhitting met wel 100 °C van de olie in de rechterfrituurpan, niet mogelijk is. Indien juist uitgevoerd zal alsdan worden aangetoond dat hetgeen de heer Reijman als brandoorzaak aangeeft, een duidelijke gevolgschade betreft.
2.3. De rechtbank is van oordeel dat [gedaagde 3] en [gedaagde 4] met hetgeen daartoe is aangevoerd het bewijs voor het gebrekkig functioneren van de frituurinstallatie niet hebben ontzenuwd. De lezing die door hen is gepresenteerd, namelijk dat de brand is ontstaan door de verhitting van het karton is naar het oordeel van de rechtbank daarvoor niet voldoende aannemelijk. Als, zoals Reijman kennelijk aanneemt, de verhitting onderin de kast zo aanzienlijk is geweest dat dit tot zodanige verhitting van de olie in de bak heeft kunnen leiden dat de olie de zelfontbrandingstemperatuur bereikte, valt zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet in te zien hoe het dan mogelijk is dat er nog resten vuile olie aan de aftapkraan kleven zonder dat deze zijn weggebrand en dat het plastic omhulsel van de bedrading intact is gebleven. Ook overigens zijn geen sporen in de binnenkant van de kast aangetroffen die steun bieden aan de stelling dat het karton zo heeft gebrand dat zich een situatie voordeed die te vergelijken is met die waarin een gasbrander onder de frituurbak was gezet.
Voorts zijn geen feiten en omstandigheden naar voren gekomen op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat de temperatuurregelaar en de temperatuurbeveiliging naar behoren hebben gefunctioneerd. Het feit dat Reijman niet alle onderdelen heeft onderzocht en/of heeft kunnen onderzoeken, is geen reden anders te oordelen.
2.4. Het hiervoor overwogene betekent dat als vaststaand wordt aangenomen dat de frituurinstallatie gebrekkig was.
2.5. De rechtbank komt niet toe aan de inhoudelijke behandeling van de vorderingen van ASR en BBZ jegens [gedaagde 4]. Zij hebben deze vorderingen jegens hem immers ingesteld voor het geval mocht worden vastgesteld dat de frituurinstallatie bij aflevering deugdelijk was. Nu dat niet is vastgesteld, zullen de vorderingen jegens [gedaagde 4] worden afgewezen.
[gedaagde 3] en RSI
2.6. Ter beoordeling ligt voor of – zoals ASR en BBZ stellen – [gedaagde 3] toerekenbaar tekort is geschoten omdat zij een gebrekkig apparaat aan BBZ heeft geleverd en of RSI jegens BBZ onrechtmatig heeft gehandeld door een gebrekkig apparaat in het verkeer te brengen. De rechtbank zal hierna de hiertegen opgeworpen verweren van [gedaagde 3] en RSI bespreken en beoordelen.
2.7. Vast staat dat [gedaagde 3] door een gebrekkig product te leveren niet een product heeft geleverd dat BBZ op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Er is dan ook sprake van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst, die ingevolge artikel 6:74 BW Pro tot schadevergoeding verplicht, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. Dat betekent dat het aan [gedaagde 3] is om te tonen dat de tekortkoming niet te wijten is aan haar schuld en noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt.
2.8. In deze procedure is niet in geschil dat [gedaagde 3] de frituurinstallatie niet zelf heeft geproduceerd en dat het gebrek buiten haar toedoen is ontstaan. Bovendien is niet gebleken dat [gedaagde 3] het gebrek kende en zijn geen feiten of omstandigheden aangedragen op grond waarvan aangenomen kan worden dat zij het gebrek behoorde te kennen. De tekortkoming is dan ook naar het oordeel van de rechtbank niet aan de schuld van [gedaagde 3] te wijten en komt evenmin krachtens de wet of een rechtshandeling voor haar rekening.
2.9. Wel brengen naar het oordeel van de rechtbank de verkeersopvattingen mee dat de tekortkoming [gedaagde 3] kan worden toegerekend omdat het hier gaat om een gebrek van een door [gedaagde 3] verkocht product. Ook als de verkoper het gebrek kende noch behoorde te kennen, brengen de verkeersopvattingen mee dat deze tekortkoming voor rekening van de verkoper komt. Dit zal slechts anders kunnen zijn in geval van door de verkoper te stellen en zo nodig te bewijzen bijzondere omstandigheden. Het bestaan van dergelijke bijzondere omstandigheden, zal niet snel mogen worden aangenomen (HR 27 april 2001, [A]/[B], LJN: AB1338). In het onderhavige geval zijn dergelijke bijzondere omstandigheden naar het oordeel van de rechtbank niet, althans onvoldoende, gesteld en gebleken. De omstandigheid dat BBZ de frituurinstallatie bij EMGA is gaan halen en dat [gedaagde 3] de installatie niet in handen heeft gehad, is daarvoor onvoldoende. Het beroep van [gedaagde 3] op overmacht slaagt daarom niet.
2.10. Zoals hiervoor al aan de orde, volgt de rechtbank de door [gedaagde 3] geschetste lezing over de andere mogelijke oorzaken van het ontstaan van de brand niet. Daarom kan ook haar stelling dat er geen causaal verband bestaat tussen de gebrekkigheid en het ontstaan van de brand omdat er andere mogelijke oorzaken voor het ontstaan van de brand zijn, niet slagen. Met de vaststelling dat de frituurolie oververhit is geraakt tot aan of boven de zelfontbrandingstemperatuur waardoor de olie spontaan is gaan branden, zonder dat de temperatuurregelaar of de temperatuurbeveiliging dit hebben voorkomen, is het causaal verband gegeven. Dit betekent dat [gedaagde 3] in beginsel verplicht is de schade die BBZ heeft geleden, te vergoeden.
2.11. Ten aanzien van RSI ligt de vraag ter beantwoording voor of zij jegens BBZ onrechtmatig heeft gehandeld door een gebrekkig apparaat in het verkeer te brengen.
2.12. Het in het verkeer brengen van een product dat bij normaal gebruik voor het doel waarvoor het bestemd was, schade veroorzaakt, is onrechtmatig jegens gebruikers van het product. Een fabrikant moet in het algemeen die maatregelen nemen die van hem als zorgvuldig fabrikant kunnen worden gevergd teneinde te voorkomen dat het door hem in het verkeer gebracht product schade veroorzaakt (HR 22 oktober 1999, LJN: ZC2994). RSI heeft aangevoerd dat niet zij, maar IMIT de temperatuurregelaars heeft geproduceerd. Dat doet er echter niet aan af dat zij de installatie – met temperatuurregelaars – in het verkeer heeft gebracht. Zij kan ook aangesproken worden op gebreken aan onderdelen die zij van anderen heeft betrokken.
Ook overigens zijn geen omstandigheden naar voren gekomen op grond waarvan het RSI niet zou kunnen worden toegerekend dat zij een gebrekkig apparaat in het verkeer heeft gebracht. Voorts is het causaal verband tussen het in het verkeer brengen van het gebrekkige apparaat en de schade gegeven met de vaststelling dat door oververhitting de frituurolie is gaan branden, zonder dat de temperatuurregelaar of de temperatuurbeveiliging dit hebben voorkomen. Dit betekent dat ook RSI de schade die BBZ heeft geleden, in beginsel dient te vergoeden.
2.13. RSI heeft met verwijzing naar artikel 6:98 BW Pro aangevoerd dat de schade niet in zodanig verband staat tot het gebrek dat de schade, gelet op de aard van die schade en de aard van de aansprakelijkheid, aan haar kan worden toegerekend. Naar het oordeel van de rechtbank is de door brand veroorzaakte schade echter een zozeer direct en voorzienbaar gevolg van een gebrekkige frituurinstallatie, dat reeds hierom dit verweer niet opgaat.
'Eigen schuld'
2.14. [gedaagde 3] en RSI beroepen zich op artikel 6:101 BW Pro en hebben aangevoerd dat de schade (mede) een gevolg is van omstandigheden die BBZ kunnen worden toegerekend.
2.15. [gedaagde 3] stelt in dat verband dat sprake was van een bijzonder gevaarlijke situatie. De frituurinstallatie en het daarnaast geplaatste fornuis stonden onder een afzuiginstallatie die niet, althans niet volledig was uitgerust met brandwerend materiaal (1). Voorts bestaat het vermoeden dat de afzuiginstallatie ernstig was vervuild (2) en blijkt nergens uit dat BBZ de installatievoorschriften van RSI heeft nageleefd (3). De bij de frituurinstallatie geleverde afsluitdeksels (die ertoe dienden om de zuurstoftoevoer te verminderen) waren buiten bereik op zolder opgeborgen (4). De kok had geen beschikking over de wettelijk voorgeschreven branddeken (5). Van BBZ mocht verwacht worden dat zij ten aanzien van de frituurinstallatie een vast onderhoudscontract had afgesloten (6).
2.16. RSI heeft de hiervoor genoemde zes punten eveneens aan haar beroep op 6:101 BW ten grondslag gelegd. Daarbij heeft zij gesteld dat de zolder slecht bereikbaar was, waardoor de brand zich heeft kunnen uitbreiden (7) en dat niet gebleken is dat de gebruikte olie schoon was (8).
2.17. BBZ heeft een en ander betwist.
2.18. De rechtbank is van oordeel dat RSI en [gedaagde 3] onvoldoende feiten en omstandigheden hebben aangedragen om de conclusie te rechtvaardigen dat de schade (mede) het gevolg is van een onveilige of onlogische indeling van de keuken en/of het materiaal van de afzuiginstallatie (hiervoor genummerd 1). Daartoe is van belang dat niet is gesteld of gebleken dat sprake is van een ongebruikelijke indeling of ongebruikelijk en/of onveilig materiaal. Achteraf bezien hadden wellicht andere keuzes kunnen worden gemaakt die het uitbreiden van de brand tegen hadden kunnen gaan, maar dat die keuzes redelijkerwijs ook hadden moeten worden gemaakt is niet duidelijk geworden.
2.19. Ook het vermoeden van [gedaagde 3] en RSI dat de afzuiginstallatie was vervuild (hiervoor genummerd 2) leidt niet tot eigen schuld aan de kant van BBZ. [gedaagde 3] en RSI hebben geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden geconcludeerd dat er daadwerkelijk sprake was van een vetlaag of ernstige vervuiling op/binnen de afzuiginstallatie en dat dat aan het ontstaan van de schade heeft bijgedragen. Het betoog van [gedaagde 3] en RSI op dit punt slaagt daarom niet.
2.20. Dit geldt ook voor de aangedragen punten over het naleven van de installatievoorschriften (3), het onderhoudscontract (6), de slechte bereikbaarheid van de zolder (7) en de al dan niet schone olie (8). [gedaagde 3] en RSI hebben op al deze punten onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van hun stellingen, terwijl dit – gezien de betwisting door BBZ en ASR – wel op hun weg lag.
2.21. Dat voorts met de aanwezigheid van passende deksels (4) en/of een branddeken (5) de brand had kunnen worden voorkomen, kan, gelet op de verdere toedracht zoals die is vast komen te staan, niet zonder meer worden aangenomen. Er zijn voorts onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen om de conclusie te rechtvaardigen dat als passende deksels en een branddeken voorhanden waren geweest, er na het ontstaan en ontdekken van de brand redelijkerwijs genoeg tijd was om door de pannen af te dekken de omvang van de brand nog in relevante mate te kunnen beperken.
2.22. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het beroep van [gedaagde 3] en RSI op artikel 6:101 BW Pro faalt.
BBr
2.23. Partijen zijn het erover eens dat de Bedrijfsregeling brandregres 2000 (BBr) van toepassing is.
2.24. Artikel 2 BBr Pro luidt als volgt.
'Brandverzekeraars zullen hun verhaalsrecht jegens niet-particulieren niet verder uitoefenen dan tot een bedrag van f 1.000,000,- per schadegebeurtenis (500.000 euro per schadegebeurtenis ontstaan na 31 december 2001) of zoveel hoger als door de overheid aan verzekeringsdekking voor aansprakelijkheid bij of krachtens de wet verplicht terzake wordt voorgeschreven.
2.1 (…)
2.2 Het recht van verhaal jegens niet-particulieren zal alleen worden uitgeoefend indien de aansprakelijkheid verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten.
2.3 Indien de schade verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten van verschillende personen, geldt de in 2. bedoelde beperking per persoon, tenzij die personen in dienst of in opdracht van dezelfde werk- c.q. opdrachtgever optraden.
2.4. (…).'
2.25. In de toelichting is bij artikel 2 BBr Pro onder meer het volgende vermeld.
'Hoofdsom en kosten
(…)
Buiten de sfeer van expertisekosten vallen de door de brandverzekeraar gemaakte (externe) kosten
gericht op verkrijging van voldoening van het verschuldigde bedrag in of buiten rechte, zoals
advocaat - en procedurekosten. Voorzover deze kosten naar burgerlijk recht voor vergoeding in
aanmerking komen, verzet deze bedrijfsregeling zich niet tegen verhaal van deze kosten náást het
maximale verhaalsbedrag van f 1.000.000, -. Hetzelfde geldt voor eventuele aan de brandverzekeraar
verschuldigde wettelijke rente. Hierbij past evenwel de opmerking, dat het Verbond van Verzekeraars
de leden heeft aanbevolen om in normale gevallen, die binnen redelijke termijnen buiten rechte
worden afgehandeld, onderling geen aanspraak te maken op vergoeding van wettelijke rente.
(…)
Schuld- en risicoaansprakelijkheid
De BBr gaat uit van het principe dat regres gepleegd moet kunnen worden op eenieder die
verantwoordelijk is voor onzorgvuldig handelende personen. Bepalend is dus of onzorgvuldig
handelen of nalaten een relevante factor is geweest bij het ontstaan van de brand. De aard van de
aansprakelijkheid zelf (risico- of schuldaansprakelijkheid) is niet bepalend. Voorbeeld: regres op een
hoofdaannemer, die volgens 6:171 BW aansprakelijk (risicoaansprakelijkheid!) is voor het
onzorgvuldig handelen van werknemers van een onderaannemer, is mogelijk. De brandverzekeraar
kan dus zowel de hoofdaannemer als de onderaannemer aanspreken. Let op: dat meerdere personen
kunnen worden aangesproken betekent niet automatisch dat meer dan f 1.000.000,- kan worden
verhaald. Voor dit laatste is bepalend of de schade door meerdere personen is veroorzaakt (zie 2.3).
Met onzorgvuldigheid wordt bedoeld de juridische schuld van artikel 6:162 BW Pro (verwijtbaar handelen of nalaten en/of toerekening van een oorzaak).
(…)'
2.26. ASR en BBZ stellen dat het BBr meebrengt dat de door ASR gevorderde hoofdsom uiteindelijk zal moeten worden beperkt tot € 500.000,00 maar dat het BBr geen gevolgen heeft voor de vordering van ASR en BBZ van de buitengerechtelijke kosten en de wettelijke rente of voor de vordering van BBZ van haar eigen schade. Voorts wijzen zij erop dat blijkens de toelichting op het BBr regres mogelijk is op degene die verantwoordelijk is voor onzorgvuldig handelen waardoor regres op RSI en [gedaagde 3] mogelijk is. De fouten van de producenten, te weten het leveren van een gebrekkige frituurinstallatie dan wel temperatuurbeveiliging, kunnen aan hen worden toegerekend omdat zij deze zaken hebben doorgeleverd.
2.27. Zoals hiervoor weergegeven is in de BBr geregeld dat regres alleen wordt uitgeoefend indien de aansprakelijkheid verband houdt met onzorgvuldig handelen of nalaten. Uit de toelichting bij de BBr blijkt dat met onzorgvuldigheid wordt bedoeld de juridische schuld van artikel 6:162 BW Pro. Dat begrip dient te worden uitgelegd als verwijtbaarheid. Nu, zoals hiervoor is overwogen, [gedaagde 3] op zich geen verwijt kan worden gemaakt van het gebrekkig zijn van de frituurinstallatie – maar het gebrekkig zijn krachtens verkeersopvatting voor haar rekening komt – is er geen sprake van schuld in de zin van artikel 6:162 BW Pro. Uit de hiervoor geciteerde delen van de toelichting bij de BBr leidt de rechtbank af dat naast verantwoordelijkheid voor eigen onzorgvuldig handelen (schuld), ook bij verantwoordelijkheid voor onzorgvuldigheid van anderen (risico) regres mogelijk is. Nu het in dat laatste geval kennelijk gaat om risico-aansprakelijkheid en in het voorbeeld ook verwezen wordt naar een in de wet geregelde risico-aansprakelijkheid, houdt de rechtbank het ervoor dat in de BBr naast de gevallen waarin sprake is van verwijtbaarheid, slechts in geval van risico-aansprakelijkheid op grond van de wet, regres mogelijk is gemaakt en niet bij toerekening op grond van verkeersopvatting. Dit betekent dat het verweer van [gedaagde 3] op dit punt slaagt en ASR en BBZ geen regres op [gedaagde 3] kunnen nemen.
2.28. Voor RSI geldt dat is komen vast te staan dat sprake is van schuld in de zin van artikel 6:162 BW Pro en derhalve van onzorgvuldig handelen of nalaten in de zin van de BBr. Voor haar geldt dat ingevolge de BBr de door ASR gevorderde hoofdsom moet worden beperkt tot een bedrag van € 500.000,00. Dit betekent dat het door ASR gevorderde bedrag van € 786.145,98 slechts toewijsbaar is tot € 500.000,00. ASR en BBZ gaan er voorts terecht vanuit dat deze BBr-beperking geen gevolgen heeft voor de buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente. De vorderingen op deze punten zullen hierna nog aan de orde komen.
Conclusie
2.29. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van ASR jegens [gedaagde 3] zal worden afgewezen en dat de vordering van ASR jegens RSI in beginsel toewijsbaar is tot het bedrag van € 500.000,00. Daarnaast vordert BBZ een bedrag van € 31.479,02. Dit betreft het resterende bedrag van de getaxeerde schade dat – in verband met onderverzekering – niet door ASR aan BBZ is vergoed. Nu deze vordering van BBZ ziet op haar eigen schade en geen regresvordering van een brandverzekeraar betreft, valt deze niet onder de reikwijdte van de BBr. Naar het oordeel van de rechtbank hebben [gedaagde 3] en RSI de hoogte van de door ASR en BBZ gestelde schade onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij hebben in ieder geval geen feiten en omstandigheden aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat de schade niet meer beloopt dan € 500.000,00 en € 31.479,02, zodat de rechtbank die bedragen zal toewijzen.
Onderzoekskosten
2.30. ASR en BBZ hebben een bedrag van € 60.807,02 gevorderd vanwege expertise- en onderzoekskosten. Bij dagvaarding hebben zij als productie 18 nota's van de door hen gevorderde buitengerechtelijke kosten in het geding gebracht, tot in totaal een bedrag van € 60.807,48 inclusief BTW (€ 51.098,73 exclusief BTW). [gedaagde 3] en RSI stellen dat deze buitengerechtelijke kosten dienen te worden afgewezen.
2.31. Ingevolge het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 sub b BW Pro komen als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. ASR en BBZ hebben de hoogte van de door hen gevorderde vergoeding voldoende onderbouwd door het overleggen van de onderliggende facturen. De hoogte van deze kosten is op zichzelf naar het oordeel van de rechtbank redelijk, gelet op de omvang van het onderzoek dat is verricht. Ook is de rechtbank van oordeel dat deze kosten in redelijkheid zijn gemaakt om duidelijkheid te verkrijgen over de oorzaak van de brand en de omvang van de schade. Dat betekent dat de kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Dat het onderzoek ook heeft gediend ter vaststelling van de eigen uitkeringsplicht van ASR en dat het Verbond van verzekeraars heeft geadviseerd over en weer de expertisekosten niet te verhalen, leidt niet tot een ander oordeel nu dit niet afdoet aan de verplichting van de aansprakelijke partij om de schade te vergoeden. De rechtbank zal de gevorderde vergoeding van onderzoekskosten dan ook toewijzen.
Wettelijke rente
2.32. De wettelijke rente zal over het bedrag van € 500.000,00 worden toegewezen vanaf de dag dat ASR RSI aansprakelijk heeft gesteld, met inachtneming van een termijn van 6 weken voor betaling, derhalve met ingang van 1 juli 2003. De gevorderde rente over het bedrag van € 31.479,02 zal worden toegewezen vanaf de datum van de brand, te weten 9 mei 2002. De gevorderde rente over de buitengerechtelijke kosten, zal, zoals gevorderd, vanaf de datum van de dagvaarding worden toegewezen. Ook de door ASR en BBZ gevorderde rente over de proceskosten zijn toewijsbaar, als na te melden.
Slotsom
2.33. Alle vorderingen van ASR en BBZ jegens EMGA en [gedaagde 4] zullen worden afgewezen. Ook de vordering van ASR van € 786.145,98 jegens [gedaagde 3] zal worden afgewezen. De vordering van ASR van € 786.145,98 jegens RSI zal worden toegewezen tot een bedrag van € 500.000,00. De vordering van BBZ van € 31.479,02 jegens RSI en [gedaagde 3] zal (hoofdelijk) worden toegewezen.
Proceskosten
EMGA
2.34. ASR en BBZ zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten EMGA worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van EMGA worden begroot op:
- vast recht € 4.584,00
- salaris advocaat 10.320,00 ( 4 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 14.904,00
[gedaagde 4]
2.35. ASR en BBZ zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van [gedaagde 4] worden veroordeeld. De proceskosten aan de zijde van [gedaagde 4] worden begroot op:
- vast recht € 1.100,00
- getuigenkosten 225,00 (0,5 x € 450,00)
- salaris advocaat 15.480,00 (6 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 16.805,00
[gedaagde 3]
2.36. ASR zal als de in het ongelijk gestelde partij ten aanzien van [gedaagde 3] in de proceskosten van [gedaagde 3] worden veroordeeld.
De proceskosten aan de zijde van [gedaagde 3] worden begroot op:
- vast recht € 4.584,00
- getuigenkosten 225,00 (0,5 x € 450,00)
- salaris advocaat 15.480,00 (6 punten × tarief € 2.580,00)
Totaal € 20.289,00
ASR zal in de helft van deze kosten worden veroordeeld omdat [gedaagde 3] niet enkel verweer tegen ASR heeft gevoerd maar ook tegen BBZ. Dit betekent dat ASR in de proceskosten van [gedaagde 3] zal worden veroordeeld tot een bedrag van € 10.144,50.
ASR
2.37. RSI zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van ASR worden veroordeeld.
De proceskosten aan de zijde van ASR en BBZ ten aanzien van RSI worden begroot op:
- dagvaarding € 70,40
- vast recht 4.584,00
- getuigenkosten 50,00
- salaris advocaat 15.480,00 (6 punten × tarief € 2.580,00 )
Totaal € 20.184,40
Met betrekking tot de uitgebrachte dagvaardingen is hier alleen rekening gehouden met de dagvaarding aan RSI zoals blijkt uit het dossier. Van de overige kosten in dit staatje zal RSI in de helft worden veroordeeld omdat ASR en BBZ deze kosten gezamenlijk hebben gemaakt. Dit betekent dat RSI in de proceskosten van ASR zal worden tot een bedrag van
€ 10.127,40 (70,40 + ½ van 20.114,00 = 10.057,00).
BBZ
2.38. [gedaagde 3] en RSI zullen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij (hoofdelijk) in de proceskosten van BBZ worden veroordeeld.
De proceskosten aan de zijde van BBZ worden begroot op:
- dagvaarding € 83,78
- vast recht 4.584,00
- getuigenkosten 50,00
- salaris advocaat 15.480,00 (6 punten × tarief € 2.580,00 )
Totaal € 20.184,40
Met betrekking tot de uitgebrachte dagvaardingen is alleen rekening gehouden met de dagvaarding aan [gedaagde 3], nu de dagvaarding aan RSI hiervoor onder 2.37. is meegenomen. Van de overige kosten in dit staatje zullen [gedaagde 3] en RSI (hoofdelijk) in de helft daarvan worden veroordeeld. De rechtbank ziet geen aanleiding om voor de bepaling van het salaris enkel van de vordering van BBZ uit te gaan en zal net als in voorgaand staatje uitgaan van de totale vordering van ASR en BBZ tezamen. Dit betekent dat [gedaagde 3] en RSI in de proceskosten van BBZ zullen worden veroordeeld tot een bedrag van € 10.140,78 (83,78 + ½ van 20.114,00 = 10.057,00).
[gedaagde 4]
2.39. De rechtbank ziet geen aanleiding om, zoals door ASR en BBZ gevorderd, EMGA in de proceskosten te veroordelen nu ten laste van ASR en BBZ jegens [gedaagde 4] een proceskostenveroordeling wordt uitgesproken. Dat ASR en BBZ vanwege het standpunt dat EMGA heeft ingenomen [gedaagde 4] in dit geding heeft moeten betrekken, is daartoe onvoldoende.
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. veroordeelt RSI om aan ASR te betalen een bedrag van € 500.000,00 (vijfhonderdduizend euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf 1 juli 2003 tot de dag van volledige betaling,
3.2. veroordeelt [gedaagde 3] en RSI hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, om aan BBZ te betalen een bedrag van € 31.479,02 (éénendertigduizend vierhonderdnegenenzeventig euro en twee eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW vanaf 9 mei 2002 tot de dag van volledige betaling,
3.3. veroordeelt [gedaagde 3] en RSI hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan ASR en BBZ gezamenlijk van € 60.807,02 (zestigduizend achthonderdzeven euro en twee eurocent) aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro vanaf de dag van dagvaarding, tot de dag van volledige betaling.
3.4. veroordeelt ASR en BBZ in de proceskosten, aan de zijde van EMGA, tot op heden begroot op € 14.904,00,
3.5. veroordeelt ASR en BBZ in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 4], tot op heden begroot op € 16.805,00,
3.6. veroordeelt ASR in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde 3], tot op heden begroot op € 10.144,50,
3.7. veroordeelt RSI in de proceskosten, aan de zijde van ASR, tot op heden begroot op € 10.127,40, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.8. veroordeelt [gedaagde 3] en RSI hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten, aan de zijde van BBZ, tot op heden begroot op € 10.140.78, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,
3.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
3.10. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp, mr. H. Phaff en mr. J.W. Wagenaar en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2010. HP