Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 298398 / HA ZA 10-2673
Vonnis van 8 augustus 2012
in de zaak van
LOUIS LAURENCE DE BOEF,
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen Taxaties Waalwijk B.V., Facility Management Belastingen B.V., Thuishaven Makelaardij B.V. en Makelaardij Hoevelaken B.V.,
kantoorhoudende te Veenendaal,
eiser in conventie,
verweerder in reconventie,
advocaat mr. J. Brouwer te Veenendaal,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THE PEBBLES GROUP B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOG NEDERLAND MIDDEN B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THE PEBBLES GROUP LOKALE OVERHEID B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THE PEBBLES GROUP FACILITAIR B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
5. [gedaagde 5],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eisers in reconventie,
advocaat mr. O.G. Trojan te Den Haag.
Partijen zullen hierna de curator, The Pebbles Group, TOG Nederland Midden, The Pebbles Group Lokale Overheid, The Pebbles Group Facilitair en [gedaagde 5], en alle laatstgenoemden gezamenlijk ook The Pebbles Group c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 30 maart 2011
- het proces-verbaal van comparitie van 17 mei 2011
- de conclusie van antwoord in reconventie tevens producties in conventie en in reconventie
- de conclusie van repliek in conventie, met producties
- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie
- de conclusie van dupliek in reconventie
- de akte overlegging producties van The Pebbles Group c.s.
- de pleidooien en het ter gelegenheid daarvan door The Pebbles Group c.s. overgelegde organogram en het door haar overgelegde schema clearing house-transacties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De besloten vennootschappen Taxaties Waalwijk B.V. (hierna: Taxaties Waalwijk), Facility Management Belastingen B.V. (hierna: Facility Management), Thuishaven Makelaardij B.V. (hierna: Thuishaven Makelaardij) en Makelaardij Hoevelaken B.V. (hierna: Makelaardij Hoevelaken) (hierna gezamenlijk ook Taxaties Waalwijk c.s.) maakten met anderen (waaronder ook The Pebbles Group, TOG Nederland Midden,The Pebbles Group Lokale Overheid en The Pebbles Group Facilitair) deel uit van een groep van vennootschappen (hierna het Pebbles-concern) met aan het hoofd The Pebbles Group Beheer B.V, van welke vennootschap [gedaagde 5] certificaathouder was en is. [gedaagde 5] was ook (indirect) bestuurder van Taxaties Waalwijk c.s.
2.2. De ondernemingen van het Pebbles-concern voerden met name activiteiten uit op het terrein van onroerendgoedtaxaties, zowel – voor een belangrijk deel – voor gemeenten ten behoeve van heffing van onroerendezaakbelasting, als voor anderen.
2.3. Taxaties Waalwijk en Makelaardij Hoevelaken genoten met sommige andere leden van het Pebbles-concern sedert 2002 een gezamenlijke (hoofdelijke) kredietfaciliteit bij ABN AMRO Bank (hierna: het krediet, de bank). In dat kader heeft verpanding plaatsgevonden, door alle kredietnemers, van onder meer bestaande en toekomstige inventaris en vorderingen, waaronder de vorderingen van kredietnemers op de bank. In een bij de kredietovereenkomst behorende hoofdelijkheidsakte is onder meer opgenomen dat alle kredietnemers jegens elkaar afstand doen van regres en subrogatie.
2.4. Naar aanleiding van gesprekken op 26 augustus 2008 en 3 september 2008 heeft de bank bij brief van 10 september 2008 aan [gedaagde 5] geschreven niet bereid te zijn het krediet ongewijzigd voort te zetten, maar wel om mee te werken aan wat zij noemt “een zachte landing” in de vorm van een gedooglimiet van € 1.200.000,00 (inclusief garanties) met inperking/afbouw van € 100.000,00 per de 1e en de 15e van iedere maand, voor het eerst per 15 september 2008, met voorbehoud van het recht, te allen tijde, om deze gedooglimiet met onmiddellijke ingang te beëindigen.
2.5. Op 1 oktober 2008 heeft Taxaties Waalwijk een bedrag van € 235.000,00 ten laste van een door haar bij de bank aangehouden creditsaldo overgemaakt aan TOG Nederland Midden. Op diezelfde dag heeft Makelaardij Hoevelaken activa overgedragen aan The Pebbles Group Lokale Overheid tegen een boekwaarde van € 89.791,00. Op 2 oktober 2008 heeft Makelaardij Hoevelaken € 670.000,00 ten laste van een door haar bij de bank aangehouden creditsaldo overgemaakt aan The Pebbles Group.
2.6. Op 4 november 2008 is Taxaties Waalwijk c.s. op eigen aangifte failliet verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. Het krediet is nadien, in maart 2009, geheel afgelost (door anderen dan Taxaties Waalwijk c.s.).
3. Het geschil
3.1. De curator vordert in conventie (samengevat):
a. veroordeling van TOG Nederland Midden, The Pebbles Group Lokale Overheid en The Pebbles Group tot betaling aan de curator van respectievelijk € 235.000,00, € 89.791,00 en
€ 670.000,00, vermeerderd met rente en kosten, onder uitspraak van daartoe dienstige verklaringen voor recht en vernietigingen;
b. veroordeling van [gedaagde 5] (ten aanzien van Taxaties Waalwijk c.s.), The Pebbles Group (ten aanzien van Makelaardij Hoevelaken, Taxaties Waalwijk en Facility Management), The Pebbles Group Lokale Overheid (ten aanzien van Makelaardij Hoevelaken en Taxaties Waalwijk) en The Pebbles Group Facilitair (ten aanzien van Facility Management) tot betaling van de tekorten in de faillissementen van Taxaties Waalwijk c.s. dan wel schadevergoeding, op te maken bij staat, en voorschotten daarop van in totaal € 375.000,00, ook onder uitspraak van daartoe dienstige verklaringen voor recht.
3.2. Aan de vorderingen onder a. legt de curator de stelling ten grondslag dat aan de betalingen van € 235.000,00 en € 670.000,00 geen (bekende) titels ten grondslag lagen, dat alle drie de transacties in strijd met artikel 42 of Pro 47 Fw zijn verricht, dan wel – wat de betalingen van € 235.000,00 en € 670.000,00 betreft – als onrechtmatige selectieve (wan)betalingen zijn te kwalificeren. Aan de vorderingen onder b. legt hij de stelling ten grondslag dat Taxaties Waalwijk c.s. in de drie jaren voorafgaande aan de onderscheidenlijke faillissementen ieder een of meer jaarrekeningen niet of te laat heeft gedeponeerd en, kort gezegd, dat het wettelijk vermoeden dat het onbehoorlijk bestuur dat daarmee gegeven is een belangrijke oorzaak is van de onderscheidenlijke faillissementen (artikel 2:248 BW Pro), slechts wordt bevestigd door de onder a. door hem bestreden transacties en verder door diverse – hierna nog te bespreken – onregelmatigheden in de administraties, althans (financiële) feiten die blijk geven van onjuiste bestuursbeslissingen die oorzakelijk zijn voor de faillissementen, althans dat met de gewraakte transacties en bestuursbeslissingen is gehandeld in strijd met artikelen 2:9 BW en/of 6:162 BW.
3.3. The Pebbles Group c.s. vordert in reconventie veroordeling van de curator zowel in zijn desbetreffende hoedanigheid als pro se tot betaling van € 51.708,11, met bepaling dat de vordering jegens de curator (q.q.) “wordt opgenomen met voorrang op het salaris van de curator”. Zij legt aan deze vordering de stelling ten grondslag dat genoemd bedrag (een deel van) de kosten van The Pebbles Group c.s. voor de onderhavige procedure representeert, dat de curator in de onderhavige zaak onrechtmatig procedeert omdat zijn vorderingen kansloos zijn, en dat hij daarom jegens The Pebbles Group c.s. aansprakelijk is voor deze kosten.
3.4. Partijen voeren verweer tegen elkaars vorderingen. Op hun stellingen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie
Taxaties Waalwijk: betaling € 235.000,00 aan TOG Nederland Midden
4.1. Onverschuldigde betaling. De curator stelt onder meer dat de betaling van Taxaties Waalwijk van € 235.000,00 aan TOG Nederland Midden op 1 oktober 2008 een “bekende titel” ontbeerde. Vervolgens bespreekt de curator deze betaling steeds (slechts) als (onverplichte) rechtshandeling, in het kader van artikel 42/47 Fw, hetgeen twijfel toelaat over de vraag of hij zijn vordering tot restitutie van bedoeld bedrag nu ook beoogt te doen steunen, voor zover nodig, op artikel 6:203 lid 2 BW Pro. De rechtbank zal ervan uitgaan dat de curator niet heeft beoogd die grondslag van zijn vordering uit te sluiten. The Pebbles Group c.s. wordt hierdoor niet in haar verdediging geschaad omdat, zoals hierna zal blijken, de vordering van de curator op deze grondslag strandt.
4.2. De curator heeft onvoldoende gemotiveerd weersproken dat ter gelegenheid van de door hem gewraakte transacties, waaronder dus ook de onderhavige betaling van 1 oktober 2008 van € 235.000,00 aan TOG Nederland Midden, de bedoeling heeft voorgezeten om de betreffende betaling steeds – uiteindelijk – af te boeken daar, waar de betreffende groepsvennootschap nog een schuld had aan een andere groepsvennootschap, al dan niet met behulp van schuldoverneming, cessie en/of verrekening tussen groepsvennootschappen onderling. In het onderhavige geval is van de zijde van TOG Nederland Midden ter gelegenheid van een door haar op 9 november 2010 gevoerd kort geding tegen de curator, een gedetailleerde omschrijving gegeven, blijkens de door de curator overgelegde pleitnota van de advocaat van TOG Nederland Midden deels onderbouwd met producties, van hoe in het onderhavige geval de betaling van € 235.000,00 aan TOG Nederland Midden is afgeboekt op een (door cessies aan The Pebbles Group Lokale Overheid ontstane) schuld van Taxaties Waalwijk aan The Pebbles Group Lokale Overheid. De curator betwist deze beschrijving met de stelling dat de gestelde boekingen in exacte bedragen niet overeenkomen met de mutaties in concepten van tussentijdse cijfers en de jaarrekening. Hij licht dit evenwel niet verder toe, ook niet aan de hand van de in zijn opdracht gemaakte “quick scan” met betrekking tot Taxaties Waalwijk, waaruit zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet blijkt van contra-indicaties ter zake van de gestelde boekingen. De conclusie die hieruit moet volgen is dat de curator zijn stelling dat sprake is van onverschuldigde betaling, onvoldoende heeft onderbouwd.
4.3. Faillissementspauliana. Onder de voorwaarde dat de hier aan de orde zijnde vordering van de curator faalt, waarvan voor de beoordeling van deze vordering veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan, heeft The Pebbles Group afstand gedaan van haar vorderingsrechten jegens Taxaties Waalwijk, en heeft Taxaties Waalwijk daarmee geen faillissementsschulden (meer). Dit betekent dat de vordering faalt voor zover deze is gestoeld op artikel 42/47 Fw.
4.4. Selectieve (wan)betaling. Op zichzelf is denkbaar het oordeel dat selectieve (wan)betaling voorafgaande aan faillissement onder omstandigheden onrechtmatig is jegens (ook) boedelschuldeisers. Vanuit die gedachte zou de hiervoor bedoelde beperking die geldt voor de faillissementspauliana, niet categorisch in de weg hoeven te staan aan een wegens selectieve (wan)betaling op grond van onrechtmatige daad ingestelde vordering, in het geval dat er – zoals in het onderhavige geval – slechts boedelschuldeisers zijn. Niettemin faalt de vordering van de curator ook op deze grondslag, reeds omdat de gewraakte transactie de (latere) boedelschuldeisers niet heeft benadeeld. Wanneer de betaling niet zou zijn uitgevoerd en het ermee gemoeide bedrag op datum faillissement nog als creditsaldo beschikbaar zou zijn geweest, zou de bank de vordering die zij per saldo nog jegens Taxaties Waalwijk geldend had kunnen maken op grond van de hoofdelijke aansprakelijkheid van Taxaties Waalwijk voor het (gehele) krediet, hebben verrekend met dat creditsaldo, zelfs indien het krediet op dat moment nog niet opeisbaar mocht zijn geweest (artikel 53 jº 131 Fw). Dit is niet alleen een zonder meer voor de hand liggend scenario, het is ook in overeenstemming met de brief van 7 mei 2012 van de heer [bankemployee], de ter zake van het krediet verantwoordelijke functionaris van de bank, die op de vraag hoe de bank zou hebben gehandeld in geval er per datum faillissement nog een creditsaldo zou zijn geweest, precies dit scenario beschrijft.
4.5. Rechten uit hoofde van regres of subrogatie zou de curator in dit scenario niet hebben kunnen uitoefenen, gegeven dat de kredietnemers, waaronder Taxaties Waalwijk, van die rechten immers reeds afstand hadden gedaan in de hoofdelijkheidsakte (en niet slechts ten gunste van de bank, zoals de curator – niet in aansluiting op de tekst van die
akte – ten onrechte stelt).
Makelaardij Hoevelaken: overdracht activa voor € 89.791,00 aan The Pebbles Group Lokale Overheid
4.6. Faillissementspauliana/selectieve (wan)betaling. Het hiervoor ten aanzien van benadeling van (boedel)schuldeisers overwogene geldt op vergelijkbare wijze voor de gewraakte activa-overdracht door Makelaardij Hoevelaken. Onweersproken is dat deze activa, voor zover de curator daarmee althans – zonder pandrecht – een opbrengst had kunnen genereren, waren verpand aan de bank. Genoegzaam aannemelijk is dat wanneer deze activa op datum faillissement nog voor Taxaties Waalwijk voorhanden zouden zijn geweest, de bank haar pandrecht zou hebben geëxecuteerd, dan wel met de curator oneigenlijke lossing zou zijn overeengekomen. Onvoldoende gemotiveerd weersproken is de stelling van The Pebbles Group c.s. dat de fiscale faillissementsschulden van Makelaardij Hoevelaken kort na faillissement zijn voldaan door middel van verrekening, terwijl de curator niet heeft gesteld – tegenover de herhaalde stelling van The Pebbles Group c.s. dat ten gevolge van de verpanding en de daaraan verbonden voorrang, er door de overdracht geen schuldeisers zijn benadeeld – dat er andere faillissementsschuldeisers zijn wier vorderingen hoger in rang zijn dan het pandrecht van de bank (zouden de activa er per datum faillissement nog zijn geweest). Daarom geldt in dit scenario dat de curator geen aanspraak had kunnen maken op (een deel van) de opbrengst van de verpande activa op voet van artikel 57 lid 3 Fw Pro. Voor zover de curator in dit scenario eventueel nog uitzicht zou hebben gehad op een (nominale) boedelbijdrage op grond van de separatistenregeling, is dat geen belang – voor zover die boedelbijdrage de (hypothetische) kosten van medewerking door de curator al zou overtreffen – dat in het kader van de gewraakte transactie had behoren te worden ontzien.
4.7. Ook hier geldt weer dat door de gewraakte transactie geen rechten uit hoofde van subrogatie of regres aan de curator zijn ontgaan; daarvan hadden de kredietnemers, waaronder ook Makelaardij Hoevelaken, immers reeds lang daarvoor al afstand gedaan.
Makelaardij Hoevelaken: betaling € 670.000,00 aan The Pebbles Group
4.8. Onverschuldigde betaling. Het hiervoor in 4.2. overwogene geldt voor deze betaling op gelijke wijze. Ook deze betaling kan weer niet als onverschuldigd worden aangemerkt, omdat onvoldoende gemotiveerd is weersproken dat deze is afgeboekt op de (door interne salderingen ontstane) schuld aan The Pebbles Group Lokale Overheid.
4.9. Faillissementspauliana/selectieve (wan)betaling. De betaling van € 670.000,00 door Makelaardij Hoevelaken aan The Pebbles Group heeft de (boedel)schuldeisers van Makelaardij Hoevelaken evenmin benadeeld in de door de curator bedoelde zin. Ook hier geldt weer: als zonder deze betaling het ermee gemoeide bedrag op datum faillissement nog als creditsaldo beschikbaar zou zijn geweest, zou de bank hebben verrekend en zou de curator geen rechten uit hoofde van subrogatie of regres hebben kunnen uitoefenen.
4.10. Wanneer het scenario onder ogen wordt gezien dat de gewraakte betaling niet zou zijn verricht en Makelaardij Hoevelaken voorafgaande aan het faillissement nog betalingsopdrachten ten behoeve van (preferente of andere concurrente) externe schuldeisers – die thans nog onvoldaan zijn – aan de bank zou hebben aangeboden, kan niet van benadeling worden gesproken. De heer [bankemployee] voornoemd heeft in zijn eerdergenoemde brief van 7 mei 2012 verklaard dat onder het regime van de gedooglimiet externe betalingen door de bank in beginsel niet werden toegelaten, behoudens urgente betalingen voor zover die nodig waren om de bedrijfsvoering net niet te laten stagneren. In dat perspectief is voldoende aannemelijk dat wanneer er op enig moment op of na 2 oktober 2008 externe betalingsopdrachten aan de bank zouden zijn aangeboden, terwijl Makelaardij Hoevelaken wist dat haar faillissement te verwachten was (zoals de curator stelt), de bank – desgevraagd daarover geïnformeerd – de opdrachten zou hebben geweigerd, en het saldo dus niet daadwerkelijk zou (kunnen) zijn aangewend voor externe schuldeisers.
4.11. Wanneer er op of na 2 oktober 2008 een moment mocht zijn geweest waarop Makelaardij Hoevelaken nog niet wist dat haar faillissement te verwachten was, en op dat moment – nog steeds de gewraakte betaling weggedacht – externe betalingsopdrachten aan de bank zouden zijn aangeboden, is wel denkbaar dat die zouden zijn uitgevoerd. Dat impliceert dan ook dat hetgeen zich in werkelijkheid heeft voltrokken in zeker opzicht selectieve betaling inhoudt, maar dit is dan juist, gegeven de veronderstelling dat wetenschap van benadeling ontbrak, niet paulianeus of onrechtmatig geweest. Kortom, in het midden kan blijven of The Pebbles Group en/of Makelaardij Hoevelaken op 2 oktober 2009 wist dat het faillissement van Makelaardij Hoevelaken te verwachten was, of zo niet: op welk moment daarna dan wel, omdat de vorderingen van de curator op dit onderdeel noodzakelijk afstuiten op het ontbreken van hetzij benadeling, hetzij wetenschap daarvan.
Bestuurdersaansprakelijkheid
4.12. The Pebbles Group c.s. heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd, betwist dat Taxaties Waalwijk c.s. niet aan haar publicatieverplichting ter zake van haar jaarrekeningen heeft voldaan, zodat op voet van artikel 2:248 lid 2 BW Pro onbehoorlijk bestuur vaststaat. Tevens wordt vermoed, op voet van deze zelfde bepaling, dat onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is van de faillissementen van Taxaties Waalwijk c.s.
4.13. Tegenover dit wettelijk vermoeden stelt The Pebbles Group c.s. dat er andere belangrijke(re) oorzaken zijn voor de faillissementen. Zij noemt daarvoor in de eerste plaats een belangrijke teruggang in omzet en marge voor het gehele Pebbles-concern in een al wat langere periode voorafgaande aan de faillissementen. Die ontwikkeling hield volgens The Pebbles Group c.s. onder meer verband met een teruglopende opdrachtenstroom vanuit gemeenten voor WOZ-taxaties, een onverwacht grote toename van bezwaarschriften tegen WOZ-taxaties in 2007 en 2008 (die de ondernemingen van het Pebbels-concern op grond van de contracten met de gemeenten dienden af te handelen zonder extra vergoeding) en
– mede ten gevolge van de kredietcrisis – ook een terugloop in opdrachten van anderen dan gemeenten. Door deze ontwikkelingen had het Pebbles-concern ingeteerd op zijn reserves, waren de solvabiliteitsratio’s voor het krediet bij de bank overschreden, en had de bank dus snelle afbouw van het krediet opgelegd (hiervoor, 2.4.), waardoor de liquiditeitsspanning snel toenam. Toen in oktober 2008 bleek van een tegenvallend derde kwartaal, dat een beoogde management buy-out van Thuishaven Makelaardij niet lukte, en dat de salarissen voor oktober niet binnen de gedooglimiet van de bank zouden kunnen worden voldaan, moest worden besloten tot sanering in de vorm van faillissementsaanvragen. Daarbij werd gekozen voor Taxaties Waalwijk c.s. vanwege enerzijds de verliezen die door deze vennootschappen werden gemaakt en anderzijds de omstandigheid dat ze geheel of voor een belangrijk deel slechts interne opdrachtgevers binnen het Pebbles-concern hadden, waardoor de externe exposure van de faillissementen beperkt zou zijn.
4.14. Wat Taxaties Waalwijk betreft, noemt The Pebbles Group c.s. nog als omstandigheid dat deze vennootschap al geheel leeg was per datum aanvraag faillissement (slechts intercompany schulden waarvan voorwaardelijk afstand is gedaan (hiervoor, 4.3.)). Ook Thuishaven Makelaardij, Facility Management en Makelaardij Hoevelaken waren vrijgemaakt van externe schuldeisers, met uitzondering van de (recente en toekomstige) schulden die voortvloeiden uit lopende arbeidsovereenkomsten. Makelaardij Hoevelaken voerde administratieve diensten uit ten behoeve van andere concernvennootschappen. Daaraan was aanzienlijk minder behoefte ontstaan enerzijds doordat het Pebbles-concern in 2007 een nieuwe accountant had gecontracteerd, die een deel van deze werkzaamheden ging uitvoeren, en anderzijds doordat de concernvennootschappen de betreffende werkzaamheden zelf (deels) op zich namen. Facility Management voerde ook intern ondersteunende diensten uit, en ontwikkelde een internetapplicatie voor gemeenten. De licentie voor de applicatie bleek echter duur, en de belangstelling vanuit gemeenten gering. Thuishaven Makelaardij was een acquisitie uit 2006, ontplooide internetactiviteiten, maakte langdurig verlies, en als gezegd mislukte een beoogde management buy-out, aldus
– steeds – The Pebbles Group c.s.
4.15. Met uitzondering van de stelling van The Pebbles Group c.s. dat de salarissen voor oktober 2008 niet konden worden voldaan binnen de gedooglimiet van de bank en – meer algemeen – de gestelde noodzaak tot saneren (over beide hierna nog), heeft de curator de hiervoor genoemde, door The Pebbles Group c.s. gestelde omstandigheden als zodanig niet weersproken. De curator voert wel aan dat de door The Pebbles Group c.s. ingenomen stellingen voor hem deels niet controleerbaar zijn in verband met verschuivingen van activiteiten binnen het Pebbles-concern en onvolledigheden, gebreken en verdichtingen in de administraties van Taxaties Waalwijk c.s. De curator verwijst hiertoe naar in zijn opdracht door [bedrijf 6] gemaakte “quick scans” betreffende Taxaties Waalwijk c.s.
4.16. Wat betreft de door de curator gestelde verschuivingen van activiteiten: voor zover hij refereert aan verschuivingen die (ook) The Pebbles Group c.s. heeft genoemd, legt hij niet uit waarom die niet aan de hand van de administraties (al dan niet desgevraagd nader toegelicht door de bedrijfsleiding) inzichtelijk zouden zijn; voor zover hij beoogt te stellen dat er nog andere – relevante – verschuivingen zijn geweest, legt hij niet uit waarop hij dan doelt.
4.17. Wat betreft de in de quick scans hier en daar geconstateerde verdichtingen: gesteld noch gebleken is dat de verdichtingen waarvan de quick scans melding maken ongeoorloofd of ongebruikelijk waren en al helemaal niet dat de achterliggende (verdichte) informatie niet meer beschikbaar was of is. Mogelijk beschikte de opsteller van de quick scans (nog) niet over die (digitale) informatie en/of gaven bepaalde op papier verdichte posten haar naar haar eigen maatstaven onvoldoende inzicht ten aanzien van bepaalde onderwerpen, maar dat is iets anders dan dat de administratie als geheel (niet slechts het gedeelte waarover de opsteller van de quick scans beschikte) ondeugdelijk was of is. Uit de quick scans blijkt bijvoorbeeld ook niet dat de opsteller ervan de achterliggende informatie tevergeefs bij de curator of bij de concernleiding heeft opgevraagd.
4.18. Wat betreft de door de curator gestelde gebreken verwijst de curator slechts, zonder enige toelichting, naar de quick scans. Die maken niet met zoveel woorden melding van gebreken. Wel is in de quick scans met name te lezen dat de (intercompany) rekening-courantverhoudingen die zijn opgenomen in de door de (nieuwe) accountant opgestelde jaarrekeningen en proefsaldibalansen 2006-2008, niet aansluiten op het grootboek en dat niet inzichtelijk is hoe de accountant aan de betreffende posten in de jaarrekeningen en proefsaldibalansen is gekomen. Tegelijk wordt echter ook een mogelijke verklaring genoemd: de accountant heeft alle correcties op 2006 geboekt (de accountantsverklaring bij de jaarrekening 2006 werd afgegeven op 6 oktober 2008, toen dus de cijfers 2006, 2007 en deels 2008 al bekend waren, zoals de quick scans ook vermelden). Dat de accountant (in opdracht van het bestuur) hierin materiële fouten heeft gemaakt of dat hem vergeefs om uitleg is gevraagd, blijkt uit de quick scans echter niet. Voor zover de curator een beroep heeft willen doen op de staccatogewijze beschrijvingen die in de quick scans zijn gemaakt van bepaalde onderdelen van de grootboekrekeningen of andere onderdelen van de quick scans, heeft hij niet duidelijk gemaakt waarop hij concreet doelt en/of wat het concreet voor zijn stellingname betekent.
4.19. Wat betreft de gestelde onvolledigheden: de curator stelt dat uit de quick scans volgt dat uit de administraties niet blijkt dat – kort gezegd – kosten op een juiste wijze zijn toegerekend, waardoor hij het erop houdt dat het tegendeel het geval is. Ook dit maakt de curator, behoudens hetgeen hierna nog zal worden besproken ten aanzien van Taxaties Waalwijk (4.21.) en Makelaardij Hoevelaken (4.22.), niet concreet. De quick scans maken er niet met zoveel woorden melding van dat bepaalde kosten onjuist zijn toegerekend. Voor zover ze hier en daar tot uitdrukking lijken te brengen dat er (vooralsnog) onduidelijkheden zijn op bepaalde kostenposten, maakt de curator niet duidelijk waarop hij concreet doelt en wat het concreet betekent voor zijn stellingname, daargelaten nog dat uit de quick scans niet blijkt of en zo ja hoe de opsteller ervan zich op enigerlei wijze vergeefse moeite heeft getroost om over de door haar in eerste instantie (“quick scan”) veronderstelde onduidelijkheden helderheid te verkrijgen.
4.20. De curator betwist dat de salarissen oktober 2008 niet meer konden worden betaald. Daargelaten wat de relevantie van dit punt helemaal is, die betwisting heeft hij onvoldoende onderbouwd tegenover het door The Pebbles Group c.s. gestelde verloop van de geconsolideerde bankschuld eind oktober-begin november 2008, die zich op het dieptepunt op 29 oktober 2008 op € 791.786,00 bevond zonder dat de salarissen oktober voor Taxaties Waalwijk c.s. waren betaald, terwijl de gedooglimiet op 1 november 2008
€ 800.000,00, zou bedragen (vlg. hiervoor, 2.4.).
4.21. Ten aanzien van Taxaties Waalwijk heeft de curator de noodzaak van sanering (faillissement) betwist omdat Taxaties Waalwijk zich volgens hem onverplicht heeft ontdaan van haar actief (de gewraakte betaling van € 235.000,00 aan TOG Nederland Midden), bij uitblijven waarvan faillissement niet had hoeven te worden aangevraagd. Met die stellingname miskent hij dat dit geen vrij actief was (hiervoor, 4.4.) zodat reeds om die reden deze stellingname ondeugdelijk is. De curator noemt ook nog hogere personeelslasten in 2008, waarvoor The Pebbles Group c.s. een verklaring heeft gegeven (overname personeelsleden van TOG Nederland nadat ander personeel daar was weggelopen) en het aangaan van een nieuw huurcontract, hetgeen The Pebbles Group c.s. voldoende gemotiveerd heeft weersproken (de reeds bestaande huur was tot het 3e kwartaal 2008 ten onrechte niet aan Taxaties Waalwijk doorbelast).
4.22. Ook ten aanzien van Makelaardij Hoevelaken stelt de curator dat de noodzaak tot sanering slechts was veroorzaakt doordat Makelaardij Hoevelaken zich onverplicht had ontdaan van haar actief. Het hiervoor in 4.21. overwogene geldt hier op gelijke wijze: dit was geen vrij actief (vlg. hiervoor, 4.6. en 4.9.). De curator noemt nog dat Makelaardij Hoevelaken, anders dan in voorgaande jaren, geen managementfee heeft doorbelast, en dat voor zover dat niet ten onrechte is geweest, het ervoor moet worden gehouden dat Makelaardij Hoevelaken zich daadwerkelijk van deze omzet(capaciteit) heeft ontdaan, hetgeen volgens de curator als onbehoorlijk bestuur moet worden aangemerkt. The Pebbles Group c.s. stelt hiertegenover (zie ook hiervoor, 4.14.) dat de werkzaamheden waarvoor Makelaardij Hoevelaken tot 2007 intercompany managementvergoedingen in rekening bracht, nadien werden uitgevoerd door de betreffende groepsmaatschappijen zelf of de (nieuwe) accountant. Of dit aldus van de ene op de andere dag daadwerkelijk zo is gegaan (€ 6.564,00 omzet in 2008 tegenover nog € 1.008.281,00 in 2007) kan in het midden blijven. Zelfs indien Makelaardij Hoevelaken over 2008 nog enige managementvergoeding voor daadwerkelijk voor groepsmaatschappijen verrichte werkzaamheden in rekening had mogen brengen (en/of nog steeds mag brengen), laat dit onverlet dat de curator onvoldoende heeft weersproken dat die omzet uiteindelijk is weggevallen (door de door The Pebbles Group c.s. genoemde oorzaken), welke omstandigheid als zodanig – gegeven de daarvoor door The Pebbles Group c.s. gegeven verklaring – niet getuigt van onbehoorlijk bestuur, terwijl ook toen die omzet er nog wel (volledig) was in 2006 en 2007, de activiteiten al verlieslatend waren.
4.23. Ten aanzien van Facilities Management constateert de curator – met The Pebbles Group c.s. – dat er vanaf 2008 hoge kosten zijn tegenover lage opbrengsten, maar daarmee onderbouwt hij niet of althans onvoldoende – tegenover de in zoverre onweersproken stellingname van The Pebbles Group c.s. dat de door Facilities Management ontwikkelde applicatie duurder uitviel dan verwacht, tegenover mindere interesse van afnemers dan verwacht – dat in het laten ontstaan van deze situatie sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur.
4.24. Ook ten aanzien van Thuishaven Makelaardij neemt de curator – met The Pebbles Group c.s. – hoge kosten tegenover lage opbrengsten waar, maar zijn conclusie dat het er daarom voor moet worden gehouden dat bepaalde kosten ten onrechte niet zijn doorbelast aan derden onderbouwt hij niet anders dan met de hiervoor reeds verworpen stellingname dat zulks uit gebreken, onvolledigheden en verdichtingen in de administratie moet worden afgeleid.
4.25. Naar het oordeel van de rechtbank heeft The Pebbles Group c.s. met haar hiervoor in 4.13.-14. weergegeven stellingen voldoende aannemelijk gemaakt dat externe en niet aan onbehoorlijk bestuur te wijten omstandigheden belangrijke oorzaken vormen voor de faillissementen van Taxaties Waalwijk c.s., dat zij daarmee het wettelijk vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW Pro genoegzaam heeft weerlegd, en dat de curator daartegenover onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat onbehoorlijk bestuur niettemin (ook) een belangrijke oorzaak is van deze faillissementen. Hetgeen de curator heeft aangevoerd levert evenmin grond op voor schadevergoeding op voet van artikel 2:9 en Pro/of 6:162 BW.
4.26. Het voorgaande leidt ertoe dat alle vorderingen van de curator zullen worden afgewezen. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van The Pebbles Group c.s. worden begroot op:
- griffierecht € 3.490,00
- salaris advocaat 16.055,00 (5,0 punten × tarief € 3.211,00)
Totaal € 19.545,00
in reconventie
4.27. Voor zover The Pebbles Group c.s. heeft beoogd om in de onderhavige procedure vorderingen in te stellen tegen de curator pro se, falen deze op voet van 136 Rv. The Pebbles Group c.s. heeft haar stelling dat de curator onrechtmatig heeft geprocedeerd onvoldoende onderbouwd en ook overigens ziet de rechtbank geen aanleiding om de curator tot meer te veroordelen dan de hiervoor in 4.26. genoemde proceskostenvergoeding. De gevorderde bepaling dat de proceskostenveroordeling “wordt opgenomen met voorrang op het salaris van de curator” (bedoeld wordt kennelijk dat wordt bereikt dat het boedelactief in de onderscheidenlijke faillissementen wordt aangewend voor integrale betaling van de proceskostenveroordeling vóórdat salaris curator wordt uitgekeerd), vindt geen steun in het recht.
4.28. The Pebbles Group c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op € 3.552,50 voor salaris advocaat (5,0 punten × factor 0,5 × tarief € 1.421,00).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van The Pebbles Group c.s. tot op heden begroot op € 19.545,00,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. wijst de vorderingen af,
5.5. veroordeelt The Pebbles Group c.s. in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 3.552,50.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen, mr. J.W. Frieling en mr. D.M. Staal en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2012.?