Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummer: SBR 10/4154 T
tussenuitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen
Stichting Drogistenfederatie Pharmacon, te Maarssen, eiseres,
gemachtigde: mr. M. van Wanroij, advocaat te Amsterdam,
en
de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, verweerder,
gemachtigden: mr. I.L. de Graaf en mr. R. Claessens.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Drogisterijcollege B.V., te Hilversum, gemachtigde: [gemachtigde], directeur.
Inleiding
1.1 Bij besluit van 1 maart 2010 heeft verweerder het Drogisterijcollege van e-beat e-learning aangewezen als examenbevoegde organisatie in de zin van artikel 1, eerste lid, onder qqq en rrr van de Geneesmiddelenwet (Gnw). Eiseres heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Bij besluit van 26 oktober 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard. Eiseres heeft hiertegen beroep bij deze rechtbank ingesteld.
1.2 Het geding is behandeld ter zitting van 25 november 2011, waar eiseres zich heeft doen vertegenwoordigen door [naam A], voorzitter, en haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigden en de derde-partij heeft zich ter zitting laten vertegenwoordigen door [naam B], die was vergezeld door [naam C].
Overwegingen
2.1 De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan. In de Staatscourant van 15 maart 2010 heeft verweerder zijn besluit van 1 maart 2010 gepubliceerd. In dit besluit heeft verweerder op grond van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder qqq en rrr, van de Geneesmiddelenwet (Gnw), als examenbevoegde organisaties aangewezen de Stichting Drogistenfederatie Pharmacon en het Drogisterijcollege van e-beat e-learning.
2.2 Artikel 1 van Pro de Gnw luidt als volgt:
1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: (…)
s.1. UA-geneesmiddel: een geneesmiddel dat zonder recept en uitsluitend in een apotheek ter hand mag worden gesteld;
t. UAD-geneesmiddel: een geneesmiddel dat zonder recept, doch uitsluitend in een apotheek of een verkoper onder toezicht van een drogist ter hand mag worden gesteld, niet zijnde een UA-geneesmiddel;
qqq. drogist: degene die in het bezit is van een aan hem uitgereikt getuigschrift voor drogist dat is afgegeven door een door Onze Minister aangewezen organisatie;
rrr. assistent-drogist: degene die in het bezit is van een aan hem uitgereikt getuigschrift voor assistent-drogist dat is afgegeven door de in onderdeel qqq bedoelde organisatie.
2.3 Artikel 62 van Pro de Gnw luidt als volgt:
1. Het is een ieder verboden UAD-geneesmiddelen ter hand te stellen, met uitzondering van: (…)
d. drogisten.
2. Degene die in de uitoefening van een bedrijf verkoopactiviteiten verricht en in dat kader door de in het eerste lid, onder d, bedoelde personen UAD-geneesmiddelen ter hand laat stellen, dient verantwoorde zorg aan te bieden. Onder het aanbieden van verantwoorde zorg wordt in ieder geval verstaan dat:
a. de terhandstelling geschiedt onder verantwoordelijkheid en onder toezicht van een drogist;
b. degene aan wie een UAD-geneesmiddel ter hand wordt gesteld, op duidelijke wijze wordt ingelicht over hetgeen hij redelijkerwijze moet weten over de aard en het doel van het geneesmiddel en de te verwachten gevolgen en risico’s daarvan voor zijn gezondheid, tenzij hij te kennen heeft gegeven daar geen behoefte aan te hebben;
c. uitsluitend een drogist of een assistent-drogist de in onderdeel b bedoelde voorlichting mag geven, en
d. in het verkooppunt voldoende drogisten en assistent-drogisten aanwezig zijn die klanten deze voorlichting kunnen geven.
2.4 De rechtbank stelt allereerst vast dat het primaire besluit aangemerkt dient te worden als een beschikking in de zin van artikel 1:3, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), nu dit een concrete aanwijzing inhoudt. Verweerder heeft eiseres dan ook terecht ontvangen in haar bezwaar en het besluit van 26 oktober 2010 is een voor beroep vatbaar besluit.
2.5 Eiseres heeft aangevoerd dat het Drogisterijcollege van e-beat e-learning geen rechtspersoon is en derhalve niet kon worden aangewezen als examenbevoegde instantie. Pas na het nemen van het besluit op bezwaar heeft [bedrijf] rechtspersoonlijkheid verkregen, maar deze organisatie is niet aangewezen als zijnde examenbevoegd. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat het Drogisterijcollege ten tijde van de aanwijzing juridisch deel uitmaakte van de rechtspersoon e-beat. De Gnw schrijft niet voor dat een aangewezen organisatie eigen rechtspersoonlijkheid dient te hebben. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt. Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder qqq, spreekt over een organisatie en niet over een rechtspersoon. De Gnw schrijft dus niet voor dat de examenbevoegde instantie zelfstandige rechtspersoonlijkheid bezit. Deze beroepsgrond slaagt niet.
2.6 Eiseres heeft aangevoerd dat het primaire besluit ten onrechte geen motivering bevat en dat dit gebrek in het besluit op bezwaar niet is hersteld. Verweerder heeft niet inzichtelijk gemaakt waarom Drogisterijcollege als examenbevoegde organisatie kon worden aangewezen. Verder heeft verweerder in het besluit op bezwaar niet gereageerd op de door eiseres in de bezwaarfase naar voren gebrachte punten met betrekking tot de kwaliteit van het Drogisterijcollege als examenbevoegde organisatie. Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat het Drogisterijcollege ten onrechte is aangewezen als examenbevoegde organisatie aangezien de exameneisen van en de wijze van examineren door het Drogisterijcollege niet voldoen aan de eisen die in het licht van artikel 62 van Pro de Gnw daaraan gesteld moeten worden. Verder heeft eiseres aangevoerd dat verweerder voorafgaand aan zijn besluit tot aanwijzing van het Drogisterijcollege als examenbevoegde organisatie ten onrechte geen beleidskader heeft vastgesteld. Ook heeft verweerder in zijn aanwijzingsbesluit niet duidelijk gemotiveerd aan welke maatstaven hij toetst en waarom een aanvraag naar zijn oordeel aan die maatstaven voldoet. Er is dus sprake van willekeur. Nergens blijkt uit dat verweerder de aanvraag heeft getoetst aan de hand van de waarborgen van artikel 62 van Pro de Gnw. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit wel deugdelijk is gemotiveerd en dat de aanwijzing van zowel Drogisterijcollege als eiseres kon plaatsvinden zonder dat sprake was van een beleidskader waaraan getoetst kon worden. De beoordeling heeft op zorgvuldige wijze plaatsgevonden en er is getoetst aan de waarborgen die artikel 62 van Pro de Gnw stelt.
2.7 De rechtbank stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit de motivering van het primaire besluit als volgt heeft aangevuld: “De aanwijzing van Drogisterijcollege als organisatie die het diploma (assistent) drogist mag afgeven, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder qqq en rrr van de Geneesmiddelenwet, berust op de zorgvuldige afweging van de door Drogisterijcollege overgelegde documentatie. Deze documentatie omvat een uitgebreide opgave van de exameneisen, opleidingsgebieden en risicobeheersing. Daarnaast heeft Drogisterijcollege een lijst van referenties overgelegd alsmede de samenstelling van zijn Raad van Toezicht kenbaar gemaakt. Drogisterijcollege voldoet daarmee aan de voorwaarden die in redelijkheid gesteld kunnen worden aan een instantie als bedoeld in genoemde artikelonderdelen van de Geneesmiddelenwet.” Uit de wetgevingsgeschiedenis bij de Gnw, zoals deze op 1 juli 2007 in werking is getreden, volgt dat de wetgever er welbewust voor heeft gekozen om geen voorwaarden te stellen aan de gewenste opleidingseisen en eventueel gewenste certificering van drogisten. Met het oog op de deregulering die de wetgever voorstond, was het de bedoeling om de kwaliteitsverbetering van de drogisterijbranche, aan de branche zelf over te laten. Bijgevolg werd het voorstel om op dit onderdeel een ministeriële regeling voor te schrijven, niet in de wet opgenomen (Kamerstukken II, 2005-2006, 29359, nr. 62). Verweerder heeft dus op grond van de Gnw slechts de bevoegdheid om organisaties als examenbevoegde instantie aan te wijzen. Verweerder heeft de ruimte om bij de toepassing van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder qqq, van de Gnw niet het stellen van maatstaven, maar de beoordeling van het individuele geval centraal te stellen. Niet gezegd kan dan ook worden dat verweerder ten onrechte heeft nagelaten een beleidskader vast te stellen (al ziet verweerder de wenselijkheid hiervan wel in en wordt er in overleg met betrokken partijen in het veld aan een beleidskader gewerkt). Het vorenstaande betekent evenwel niet dat bij deze wijze van beoordeling in het per geval genomen besluit niet zou moeten worden gemotiveerd, welke overwegingen hebben geleid tot het standpunt dat een organisatie al dan niet als examenbevoegd kan worden aangewezen. Ook bij de gekozen wijze van beoordeling dient verweerder enig inzicht te geven in de weging van de factoren die leiden tot toe- of afwijzing van het verzoek om aanwijzing als examenbevoegde instantie. Daarmee wordt immers verantwoord hoe in het kader van de beoordeling recht wordt gedaan aan de beginselen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid en de toepassing van het vereiste van verantwoorde zorg, zoals neergelegd in artikel 62 van Pro de Gnw, in het licht van het algemeen belang, waartoe dit vereiste is gesteld. Door in het besluit van 26 oktober 2010 te volstaan met het standpunt dat het Drogisterijcollege voldoet aan de voorwaarden die redelijkerwijs gesteld kunnen worden aan een instantie als bedoeld in de artikel 1, eerste lid, aanhef en onder qqq en rrr, van de Gnw, zonder dat standpunt nader te motiveren, heeft verweerder dat besluit niet op een deugdelijke motivering doen rusten. De beroepsgrond slaagt.
2.8 Eiseres heeft verder nog aangevoerd dat verweerder ten onrechte niet is ingegaan op het door eiseres in de bezwaarfase ingenomen standpunt dat de structuur van het Drogisterijcollege onvoldoende waarborgen biedt voor de onafhankelijkheid waarover een examenbevoegde organisatie dient te beschikken. Opleiden en examineren gaan bij het Drogisterijcollege hand in hand. Verweerder had dienen te onderzoeken of, gezien deze verwevenheid, sprake is van voldoende waarborgen om de onafhankelijkheid en objectiviteit van het Drogisterijcollege – en daarmee de kwaliteit van de examinering – te waarborgen. Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat een zekere verwevenheid tussen opleiding en exameninstantie niet hoeft te leiden tot een gebrek aan onafhankelijkheid. Bij de beoordeling van de aanvraag van Drogisterijcollege is verweerder tot de conclusie gekomen dat de onafhankelijkheid voldoende is gewaarborgd.
2.9 Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat op zichzelf enige verwevenheid tussen de opleidings- en examenbevoegde organisatie niet in de weg hoeft te staan aan een voldoende onafhankelijke exameninstantie. Echter verweerder heeft zijn standpunt dat hij tot de conclusie is gekomen dat de onafhankelijkheid van het Drogisterijcollege voldoende is gewaarborgd, niet nader gemotiveerd. Ook op dit punt ontbeert het bestreden besluit dus een deugdelijke motivering.
2.10 Het besluit is op meerdere onderdelen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a, eerste lid, van de Awb doet de rechtbank een tussenuitspraak als zij artikel 8:51a van de Awb toepast. De rechtbank ziet aanleiding om van deze bevoegdheid gebruik te maken. Verweerder wordt in de gelegenheid gesteld bovengenoemde gebreken in het bestreden besluit te herstellen. Dit herstellen kan hetzij bij aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, bij nieuw besluit op de aanvraag met intrekking van het thans bestreden besluit. De termijn waarbinnen verweerder het gebrek kan herstellen bepaalt de rechtbank op zes weken na verzending van deze tussenuitspraak.
Indien verweerder overgaat tot herstel van het gebrek, deelt hij de rechtbank zo spoedig mogelijk schriftelijk mee op welke wijze het gebrek is hersteld. Eiseres kan binnen drie weken na verzending van deze mededeling haar zienswijze over de wijze waarop het gebrek is hersteld naar voren brengen.
2.11 Indien verweerder verklaart geen gebruik te maken van de gelegenheid om het gebrek in het bestreden besluit te herstellen of de termijn die daarvoor is bepaald ongebruikt is verstreken, zal de behandeling van het beroep op de gewone wijze worden voortgezet.
2.12 De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep.
Beslissing
De rechtbank:
stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na verzending van deze uitspraak de gebreken te herstellen met inachtneming van hetgeen de rechtbank in deze uitspraak heeft overwogen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Deze uitspraak is gedaan door mr. M. ter Brugge, voorzitter, en mr. G.C. van Gelein Vitringa-Boudewijnse en mr. M. Stapels-Wolfrat, leden, in aanwezigheid van mr. M.L. Bressers, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 februari 2012.
De griffier: De voorzitter:
mr. M.L. Bressers mr. M. ter Brugge
afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak.