Uitspraak
RECHTBANK UTRECHT
Sector bestuursrecht
zaaknummer: SBR 09/3328
uitspraak van de meervoudige kamer van 9 juli 2012 in de zaak tussen
[eiser], te [woonplaats], eiser
(gemachtigde: R.J. Shamier, werkzaam bij FNV Zelfstandigen Bouw te Woerden),
en
de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), verweerder
(gemachtigde: mr. B.R.H. Barendregt).
Procesverloop
Bij besluit van 5 februari 2009 heeft verweerder de uitkering van eiser ingevolge de Werkloosheidswet (WW) met ingang van 3 januari 2005 herzien en een bedrag van
€ 16.429,97 bruto aan onverschuldigd betaalde WW-uitkering over de periode
3 januari 2005 tot en met 4 juni 2006 van eiser teruggevorderd.
Bij besluit van 9 maart 2011 heeft verweerder eiser een boete van € 1.650,- opgelegd wegens het schenden van de mededelingsverplichting.
Bij besluit van 14 oktober 2009 heeft verweerder de bezwaren van eiser tegen de besluiten van 5 februari 2009 en 9 maart 2009 ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.
Naar aanleiding van een herbeoordeling door de zogeheten toetsingscommissie ZZP (de commissie Vreeman) heeft verweerder op 18 januari 2011 een nieuw besluit op bezwaar genomen. Verweerder heeft daarbij eisers bezwaren tegen de terugvordering alsnog gegrond verklaard, de terugvordering verlaagd tot een bedrag van € 12.092,60 bruto en de boete verlaagd tot een bedrag van € 1.210,-.
De rechtbank heeft eisers beroep tegen het besluit van 14 oktober 2009, onder toepassing van artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in samenhang bezien met artikel 6:18 van Pro de Awb, mede gericht geacht tegen het besluit van 18 januari 2011.
Bij brief van 7 september 2011 heeft eiser de rechtbank desgevraagd meegedeeld dat hij gebruik wenst te maken van de mogelijkheid tot raadpleging van de zogeheten commissie Asscher-Vonk (hierna: de Bezwaaradviescommissie ZZP). Deze commissie heeft eiser op 17 november 2011 gehoord en op 4 januari 2012 aan verweerder geadviseerd de herziening, terugvordering en boete te handhaven. Verweerder heeft dit advies gevolgd.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2012. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde voornoemd.
Overwegingen
Ten aanzien van het beroep tegen het besluit van 14 oktober 2009
1. De rechtbank stelt vast dat verweerder het bij het besluit op bezwaar van 14 oktober 2009 ingenomen standpunt niet langer handhaaft. Nu eiser heeft verzocht om schadevergoeding en eiser om die reden nog belang heeft bij de beoordeling van zijn beroep gericht tegen het besluit van 14 oktober 2009, dient het beroep van eiser gegrond verklaard te worden. Het besluit van 14 oktober 2009 komt derhalve voor vernietiging in aanmerking.
Ter zitting heeft eiser desgevraagd toegelicht dat hij in verband met de tijd die hij aan deze zaak heeft besteed, financiële schade heeft geleden. Eiser heeft deze schade echter niet met concrete gegevens onderbouwd, zodat het verzoek om schadevergoeding moet worden afgewezen.
2. De rechtbank ziet wel aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op
€ 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1).
Ten aanzien van het beroep tegen het besluit van 18 januari 2011
3. De rechtbank neemt de volgende, door partijen niet betwiste, feiten als vaststaand aan.
Eiser is met ingang van 24 maart 2003 in aanmerking gebracht voor een WW-uitkering op basis van 39,69 arbeidsuren per week. Eiser is op 3 januari 2005 gestart met zijn eigen schilders- en onderhoudsbedrijf. In dat kader heeft verweerder aan eiser met ingang van
24 januari 2005 een oriëntatieperiode van drie maanden toegekend. Met ingang van 4 april 2005 is de WW-uitkering van eiser voor 10 uur beëindigd, omdat eiser voor deze uren het werknemerschap heeft verloren. Per 5 juni 2006 is de WW-uitkering van eiser geheel beëindigd.
4. In het kader van het project “Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering” heeft verweerder zijn bestanden vergeleken met die van de belastingdienst. Omdat eiser bij de belastingdienst over de jaren 2005 en 2006 zelfstandigenaftrek heeft geclaimd en toegekend heeft gekregen, heeft verweerder nader onderzoek verricht naar de uren die eiser als zelfstandige heeft gewerkt. Uit het rapport van verweerders fraude-inspecteur [fraude-inspecteur] van 26 januari 2009 blijkt dat eiser niet alle directe en indirecte uren die hij als zelfstandige heeft verricht, op zijn werkbriefjes heeft verantwoord. Op basis van dit rapport heeft verweerder zijn besluit van 5 februari 2009 genomen, waarbij aan eiser is meegedeeld dat zijn WW-uitkering met ingang van 3 januari 2005 wordt herzien en een bedrag van
€ 16.429,97 bruto aan onverschuldigd betaalde WW-uitkering over de periode 3 januari 2005 tot en met 4 juni 2006 van hem wordt teruggevorderd. Tevens heeft verweerder eiser bij besluit van 9 maart 2011 een boete opgelegd van € 1.650,- wegens het schenden van de mededelingsverplichting.
5. Uit een onderzoek van de Nationale ombudsman naar de handhaving door het Uwv in het project “Samenloop zelfstandigenaftrek en WW-uitkering” is gebleken dat in een aantal gevallen de informatievoorziening aan zelfstandigen gebrekkig of onjuist is geweest. Op instigatie van de Tweede Kamer der Staten-Generaal en de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in maart 2010 het zogenoemde project herbeoordeling ZZP-dossiers gestart. In dat kader is op 16 juli 2010 een Handleiding opgesteld met als bijlage toetsingscriteria die worden gehanteerd bij de herbeoordeling van eerder ten aanzien van ZZP-ers genomen besluiten tot herziening, terug- en invordering van WW-uitkering en tot het opleggen van een boete (bijlage bij Kamerstukken II, 32500-XV, nr. 5, hierna: Handleiding). De handleiding bevat een aantal algemene regels op grond waarvan verweerder in het kader van de WW genomen besluiten ten gunste van belanghebbende corrigeert. Welke groepen van personen voor herbeoordeling met toepassing van die regels in aanmerking komen, is in de bijlage van de handleiding omschreven.
6. Voor eiser heeft de herbeoordeling door de zogenoemde toetsingscommissie ZZP geleid tot het besluit van 18 januari 2011. In dit besluit heeft verweerder geconcludeerd dat eiser voldoende is geïnformeerd over de verplichting om de productieve uren en acquisitie-uren op de werkbriefjes te verantwoorden, zodat er geen aanleiding bestaat het besluit ten aanzien van deze uren te herzien. Ten aanzien van het opgeven van administratie-uren, reisuren en overige uren heeft verweerder geconcludeerd dat niet is gebleken van een deugdelijke informatie hieromtrent, zodat eisers verzoek om herziening inzake deze uren moet worden toegewezen, hetgeen heeft geleid tot een verlaging van de terugvordering tot een bedrag van € 12.092,60 en een verlaging van de boete tot een bedrag van € 1.210,-. Eiser heeft kenbaar gemaakt zich ook met dit besluit niet te kunnen verenigen.
7. Naar aanleiding van de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) van 15 maart 2011 (LJN BP7501), waarin de CRvB heeft overwogen dat in zaken als deze betrokkene in de gelegenheid moet worden gesteld aan te geven of hij een advies van de Bezwaaradviescommissie ZZP wenst. Eiser heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Verweerder heeft vervolgens het advies van deze commissie, inhoudende handhaving van de herziening, terugvordering en boete, opgevolgd.
8. Op grond van artikel 8, eerste lid, van de WW, behoudt een persoon wiens dienstbetrekking is geëindigd, de hoedanigheid van werknemer, voor zover hij geen werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij op grond van deze wet niet als werknemer wordt beschouwd
9. Op grond van artikel 20, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW eindigt het recht op uitkering voor zover de werknemer zijn hoedanigheid van werknemer verliest. In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat het recht op uitkering eindigt voor de werknemer op wie het eerste lid, onderdeel a, van toepassing is, terzake van het aantal uren dat hij werkzaamheden verricht uit hoofde waarvan hij niet als werknemer in de zin van deze wet wordt beschouwd.
Op grond van artikel 22a, eerste lid, aanhef en onder a, van de WW, voor zover hier van belang, herziet het Uwv een besluit tot toekenning van uitkering indien het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting op grond van artikel 25 heeft Pro geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van uitkering. Het tweede lid van dit artikel bepaalt dat het Uwv, indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn, kan besluiten geheel of gedeeltelijk van herziening of intrekking af te zien.
In artikel 25 van Pro de WW is bepaald dat de werknemer verplicht is aan het Uwv op zijn verzoek of onverwijld uit eigen beweging alle feiten en omstandigheden mede te delen, waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op uitkering, het geldend maken van het recht op uitkering, de hoogte of de duur van de uitkering, of op het bedrag van de uitkering dat aan de werknemer wordt betaald.
10. Volgens vaste jurisprudentie van de CRvB, zoals onder meer verwoord in de uitspraak van 2 januari 2008, LJN BC1480, ziet de verplichting tot het opgeven van de aan werkzaamheden als zelfstandige bestede uren niet slechts op de declarabele uren, maar op alle uren die worden besteed aan activiteiten die direct verband houden met werkzaamheden als zelfstandige. Daartoe behoren ook acquisitie, scholing, onderhoud van apparatuur, administratie en dergelijke.
11. De rechtbank stelt voorop dat eiser uitsluitend nog wordt verweten dat hij geen melding heeft gemaakt van de productieve uren en de uren die hij heeft besteed aan acquisitie.
12. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat er geen deugdelijke voorlichting is geweest van de zijde van verweerder in de periode dat hij zich oriënteerde om voor zich zelf te beginnen. In géén van de door hem ontvangen folders is duidelijk gemaakt dat ook de niet- declarabele uren, waaronder de aquisitie-uren, en de uren die in de avond en in het weekend worden verricht, moesten worden opgegeven op de daarvoor bestemde werkbriefjes. Eiser betwist dat tijdens het gesprek op 18 augustus 2004 door re-integratiecoach [re-integratiecoach] (hierna: [re-integratiecoach]) niet is verteld wat het verschil is tussen productieve en niet-productieve uren. Eiser heeft het gespreksverslag niet ondertekend. Ook uit de brief van [re-integratiecoach] van
9 februari 2006 kan niet worden afgeleid dat met eiser is gesproken over het verantwoorden van niet-productieve uren. De re-integratiecoach heeft uitsluitend met eiser afgesproken dat hij de door hem feitelijke gewerkte uren ongewijzigd vermeldt op de betreffende werkbriefjes.
Verder heeft eiser aangevoerd dat hij niet vanaf april 2005, maar al vanaf januari 2005 de gewerkte uren als zelfstandige op de werkbriefjes heeft ingevuld.
13. De rechtbank acht het standpunt van eiser niet juist dat hij door verweerder niet is geïnformeerd over de verplichting dat hij de ook de acquisitie-uren moest verantwoorden op de werkbriefjes. De rechtbank overweegt daartoe dat, zelfs al zou eiser door re-integratiecoach [re-integratiecoach] niet of onvoldoende op deze verplichting zijn gewezen, uit de aan eiser verstrekte folder “Kan ik voor mij zelf beginnen” en uit het besluit van
26 januari 2005 betreffende het toekennen van de oriëntatieperiode onomstotelijk blijkt dat eiser op deze verplichting is gewezen. In de folder en in de brief staat vermeld dat het binnenhalen van opdrachten (acquisitie) buiten de oriëntatieperiode valt en dat die activiteit gevolgen kan hebben voor eisers uitkering. Gelet op deze informatie, waarvan door eiser overigens niet is betwist dat hij deze heeft ontvangen, kon het eiser redelijkerwijs duidelijk zijn dat ook de uren die eiser besteedde aan acquisitie, van belang waren voor het recht op WW-uitkering.
14. Ook ten aanzien van de het verantwoorden van de productieve uren is eiser naar het oordeel van de rechtbank afdoende geïnformeerd middels de inhoud van de aan eiser verstrekt folder ” Hoe zit het met de WW” en de eerder genoemde folder “Kan ik voor mezelf beginnen”. Ten aanzien van het betoog van eiser dat verweerder hem niet heeft geïnformeerd over de verplichting om de uren die hij als zelfstandige in de avonden en in het weekeind heeft gewerkt op de werkbriefjes te vermelden, overweegt de rechtbank dat op de werkbriefjes ook de mogelijkheid wordt geboden om op zaterdag en zondag verrichte werkzaamheden te vermelden en dat eiser hieruit derhalve had kunnen afleiden dat deze uren relevant waren voor zijn recht op uitkering. Verder stelt de rechtbank vast dat op de werkbriefjes geen onderscheid wordt gemaakt tussen uren overdag en in de avond. Bij twijfel of de in de avond gewerkte uren ook moesten worden verantwoord op het werkbriefjes, had het op de weg van eiser gelegen hierover bij verweerder informatie in te winnen.
15. De stelling van eiser dat hij al met ingang van (de eerste week) van januari 2005 de gewerkte uren op zijn werkbriefjes heeft opgegeven, heeft eiser niet aannemelijk gemaakt. Uit de door verweerder ter zitting getoonde originele werkbriefjes over de maanden januari 2005 tot en met april 2005 blijkt dat eiser eerst met ingang van 4 april 2005 melding heeft gemaakt van de uren die hij als zelfstandige heeft verricht. Het betoog van eiser dat de achterkanten van de werkbriefjes niet goed zijn gekopieerd en dat daar om die reden geen gewerkte uren staan vermeld, is dan ook onjuist.
16. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiser zijn inlichtingenplicht heeft geschonden en dat verweerder om die reden de WW-uitkering van eiser vanaf
3 januari 2005 terecht heeft herzien. De rechtbank is in dit geval niet gebleken van een dringende reden als bedoeld in artikel 22a, tweede lid, van de WW, op grond waarvan verweerder in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten om niet geheel of gedeeltelijk van de herziening en intrekking af te zien.
Ten aanzien van de terugvordering
17. Op grond van artikel 36, eerste lid, van de WW wordt de uitkering die als gevolg van een besluit als bedoeld in artikel 22a of 27 onverschuldigd is betaald, alsmede hetgeen anderszins onverschuldigd is betaald, door het Uwv van de betrokken werknemer teruggevorderd. Het vierde lid van dit artikel bepaalt dat het Uwv, indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn, kan besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien.
18. Eiser beroept zich op de dringende reden, omdat de terugvordering voor hem als zelfstandige onaanvaardbare financiële gevolgen heeft.
19. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat dringende redenen alleen kunnen zijn gelegen in de onaanvaardbaarheid van de sociale of financiële gevolgen die een terugvordering voor een verzekerde heeft. Er moet iets bijzonders en uitzonderlijks aan de hand zijn, wil een afwijking van de hoofdregel gerechtvaardigd zijn. De rechtbank is hiervan in het geval van eiser niet gebleken.
20. Nu eiser verder de hoogte van het teruggevorderde bedrag niet heeft betwist, ziet de rechtbank gelet op het bepaalde in artikel 36, eerste lid, van de WW geen aanleiding te oordelen dat verweerder ten onrechte een bedrag van € 12.092,60 bruto van eiser heeft teruggevorderd.
Ten aanzien van de boete
21. Artikel 27a, eerste lid, van de WW bepaalt dat het Uwv, indien de werknemer een verplichting als bedoeld in artikel 25 niet Pro of niet behoorlijk is nagekomen, hem een boete op legt van ten hoogste € 2.269.-.
Op grond van het tweede lid wordt de hoogte van de boete afgestemd op de ernst van de gedraging, de mate waarin de werknemer de gedraging verweten kan worden en de omstandigheden waarin hij verkeert. Van het opleggen van een boete wordt in elk geval afgezien, indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt.
Op grond van het vierde lid kan het Uwv besluiten van het opleggen van een boete af te zien, indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn.
In het zevende lid is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot het eerste en het tweede lid.
22. Laatstgenoemde algemene maatregel van bestuur is het Boetebesluit socialezekerheidswetten (Besluit van 14 oktober 2000, Stb.462, laatstelijk gewijzigd bij Besluit van 17 december 2009, Stb.594, hierna: het Boetebesluit).
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Boetebesluit wordt de boete vastgesteld op 10% van het benadelingsbedrag.
Op grond van het tweede lid van artikel 2 van Pro het Boetebesluit wordt de boete naar boven afgerond op een veelvoud van € 10,-.
23. Eiser heeft aangevoerd dat de boete ten onrechte is opgelegd, omdat hij door verweerder niet juist en/of volledig is geïnformeerd. Van het schenden van de mededelingsverplichting is dan ook geen sprake, aldus eiser.
24. Met betrekking tot de opgelegde boete overweegt de rechtbank dat voldoende is komen vast dat eiser niet alle uren die hij als zelfstandige heeft gewerkt, heeft vermeld op de daarvoor bestemde werkbriefjes. Hiermee is eiser de inlichtingenverplichting van artikel
25 van de WW niet nagekomen.
25. In de uitspraken van 11 maart 2009 en 23 september 2009, LJN BH7780 en BK0177, heeft de CRvB bepaald dat het voor het opleggen van een boete van essentieel belang is of eiseres ook subjectief een verwijt te maken valt van het niet nakomen van de verplichting. De rechtbank ziet zich dan ook voor de vraag gesteld of eiser subjectief gezien een verwijt kan worden gemaakt dat hij de inlichtingenverplichting niet is nagekomen. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend. Zoals onder de rechtsoverwegingen 13 tot en met 15 is overwogen, is eiser op afdoende wijze door verweerder geïnformeerd over de verplichting om de productieve uren en de uren die hij besteedde aan acquisitie te verantwoorden op de daarvoor bestemde werkbriefjes. Verweerder was gelet hierop gehouden aan eiser een boete op te leggen. Verweerder heeft het beleid ten aanzien van het opleggen van een boete, zoals neergelegd in paragraaf 3.1 van de Handleiding naar het oordeel van de rechtbank op consistente wijze toegepast.
26. Het beroep tegen het besluit van 18 januari 2011 is gelet op het voorgaande dan ook ongegrond.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep tegen het besluit van 14 oktober 2009 gegrond;
- verklaart het beroep tegen het besluit van 18 januari 2011 ongegrond;
- bepaalt dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht ad € 41,- aan hem vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser in dit geding ad € 874,-.
Deze uitspraak is gedaan door mr. T. Pavicevic, voorzitter, en mr. J.R. van Es-de Vries en mr. G.C. van Gelein Vitringa-Boudewijnse, leden, in aanwezigheid van mr. E.C.J. Mulder, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2012.
griffier voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.