Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 319375 / KG ZA 12-72
Vonnis in kort geding van 2 maart 2012
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROMMANA ZORG B.V.,
voorheen h.o.d.n. MAXIMA ZORG B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MAXIMA ZORG B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen,
advocaat mr. J.P. de Man te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THUISZORG VAN ORANJE SERVICE B.V.,
tevens h.o.d.n. THUISZORG VAN ORANJE AMSTERDAM,
gevestigd te Amersfoort,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THUISZORG VAN ORANJE UTRECHT B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
gedaagden,
advocaat mr. D.Th.J. van der Klei te ‘s-Gravenhage.
Partijen zullen hierna Maxima c.s. en TVO c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling
- de pleitnota van Maxima c.s.
- de pleitnota van TVO c.s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. De beslissing luidt zoals hieronder is bepaald. Het onderstaande vormt hiervan de nadere schriftelijke uitwerking (die is opgemaakt op 12 maart 2012).
2. De feiten
2.1. Op 5 juli 2011 heeft eiseres sub 1 (in de overeenkomst aangeduid als “MZ”) met de besloten vennootschap in oprichting Thuiszorg van Oranje Service B.V. i.o. (de rechtsvoorgangster van gedaagde sub 1; in de overeenkomst aangeduid als “TVOA”) en gedaagde sub 2 (in de overeenkomst aangeduid als “TVO”) een samenwerkingsovereen-komst gesloten (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) die - voor zover relevant - luidt als volgt:
“(…)
Artikel 1 Opzet Pro Samenwerking
1.1 De Samenwerking is gericht op het uitvoeren van AWBZ natura gefinancierde thuiszorg in de stad Amsterdam en wel onder de naam Thuiszorg van Oranje Amsterdam (…)
(…)
1.6 (…)
De bedrijfsvoering zal door MZ met inachtneming van het Kwaliteitsysteem van TVO en overeenkomstig de voorschriften opgenomen in de overeenkomst tussen TVO en het Zorgkantoor worden uitgevoerd. MZ is door TVO over het Kwaliteitssysteem voldoende geïnformeerd (…).
1.7 MZ heeft inmiddels in het kader van de voorgenomen samenwerking een aantal aan Partijen bekende zorgcliënten overgedragen aan TVOA. MZ heeft verder haar zorgwerknemers overgedragen aan TVOA met terugwerkende kracht naar de toestand per 28 maart 2011.
(…)
1.11 TVO draagt in het kader van haar taken en verantwoordelijkheden binnen de Samenwerking het risico van (…) het voldoen aan de door het zorgkantoor opgelegde verplichtingen inzake urendeclaratie, voorschriften enz.
(…)
Artikel 3 ingangsdatum Pro, duur, beëindiging en wijziging
3.1 Deze overeenkomst gaat in per 12 mei 2011.
3.2 Deze overeenkomst wordt aangegaan voor onbepaalde tijd.
(…)
3.4 TVO kan de Overeenkomst met onmiddellijke ingang (…) ontbinden indien één of meerdere van de hierna genoemde feiten en/of omstandigheden zich voordoen:
(…)
G. In geval van grove nalatigheid en/of schuld in de nakoming van de Overeenkomst van MZ op grond waarvan naar het oordeel van TVO in redelijkheid niet langer van haar verlangd kan worden om de Overeenkomst voort te zetten;
(…)
Artikel 4 Vergoeding Pro, Winstverdeling
(…)
4.2 Het resultaat van de Samenwerking wordt als volgt bepaald:
A. Vergoeding Zorgkantoor op grond van de verkregen indicaties en gerealiseerde producties definitief vastgesteld door het Zorgkantoor over het verstreken boekjaar.
Min:
B. De zorgverleningskosten, zijnde de directe en indirecte kosten voor de zorgwerknemers in dienst van TVOA, die uitvoering geven aan de zorgverlening. (…)
A min B wordt hierna aangeduid met “Winst”.
4.3 Winstverdeling:
(I) TVOA deelt als eerste in de Winst. Het aandeel in de Winst voor TVOA bedraagt 10% van de vergoeding van het Zorgkantoor gedefinieerd onder artikel 4.2 onder A.
(II) Aan MZ komt het restant van de Winst op, zijnde de Winst na aftrek van het winstaandeel van TVOA.
4.4 Indien de Winst negatief is, wordt deze gedragen door MZ. Tevens dient MZ aan TVOA een vergoeding te betalen van 10% (tien procent) over de vergoeding van het Zorgkantoor.
4.5 Uiterlijk na 14 dagen na iedere periode van vier weken betaalt TVOA aan MZ de vergoeding uit die gelijk zijn aan de het te verwachten winstaandeel van MZ over de verstreken periode. Uiterlijk binnen 4 maanden na afloop van het kalenderjaar zullen Partijen tot een definitieve afrekening komen. (…)
(…)
4.7 MZ heeft tegenover TVO een zelfstandig recht op nakoming van de verplichtingen genoemd in artikel 4 lid 5 en Pro lid 6 van TVOA.
Artikel 5 Informatie Pro, Besluitvorming, Samenwerking, Volmacht
5.1 Partijen zullen elkaar tijdig en volledig informeren over zaken, die voor de Samenwerking van belang kunnen zijn.
5.2 Partijen voeren vanwege deze Samenwerking periodiek (telefonisch) overleg op basis van een vooraf bepaald planning en met een te hanteren vaste agenda-indeling. Partijen zijn gehouden tenminste een maal per twee maanden (telefonisch) te overleggen.
(…)”
2.2. Bij e-mail van 16 december 2011 heeft de raadsman van Maxima c.s. TVO c.s. gesommeerd om achterstallige winstaandelen aan Maxima c.s. over te maken.
2.3. Bij brief van 27 januari 2012 heeft TVO c.s. de samenwerkingsovereenkomst opgezegd.
3. Het geschil
3.1. Maxima c.s. vordert samengevat - dat de voorzieningenrechter TVO c.s.:
1. veroordeelt om aan Maxima c.s. een bedrag te betalen van € 130.110,-- aan winstaandelen over de periodes 13/2011, 1/2012 en 2/2012, vermeerderd met wettelijke handelsrente,
2. veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 43.307,-- aan winstaandeel over de periode 3/2012, vermeerderd met wettelijke handelsrente,
3. beveelt om de samenwerking voort te zetten, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
4. beveelt om - zolang de samenwerkingsovereenkomst niet is beëindigd - alle toekomstige winstaandelen tijdig te betalen, vermeerderd met wettelijke handelsrente,
5. beveelt om om de tafel te gaan zitten om problemen in de samenwerking te bespreken en zich in te spannen om daarvoor een oplossing te vinden, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
6. beveelt om bereikbaar te zijn voor Maxima c.s. als zij vragen heeft over de samenwerking en deze vragen binnen een redelijke termijn te beantwoorden, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
7. beveelt om - zolang de samenwerkingsovereenkomst niet is beëindigd - de verschuldigde lonen aan het zorgpersoneel van TVOA dat werkzaam is voor aan Maxima c.s. gelieerde zorgcliënten, tijdig te betalen, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
8. beveelt om - zolang de samenwerkingsovereenkomst niet is beëindigd - de payrollservice voor Maxima c.s. en de aan haar gelieerde zorgmedewerkers van TVOA te blijven verrichten en deze medewerkers tijdig te betalen, op straffe van verbeurte van een dwangsom,
9. beveelt om - indien Maxima c.s. op een bepaald tijdstip besluit om alsnog mee te werken aan beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst - mee te werken aan de feitelijke overgang of overdracht van zorgmedewerkers en zorgcliënten aan Maxima c.s., op straffe van verbeurte van een dwangsom,
10. veroordeelt in de kosten van het geding.
3.2. TVO c.s. voert verweer.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
Bezwaren tegen overlegging producties
4.1. Partijen hebben over en weer bezwaar gemaakt tegen de overlegging van de producties die aan de voorzieningenrechter zijn gezonden.
Volgens Maxima c.s. zijn de producties door TVO c.s. te laat toegezonden (net iets meer dan 24 uur voor de zitting) alsmede zijn deze zodanig van omvang dat de producties buiten beschouwing dienen te blijven.
Volgens TVO c.s. heeft zij de producties van Maxima pas op 20 februari 2012 (drie dagen vóór de zitting) ontvangen en dienen die producties - als te laat in het geding gebracht - niet in aanmerking te worden genomen.
4.2. De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting beslist om de producties van beide zijden toe te laten, met dien verstande dat voor de producties van TVO c.s. geldt:
- dat zij eventuele relevante producties uitdrukkelijk bij de behandeling van haar verweer dient te betrekken en
- dat indien Maxima op producties van TVO c.s. wil reageren, zij dat ter zitting moet aangeven, waarna aan haar gelegenheid kan worden geboden om deze producties te bestuderen en daarop te reageren.
4.3. Aan voormelde beslissing ligt ten grondslag dat aan beide partijen verwijten te maken zijn met betrekking tot het - in een laat stadium - in het geding brengen van een aanzienlijke hoeveelheid producties. De voorzieningenrechter overweegt daartoe als volgt.
4.4. Maxima heeft in strijd met artikel 3.3 van het Procesreglement kort geding de concept-dagvaarding niet twee dagen na ontvangst van de dagbepaling aan TVO c.s. gezonden. Gelet hierop en op de wijze van betekening van de dagvaarding (per post omdat kennelijk een brievenbus ontbrak) heeft de voorzieningenrechter geen aanleiding om te veronderstellen dat TVO c.s. eerder heeft kunnen kennisnemen van de inleidende dagvaarding dan het moment dat zij heeft gesteld, namelijk op donderdagmiddag 16 februari 2012. Dit betekent dat er ook geen aanleiding is om te veronderstellen dat TVO c.s. reeds eerder een aanvang heeft kunnen maken met het verzamelen van de stukken die zij in het kader van de onderhavige procedure als producties zou willen overleggen. Evenmin is er aanleiding om te veronderstellen dat TVO c.s. de aanzienlijke hoeveelheid producties van Maxima c.s. (23) eerder dan (zoals TVO c.s. stelt) maandagochtend 20 februari 2012 heeft ontvangen. Maxima c.s. heeft daarmee weliswaar haar eigen producties tijdig ingediend, maar daarmee heeft zij - gelet op de hoeveelheid producties aan haar zijde - wel aanleiding gegeven voor vertraging in de overlegging van producties door TVO c.s. in antwoord op deze producties. Dit betekent dat Maxima c.s. het in belangrijke mate aan zichzelf te wijten heeft dat TVO c.s. haar producties laat in het geding heeft gebracht.
4.5. Anderzijds had TVO c.s. haar producties ook in twee delen kunnen overleggen (één deel als antwoord op de dagvaarding en één deel als antwoord op de producties van Maxima c.s.) en daarmee niet hoeven te wachten tot 24 uur vóór de zitting.
4.6. Voorts is van belang dat tussen partijen vaststaat dat de inhoud van het overgrote deel van de producties van Maxima c.s. en TVO c.s. aan de wederpartij bekend is.
4.7. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter verzet de goede procesorde zich - gelet op het voorgaande en de gelegenheid die Maxima c.s. heeft gehad om zich ter zitting te buigen over en zich uit te laten over de producties - niet tegen overlegging door beide partijen van de door hen toegezonden producties. De bezwaren van partijen tegen overlegging van de producties zijn om die reden ter zitting afgewezen.
4.8. Partijen hebben vervolgens tijdens de behandeling van het kort geding beroep gedaan op producties die zij niet eerder aan de voorzieningenrechter en aan de wederpartij hebben toegezonden. Partijen hebben over en weer bezwaar gemaakt tegen overlegging van die producties. De voorzieningenrechter heeft vervolgens ter terechtzitting geoordeeld dat het beroep op die producties te laat is gedaan, zodat het in een strijd is met de eisen van een goede procesorde om die producties alsnog te overleggen.
Niet-ontvankelijkheid
4.9. Als meest verstrekkend verweer heeft TVO c.s. aangevoerd dat eiseres sub 2 niet ontvankelijk is in haar vorderingen, omdat deze eisende partij geen partij is bij de samenwerkingsovereenkomst waarop de vorderingen zijn gebaseerd. Voorts stelt zij dat Maxima c.s. niet ontvankelijk is in de tegen gedaagde sub 2 ingestelde vorderingen, omdat de verplichtingen waarop Maxima c.s. zich beroept, geen verplichtingen zijn van gedaagde sub 2, maar van gedaagde sub 1.
4.10. Ter terechtzitting is namens Maxima c.s. aangegeven dat eiseres sub 2 inderdaad geen contractspartij bij de samenwerkingsovereenkomst is en dat zij slechts zekerheidshalve als eisende partij optreedt. De voorzieningenrechter constateert dat de vorderingen van Maxima c.s. hun grondslag vinden in de samenwerkingsovereenkomst, zodat eiseres sub 2, nu tussen partijen niet (meer) in geschil is dat zij geen partij bij de samenwerkings-overeenkomst is, niet-ontvankelijk in haar vorderingen dient te worden verklaard. In het navolgende zullen derhalve alleen de vorderingen van eiseres sub 1, hierna te noemen: Maxima, worden beoordeeld.
4.11. Ten aanzien van de vorderingen tegen gedaagde sub 2 (hierna: TVO) overweegt de voorzieningenrechter dat deze gedaagde wel partij bij de samenwerkingsovereenkomst is zodat in beginsel - tenzij dat bij een specifieke bepaling anders is - ook op deze partij de verplichtingen rusten die in de samenwerkingsovereenkomst zijn opgenomen. Dat geldt in het bijzonder ook voor de verplichting tot uitbetaling van de vergoeding voor het te verwachten winstaandeel (artikel 4.5 van de samenwerkingsovereenkomst), nu in artikel 4.7 expliciet is bepaald dat Maxima tegenover TVO een zelfstandig recht heeft op nakoming van die verplichting. Maxima is derhalve wel ontvankelijk in haar vorderingen tegen TVO.
Spoedeisend belang
4.12. TVO c.s. heeft betwist dat Maxima (nog) een spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft, omdat de vorderingen zijn gebaseerd op de samenwerkingsovereenkomst die inmiddels (bij brief van 27 januari 2012) is opgezegd.
4.13. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Maxima in ieder geval voldoende spoedeisend belang bij haar vordering tot betaling van het aan haar toekomende winstaandeel, omdat aannemelijk is dat zij voor de betaling van haar kantoorpersoneel afhankelijk is van de (tijdige) betaling door TVO c.s. van dat winstaandeel.
4.14. Voor zover de vorderingen betrekking hebben op de voortzetting van de samenwerking (waaronder de vordering tot betaling van het verschuldigde loon aan zorgpersoneel van gedaagde sub 1 (hierna: TVOA)), staat een spoedeisend belang daarbij niet bij voorbaat vast, omdat dat belang afhankelijk is van een oordeel over de rechtsgeldigheid van de door TVO c.s. gedane opzegging van de samenwerkingsovereen-komst. Daarover zal hierna worden geoordeeld.
4.15. Maxima heeft onvoldoende spoedeisend belang bij de vordering tot medewerking aan de feitelijke overgang of overdracht van zorgmedewerkers en zorgcliënten naar Maxima, omdat die vordering afhankelijk is gesteld van het vervullen van de voorwaarde dat Maxima op een bepaald tijdstip besluit om alsnog mee te werken aan een beëindiging van de samenwerkingsovereenkomst. Gelet op het feit dat Maxima blijkens het ter zitting verhandelde nog steeds voortzetting van de samenwerkingsovereenkomst nastreeft, is een dergelijke voorwaarde zodanig toekomstig dat deze vordering wegens het ontbreken van spoedeisend belang dient te worden afgewezen.
Winstaandeel
4.16. Voor toewijzing van een vordering tot betaling van een geldsom in kort geding is slechts dan aanleiding, indien het bestaan (en de omvang) van de vordering in hoge mate aannemelijk is, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling - bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
4.17. Maxima heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat TVO c.s. op grond van artikel 4.5 van de samenwerkingsovereenkomst gehouden is om periodiek een vergoeding te betalen aan Maxima die gelijk is aan het te verwachten winstaandeel over de verstreken periode. Volgens Maxima bedraagt deze vergoeding € 43.307,-- per vier weken.
4.18. TVO c.s. heeft zich in de kern tegen deze vordering verweerd met de stelling dat op basis van een door haar uitgevoerd onderzoek naar de naleving van de geldende voorschriften door Maxima de winstverwachting, en daarmee het aandeel van Maxima in de winst, over de verstreken periode zodanig moet worden bijgesteld, dat Maxima niet alleen geen recht heeft op aanvullende periodieke vergoedingen, maar dat er zelfs een terugvordering dient plaats te vinden tot een bedrag van € 157.328,--. Volgens TVO c.s. heeft Maxima derhalve geen aanspraak op uitbetaling van aanvullende periodieke vergoedingen wegens te verwachten winstaandeel.
4.19. Op grond van artikelen 4.5 en 4.7 van de samenwerkingsovereenkomst dient TVO c.s. periodiek aan Maxima een vergoeding te betalen die gelijk is aan het te verwachten winstaandeel over de verstreken periode. Uiterlijk vier maanden na afloop van een kalenderjaar moeten partijen vervolgens komen tot een definitieve afrekening. In artikel 4.2 is aangegeven hoe de ‘winst’ moet worden bepaald, namelijk aan de hand van het verschil tussen de vergoeding die door het Zorgkantoor definitief wordt vastgesteld op basis van ‘verkregen indicaties en gerealiseerde producties’, en de directe en indirecte zorgverleningskosten. De daaruit volgende winst wordt vervolgens in die zin verdeeld, dat TVOA 10% van de door het Zorgkantoor vastgestelde vergoeding krijgt, en Maxima het restant daarvan (artikel 4.3).
Uit dit tussen partijen overeengekomen systeem volgt dat de vergoedingen die periodiek aan Maxima dienen te worden betaald, afhankelijk zijn van een inschatting van de vergoeding die het Zorgkantoor uiteindelijk definitief zal vaststellen. Indien na verloop van tijd blijkt dat die inschatting bijstelling behoeft, kan dit - gelet op de werking van voormeld systeem - leiden tot tussentijdse aanpassing van de vergoeding die aan Maxima periodiek verschuldigd is.
4.20. TVO c.s. stelt zich op het standpunt dat er aanleiding is om te veronderstellen dat het Zorgkantoor over de verstreken periode een lagere vergoeding zal vaststellen dan waarvan partijen eerder bij het berekenen van het door Maxima genoemde bedrag van
€ 43.307,-- zijn uitgegaan. Volgens haar blijkt uit een door haar uitgevoerd onderzoek dat Maxima op grove wijze tekortgeschoten is in de nakoming van de geldende declaratie- en zorgverleningsvoorschriften. Het verslag van dit onderzoek (d.d. 17 februari 2012) heeft zij overgelegd als productie II-40. Volgens het onderzoeksverslag zou de zorgverlening en het declaratiegedrag door Maxima aan de volgende normen moeten voldoen:
- gedeclareerde uren moeten verantwoord worden middels een door de cliënt en de medewerker getekend urenbriefje;
- de zorgmap moet goed worden onderhouden en bij de cliënt aanwezig zijn;
- elke cliënt die zorg ontvangt, moet een getekende zorgovereenkomst hebben;
- zorgverleners met een lager diploma dan minimaal vereist is, mogen geen zorgacties uitvoeren.
In het onderzoeksverslag zijn de volgende tekortkomingen vermeld:
- het aantal gewerkte uren dat is opgenomen in de salarisspecificaties van de aan Maxima gerelateerde zorgmedewerkers, komt in 13 gevallen niet (exact) overeen met het aantal door Maxima gedeclareerde uren;
- op alle 17 door TVO c.s. bezochte adressen van aan Maxima gerelateerde zorgcliënten was geen goedgekeurde zorgmap aanwezig;
- 12 van de 70 zorgcliënten van Maxima hebben geen zorgovereenkomst getekend;
- 7 zorgmedewerkers hebben in de betreffende periode zonder geldig diploma gewerkt;
- met betrekking tot 12 zorgmappen zijn drie tekortkomingen geconstateerd, die bestaan uit het niet tijdig leveren van de mappen aan TVO c.s., het wekelijks in plaats van dagelijks rapporteren en het ontbreken van evaluaties.
4.21. In artikel 1.6 van de samenwerkingsovereenkomst is bepaald dat de bedrijfsvoering van Maxima moet worden verricht met inachtneming van het kwaliteitssysteem van TVO c.s. en overeenkomstig de voorschriften die zijn opgenomen in de overeenkomst tussen TVO c.s. en het Zorgkantoor. Maxima verklaart in die bepaling voorts dat zij over het kwaliteitssysteem van TVO c.s. voldoende is geïnformeerd. TVO c.s. draagt het risico van het voldoen aan de door het Zorgkantoor opgelegde verplichtingen inzake urendeclaratie, voorschriften e.d. (artikel 1.11). Hoewel TVO c.s. haar overeenkomst met het Zorgkantoor niet heeft overgelegd mag er in het kader van dit kort geding - gelet op de inhoud van voormelde bepalingen en het ontbreken van een voldoende gemotiveerde betwisting van de inhoud van bovenstaande normen door Maxima - vanuit gegaan worden dat het voldoen aan voormelde normen van belang is voor de uiteindelijke beslissing door het Zorgkantoor over de rechtmatigheid van de verleende zorg en daarmee tevens voor de vaststelling van de definitieve vergoeding over het verstreken boekjaar. Daarvan zal derhalve in het navolgende worden uitgegaan.
4.22. Ter zitting heeft Maxima diverse opmerkingen gemaakt over de door TVO c.s. in haar onderzoek geconstateerde schendingen van voormelde normen.
Voor zover Maxima zich op het standpunt stelt dat het onderzoek en het onderzoeksverslag te laat (namelijk pas bij de overlegging daarvan als productie) ter kennis van Maxima is gebracht, overweegt de voorzieningenrechter dat zij ter zitting in de gelegenheid is gesteld (en daarvan ook ruimschoots gebruik heeft gemaakt) om inhoudelijk op het verslag te reageren. Voor zover zij meent dat zij desondanks benadeeld is in haar mogelijkheden om zich tegen het onderzoeksverslag te verweren, stelt de voorzieningenrechter voorop dat het onderzoek door TVO c.s. kennelijk in januari/februari 2012 is verricht en het onderzoeksverslag - blijkens de datum van 17 februari 2012 - kennelijk pas kort vóór de zitting gereed is gekomen. Voorts geldt onder verwijzing naar het onder 4.4 overwogene dat Maxima het in belangrijke mate aan zichzelf te wijten heeft dat het onderzoeksverslag pas in een laat stadium is overgelegd. Niet alleen heeft zij TVO c.s. pas laat op de hoogte gebracht van de inhoud van de concept-dagvaarding en de door haar te overleggen producties, maar zij heeft tevens aangedrongen op het laten doorgaan van de onderhavige zitting, terwijl zij ook (overeenkomstig het verzoek van TVO c.s.) had kunnen kiezen voor het aanhouden daarvan, hetgeen haar een ruimere gelegenheid zou hebben gegeven om het onderzoeksverslag te bestuderen. Die handelwijze dient voor rekening van Maxima te komen, zodat het verslag van het onderzoek, dat ter zitting uitgebreid aan de orde is geweest, volledig bij de beoordeling zal worden betrokken.
4.23. De voorzieningenrechter is van oordeel dat - gelet op hetgeen Maxima daarover heeft aangevoerd - er bij het verslag van het onderzoek enkele kanttekeningen zijn te plaatsen:
- een verklaring voor het verschil tussen de in de salarisspecificaties opgenomen uren en de gedeclareerde uren kan zijn dat in de gedeclareerde uren geen uren zijn opgenomen die slechts indirect met de verleende zorg te maken hebben, zoals kantooruren van de zorgmedewerkers;
- niet kan worden uitgesloten dat het verweer van Maxima ten aanzien van de inhoud van de zorgmappen en de zorgovereenkomsten (dat deze wel volledig ingevuld aanwezig waren) juist is, maar voor het vaststellen daarvan is nadere bewijslevering vereist, waarvoor in het kader van een kort geding geen plaats is,
- evenmin kan worden uitgesloten dat, zoals Maxima stelt, 6 van de medewerkers die volgens het onderzoek niet over de vereiste diploma's beschikken, wel over diploma’s beschikken of wel reeds aangemeld waren voor een cursus. Ook daarvoor geldt dat daarvoor nadere bewijslevering vereist is waarvoor het kort geding geen mogelijkheid biedt. Overigens moet hierbij wel worden opgemerkt dat uit een vergelijking van de namen van de betreffende zes medewerkers met de als productie II-42 door TVO c.s. overgelegde lijst met aanmeldingen niet blijkt dat alle zes personen zich voor de cursus bij het LOCT hebben aangemeld.
4.24. Gelet op het voorgaande zijn er bij het onderzoek van TVO c.s. weliswaar enkele kanttekeningen te plaatsen, maar dat is vooralsnog, in het kader van dit kort geding, onvoldoende om te twijfelen aan de juistheid van het door TVO c.s. verrichte onderzoek en de in dat kader gedane bevindingen.
4.25. Ook indien uiteindelijk in een bodemprocedure slechts een deel van de door TVO c.s. gestelde normschendingen zou komen vast te staan, is aannemelijk dat het Zorgkantoor een deel van de geleverde zorg niet declarabel zal oordelen en de definitieve vergoeding aanzienlijk lager zal vaststellen dan waarvan partijen zijn uitgegaan. In een dergelijk geval is niet uit te sluiten dat de uiteindelijke tussen partijen te verdelen winst zodanig lager uitvalt dat Maxima geen hogere vergoeding toekomt dan reeds aan haar is uitgekeerd. Volgens de als productie II-44 overgelegde berekening van de accountant van TVO c.s. zou het zelfs zo kunnen zijn dat niet alleen de reeds verstrekte vergoedingen over 2011 door Maxima moeten worden terugbetaald maar dat TVO c.s. daarnaast een vordering tot terugbetaling heeft voor een aanzienlijk bedrag.
4.26. Het voorgaande betekent dat niet met de vereiste hoge mate van zekerheid is komen vast te staan dat Maxima jegens TVO c.s. recht heeft op uitkering van een aanvullende vergoeding wegens te verwachten winstaandeel. Voor zover de vordering strekt tot betaling van een dergelijke vergoeding (voor het verleden en voor de toekomst) moet deze derhalve worden afgewezen.
Opzegging
4.27. Vaststaat tussen partijen dat TVO c.s. de samenwerkingsovereenkomst bij brief van 27 januari 2012 (productie 11 van Maxima) met onmiddellijke ingang heeft opgezegd en dat deze opzegging is gegrond op het bepaalde in artikel 3.4 sub G van de samenwerkings-overeenkomst, inhoudende dat er sprake is van grove nalatigheid en/of schuld in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst door Maxima.
4.28. De voorzieningenrechter stelt voorop dat hij in het kader van dit kort geding slechts in beperkte mate in staat is de rechtmatigheid van de opzegging van de samenwerkings-overeenkomst te beoordelen. Door de late indiening van het verslag van het onderzoek van TVO c.s. en het daarop gevolgde debat tussen partijen valt niet met voldoende mate van zekerheid te voorspellen of er, en zo ja welke normschendingen uiteindelijk zullen komen vast te staan en of deze normschendingen uiteindelijk de kwalificatie ‘grove nalatigheid‘ of ‘grove schuld’ rechtvaardigen. De voorzieningenrechter is wel van oordeel dat als de normschendingen die in het verslag zijn vermeld, grotendeels komen vast te staan, die schendingen de conclusie kunnen rechtvaardigen van grove nalatigheid of grove schuld aan de zijde van Maxima. Dit volgt niet alleen uit de aard van de geconstateerde normschendingen, maar tevens uit de grote omvang van het bedrag dat volgens de accountant van TVO c.s. in een dergelijk geval van Maxima moet worden teruggevorderd
(€ 157.328,--).
4.29. Voor nadere bewijslevering op het punt van het al dan niet bestaan van de normschendingen is - zoals gezegd - in een kort geding geen plaats. De voorzieningenrechter kan zijn oordeel dan ook alleen baseren op een zeer voorlopige inschatting van hetgeen op basis van het verslag zou kunnen komen vast te staan.
4.30. Op basis van het ter zitting verhandelde is er voor de voorzieningenrechter onvoldoende aanleiding om de juistheid van de meeste bevindingen van het door TVO c.s. uitgevoerde onderzoek in twijfel te trekken. Het verslag bevat met name feitelijke constateringen over de aanwezigheid van bepaalde documenten bij de zorgcliënten. Buiten het geval van bedrog van de zijde van de onderzoekers is niet aannemelijk dat alle constateringen in alle gevallen op onjuistheden berusten. De onder 4.23 weergegeven kanttekeningen werpen onvoldoende gewicht in de schaal om de onderzoeksresultaten in twijfel te trekken.
4.31. Op basis van de huidige stand van zaken kan voorshands dan ook niet geoordeeld worden dat het verwijt van TVO c.s. van grove schuld of nalatigheid aan de zijde van Maxima ongefundeerd is en dat daarom de opzegging niet rechtsgeldig moet worden geoordeeld. Zoals gezegd zou dit oordeel anders kunnen uitvallen indien bewijslevering zou plaatsvinden, maar daarvoor is in kort geding geen plaats.
Proceskosten
4.32. Maxima c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TVO c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 3.621,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal € 4.437,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. verklaart eiseres sub 2 niet-ontvankelijk in haar vorderingen,
5.2. wijst de vorderingen voor het overige af,
5.3. veroordeelt Maxima c.s. in de proceskosten, aan de zijde van TVO c.s. tot op heden begroot op € 4.437,00,
5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W. Frieling en in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2012.?