Uitspraak
vonnis
RECHTBANK UTRECHT
Sector handel en kanton
Handelskamer
zaaknummer / rolnummer: 313091 / HA ZA 11-1677
Vonnis van 12 december 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAHAMA B.V.,
gevestigd te Smilde,
eiseres,
advocaat mr. T.F. de Jong te Groningen,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THE READSHOP II B.V.,
gevestigd te Breukelen,
gedaagde,
advocaat mr. W.C. Bothof te Rotterdam.
Partijen zullen hierna Tahama en Readshop genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 16 mei 2012
- de akte na tussenvonnis van Tahama
- de antwoordakte van Readshop
- de brief van 18 september 2012 van Tahama over het bezwaar tegen de eiswijziging.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
Wijziging grondslag
2.1. In haar akte na tussenvonnis heeft Tahama de grondslag van haar eis gewijzigd, in die zin dat de vordering tot schadevergoeding ook wordt gegrond op schending van het bepaalde in artikel 2 van Pro de franchiseovereenkomst.
2.2. Readshop heeft in haar antwoordakte bezwaar gemaakt tegen deze wijziging. Volgens haar is de wijziging van de grondslag in strijd met de regels van een goede procesorde, aangezien de wijziging leidt tot vertraging van de procedure, Readshop vanwege de vakantieperiode te weinig tijd heeft gehad om het verweer tegen de gewijzigde grondslag op te stellen en zij in haar belangen wordt geschaad door deze grondslag pas vier jaar na de start van de winkel in augustus 2008 in te roepen, terwijl in de overeenkomst een contractuele vervaltermijn is opgenomen van drie maanden. Voor zover de rechtbank in het tussenvonnis van 16 mei 2012 over de rechtsgeldigheid van deze vervaltermijn een oordeel heeft gegeven, verzoekt Readshop de rechtbank om daarop terug te komen.
2.3. Het uitgangspunt van de wet (artikel 130 Rv Pro) is dat zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, de eiser bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen. Alleen indien de wijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde kan de eiswijziging worden geweigerd. Naar het oordeel van de rechtbank is van een dergelijke uitzonderingssituatie geen sprake. Het beroep op artikel 2 van Pro de franchiseovereenkomst ligt in het verlengde van de stelling die Tahama al in haar dagvaarding heeft ingenomen, dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Readshop in de uit de franchiseovereenkomst voortvloeiende verplichtingen. Daarbij komt dat Readshop in haar conclusie van antwoord reeds aandacht heeft besteed aan de bepaling waarmee Tahama haar eis wenst te vermeerderen, namelijk voor zover het betreft de daarin opgenomen vervaltermijn. Gelet hierop heeft Readshop er rekening mee kunnen houden dat Tahama nadien alsnog uitdrukkelijk artikel 2 aan Pro haar vordering ten grondslag zou leggen. Van onredelijke vertraging van de procedure door de uitbreiding van de grondslag, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake, omdat de wijziging geen nader feitenonderzoek vereist. Indien Readshop vanwege de vakantieperiode te weinig tijd heeft gehad om haar verweer te formuleren, zoals zij stelt, komt dit voor haar risico.
2.4. Voor zover bij de toelating van de eiswijziging al de lengte van de periode die is verstreken vanaf het moment waarop het betreffende feitencomplex zich heeft voorgedaan, een rol kan spelen, geldt dat de rechtbank in het tussenvonnis van 16 mei 2012 daarover al een oordeel heeft gegeven inhoudende dat de contractuele vervaltermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zodat deze niet van toepassing is, alsmede dat ook geen sprake is van schending van de wettelijke klachtplicht van artikel 6:89 BW Pro. Dit oordeel geldt ook voor de nieuwe grondslag, nu het bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd niet gaat om het moment waarop een bepaalde gedraging juridisch wordt gekwalificeerd, maar om het moment waarop het gebrek wordt ontdekt of redelijkerwijs had moeten worden ontdekt.
2.5. Hetgeen Readshop heeft aangedragen ter onderbouwing van haar verzoek om op vorenbedoeld punt terug te komen van het tussenvonnis, voldoet niet aan de vereisten die de Hoge Raad daaraan stelt.
2.6. In haar arrest van 26 november 2010, LJN: BN8521, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de rechter die in een tussenuitspraak één of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist, hieraan in beginsel in het verdere verloop van het geding is gebonden. Deze gebondenheid heeft een - uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen - op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, LJN AG4805). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, LJN BC2800). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn.
2.7. Van een dergelijke, onhoudbare feitelijke lezing van gedingstukken die leidt tot een ondeugdelijke uitspraak is in het onderhavige geval geen sprake. In haar antwoordakte voert Readshop louter extra argumenten aan die zij ook voorafgaande aan het tussenvonnis van 16 mei 2012 had kunnen en moeten aanvoeren. De rechtbank zal op dit punt dan ook niet terugkomen op haar oordeel als vervat in het tussenvonnis.
2.8. Het voorgaande betekent dat het Tahama wordt toegestaan haar eis te wijzigen op de wijze als zij heeft verzocht, zodat de rechtbank in het navolgende de nieuwe grondslag in haar beoordeling zal betrekken.
Terugkomen op bindende eindbeslissing
2.9. Readshop heeft in haar antwoordakte de rechtbank voorts verzocht om terug te komen op haar oordeel dat Boek & Bedrijf in 2006 bij het opstellen van het vestigingsplaatsonderzoek (VPO) twee fouten heeft gemaakt.
2.10. Onder punt 15 van haar antwoordakte heeft Readshop aangegeven dat aan dit verzoek ten grondslag ligt dat zij vanuit proceseconomisch oogpunt en in het licht van haar verweer tegen de gewijzigde eis recht heeft op en belang heeft bij een nadere motivering van haar standpunt.
2.11. Naar het oordeel van de rechtbank is hiermee sprake van ‘napleiten’, derhalve van het aanvoeren van argumenten die reeds eerder aangevoerd hadden kunnen en moeten worden, en niet van het attenderen van de rechter op een onhoudbare feitelijke lezing van gedingstukken of een onhoudbare juridische grondslag die tot een ondeugdelijke uitspraak leidt. De omstandigheid dat Tahama de grondslag van haar eis heeft gewijzigd, brengt niet mee dat Readshop alsnog moet worden toegestaan nadere argumenten naar voren te brengen ten aanzien van de vraag of Boek & Bedrijf bij het opmaken van het rapport in 2006 fouten heeft gemaakt. De eiswijziging ziet immers slechts op een kwalificatie van de vastgestelde feiten, en rechtvaardigt geen nader debat over deze feiten. De rechtbank wijst het verzoek om terug te komen op haar beslissing op dit punt dan ook af.
2.12. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat de nadere argumenten die Readshop in haar antwoordakte naar voren heeft gebracht ook geen twijfel opwerpen over de juistheid van het oordeel van de rechtbank op dit punt. Deze argumenten laten immers onverlet:
- dat Boek & Bedrijf in haar rapport in het geheel niet stilstaat bij eventuele negatieve gevolgen van de concurrentie van verkoop via internet op de marktpositie van de te starten Readshop-vestiging, terwijl Readshop erkent dat de verkoop van boeken via internet ook in 2006 al plaatsvond en het - gelet op de aard van een vestigingsplaatsonderzoek - op de weg van Boek & Bedrijf lag om in haar rapport ook aandacht te besteden aan toekomstige ontwikkelingen die een positieve of negatieve invloed op de exploitatie van de betreffende vestiging zouden kunnen hebben;
- dat Boek & Bedrijf bij de prognose van de aanbodzijde winkels buiten beschouwing heeft gelaten die buiten het segment “Boek en Kantoor” opereren, maar die wel producten aanbieden uit het kernassortiment van Readshop, hetgeen tot gevolg heeft dat het bestaande aanbod door haar ten onrechte op nul euro (en het marktaandeel van de vestiging op 100%) wordt begroot;
- dat Boek & Bedrijf bij de prognose van de vraagzijde uit is gegaan van uitzonderlijk hoge koopkrachtbindingspercentages van 90% en 70%, terwijl deze percentages niet worden onderbouwd, hetgeen gelet op het feit dat het niet-dagelijkse goederen betreft wel van haar had mogen worden verwacht.
2.13. Het voorgaande betekent dat de rechtbank blijft bij haar oordeel dat Boek & Bedrijf in haar rapport twee fouten heeft gemaakt, namelijk het waarderen van het bestaande aanbod op nul euro, en het schatten van de koopkrachtbinding op respectievelijk 90% en 70%.
De bewijsopdracht
2.14. In het tussenvonnis van 16 mei 2012 heeft de rechtbank Tahama opgedragen om te bewijzen dat het BEO geen winstgevende exploitatie had kunnen laten zien, indien Boek & Bedrijf het VPO had uitgevoerd zonder de door de rechtbank vastgestelde fouten. In het tussenvonnis heeft de rechtbank geconstateerd dat de potentiële omzet die is begroot door Readshop (€ 336.689,--) aanzienlijk hoger gelegen is dan de omzet die is berekend door EFC (€ 235.000,--). Zij kon evenwel niet beoordelen in hoeverre de potentiële winst, door Readshop gesteld op € 38.832,--, naar beneden zou zijn bijgesteld, indien wel een deugdelijk VPO was uitgevoerd (omdat een lagere omzet doorgaans ook minder kosten meebrengt).
2.15. Beoordeeld dient derhalve te worden in hoeverre aannemelijk is dat bij een lagere omzet de kosten van Tahama ook lager zouden zijn geweest, en wel in zodanige mate dat toch een winstgevende exploitatie mogelijk zou zijn geweest.
2.16. Partijen zijn het erover eens dat een bevestigende beantwoording van deze vraag alleen mogelijk is, indien de variabele kosten bij een lagere omzet lager zouden zijn uitgekomen. Zij verschillen van mening over welke kosten als variabele kosten beschouwd kunnen worden.
2.17. Volgens Tahama zijn dat alleen de “kosten [naam] leveringsdagen”, de “verkoopkosten inclusief verpakkingsmateriaal” en de arbeidskosten. Volgens haar hadden de arbeidskosten niet lager kunnen uitvallen, omdat zij:
- aan haar directeur ([directeur]) een salaris onder minimumloon heeft uitgekeerd, dat veel lager was dan door Readshop en Boek & Bedrijf was begroot,
- de door Readshop begrote kosten voor een extra werknemer ad € 11.640,-- niet heeft gemaakt en
- de vrouw van de directeur-grootaandeelhouder ([directeur]) gratis werkzaamheden voor de onderneming heeft laten verrichten.
2.18. In haar antwoordakte stelt Readshop zich op het standpunt dat ook de huisvestingskosten (en de daarmee verband houdende kosten) als variabele kosten moeten worden beschouwd, omdat Boek & Bedrijf - indien zij van een lagere omzet zou zijn uitgegaan - een lager verkoopvloeroppervlak zou hebben voorgesteld. Daardoor zouden de kosten van huisvesting, de overige kosten, de investeringen, de rentekosten en de loonkosten lager zijn uitgevallen.
2.19. Naar het oordeel van de rechtbank dienen huisvestingskosten in zijn algemeenheid als vaste kosten aangemerkt te worden, aangezien dergelijke kosten niet eenvoudig bij te stellen zijn. Readshop stelt zich op het standpunt dat dat in het onderhavige geval anders is, maar zij onderbouwt dit onvoldoende. Van haar had mogen worden verwacht dat zij in het kader van haar stelling dat “Boek & Bedrijf een kleiner verkoopvloeroppervlak zou hebben geadviseerd” nader zou onderbouwen waarom zou moeten worden aangenomen dat een dergelijk advies in de gegeven omstandigheden ook realiseerbaar zou zijn geweest. Dat is niet zonder meer het geval. Immers, uit het VPO van Boek & Bedrijf blijkt dat op dat moment nog een huurbaar verkoopvloeroppervlak resteerde van 114 m². Een verhuurder van een winkelcentrum gaat in een dergelijk geval alleen akkoord met het afnemen van een lager verkoopvloeroppervlak, indien het daarna resterende vloeroppervlak nog voldoende omvang heeft om het aan een ander te kunnen verhuren. Daarover heeft Readshop evenwel niets gesteld.
2.20. De rechtbank volgt dan ook Tahama in haar stelling dat alleen de “arbeidskosten”, de “kosten [naam]s leveringsdagen” en de “verkoopkosten” als variabele kosten kunnen worden aangemerkt. Deze laatste twee kostenposten bedragen samen € 3.350,--, zodat een vermindering van deze kostenpost niet tot een wezenlijke verbetering van het resultaat zou hebben kunnen leiden.
2.21. Ten aanzien van de arbeidskosten heeft Tahama voldoende aannemelijk gemaakt dat deze niet meer verminderd konden worden dan zij in feite heeft gedaan. Ten eerste heeft zij geen gebruik gemaakt van andere personeelsleden, zoals in het BEO van Readshop nog was begroot op € 11.640,--, en heeft zij aan [directeur] een veel lager loon uitgekeerd (rond de
€ 13.000,--), dan waarvan Readshop in het BEO uitging (€ 25.836,--) en Boek & Bedrijf in het VPO (€ 30.000,--). Ten tweede heeft zij ook gebruik gemaakt van onbetaald personeel (de vrouw van [directeur]).
2.22. Daarnaast staat als onweersproken vast dat Tahama kosten heeft bespaard door de bedrijfsauto over te laten gaan naar privé en te besparen op de schoonmaakkosten door de schoonmaak deels zelf te verrichten.
2.23. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank niet aannemelijk dat een lagere omzet zou hebben geleid tot wezenlijk lagere kosten. Aangenomen moet derhalve worden dat ook indien Readshop was uitgegaan van een realistischer omzetverwachting, dit niet tot een winstgevende exploitatie van de vestiging in Smilde zou hebben geleid. Tahama is derhalve geslaagd in het haar opgedragen bewijs.
2.24. De conclusie van het voorgaande - in combinatie met hetgeen in het tussenvonnis is overwogen - is dat de franchiseovereenkomst tot stand gekomen is onder invloed van dwaling en dat deze dwaling te wijten is aan door Readshop verstrekte gegevens. De rechtbank acht aannemelijk dat de overeenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten, omdat de onjuiste voorstelling van zaken zag op één van de belangrijkste aspecten waarop een ondernemer als Tahama haar beslissing baseert om een franchiseovereenkomst aan te gaan: de marktruimte (potentieel te behalen omzet) en de daarop gebaseerde winstprognose. De vordering tot vernietiging van de franchise-overeenkomst is dan ook voor toewijzing vatbaar.
2.25. Tahama vordert om bij het uitspreken van de nietigheid ex artikel 3:53 BW Pro te bepalen dat deze slechts werkt vanaf de datum van de uitspraak. Readshop heeft zich daartegen verweerd met de stelling dat met terughoudendheid van deze mogelijkheid gebruik moet worden gemaakt en wel alleen als geen redelijke oplossing kan worden gevonden via de normale regels.
2.26. De rechtbank volgt Readshop hierin niet. Op grond van artikel 3:53 BW Pro kan de rechter aan de vernietiging geheel of ten dele haar terugwerkende kracht ontzeggen, indien de reeds ingetreden gevolgen van de rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan gemaakt kunnen worden. Van die situatie is in het onderhavige geval sprake, nu het waarderen van de over en weer reeds verrichte prestaties, zoals de verstrekking van het recht om van de franchiseformule van Readshop gebruik te maken, voor zover al mogelijk uiterst complex zal zijn, terwijl niet is gebleken van enig zwaarwegend belang van Readshop bij het verbinden van terugwerkende kracht aan de vernietiging. De rechtbank zal aan de vernietiging dan ook terugwerkende kracht ontzeggen.
Schending artikel 2 franchiseovereenkomst Pro
2.27. De rechtbank komt nu toe aan de vraag of Readshop door het aan Tahama verstrekken van het VPO van Boek & Bedrijf dat fouten bevat, en een Bedrijfseconomisch overzicht (BEO) dat op dat VPO is gebaseerd, in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in artikel 2 van Pro de franchiseovereenkomst.
2.28. Partijen verschillen van mening over de wijze waarop artikel 2 moet Pro worden uitgelegd. Volgens Tahama moet deze bepaling aldus worden begrepen dat Readshop aan Tahama heeft gegarandeerd dat de exploitatiebegroting en de daaraan ten grondslag liggende vestigingsplaats- en marktonderzoeken juist en volledig zouden zijn. Readshop neemt het standpunt in dat artikel 2 alleen Pro de mededeling inhoudt dat Readshop aan Tahama een exploitatiebegroting, vestigingsplaats- en marktonderzoek zou verstrekken, en dat deze gegevens “naar beste weten en kunnen” zouden zijn opgesteld.
2.29. Artikel 2 van Pro de franchiseovereenkomst luidt als volgt:
“ ARTIKEL 2 JUISTHEID Pro VAN DE DOOR THE READ SHOP VERSTREKTE GEGEVENS
2.1 THE READ SHOP garandeert aan de ondernemer de juistheid en volledigheid van de volgende gegevens:
a. THE READ SHOP is een besloten vennootschap naar Nederlands recht;
b. THE READ SHOP is de enige, die het in considerans omschreven systeem toe mag passen.
c. THE READ SHOP verklaart aan de ondernemer, dat de voor deze overeenkomst gemaakte exploitatiebegroting voor de komende jaren naar beste weten en kunnen is opgesteld en gebaseerd is op een daartoe verricht recent vestigingsplaats- en marktonderzoek. Het realiseren van de exploitatiebegroting is mede afhankelijk van de lokale omstandigheden en de inzet van de ondernemer.
2.2 Onjuistheid of onvolledigheid van de in de vorige leden verstrekte gegevens wordt geacht toerekenbaar in tekortkoming van de nakoming door THE READ SHOP op te leveren. Een vordering door de ondernemer te dier zake vervalt indien deze niet binnen drie maanden na ondertekening van deze overeenkomst wordt ingesteld.”
2.30. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
2.31. De rechtbank constateert dat, anders dan Readshop stelt, geen sprake is van alleen een mededeling, maar ook een garantie dat de in artikel 2 bedoelde Pro gegevens juist en volledig zijn. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Tahama ook aan deze bepaling de betekenis mogen toekennen dat Readshop daarmee garandeerde dat de exploitatiebegroting (het BEO) en het vestigingsplaats- en marktonderzoek waarop deze was gebaseerd (het VPO van Boek & Bedrijf) juist en volledig zouden zijn. Dit volgt onder meer uit het feit dat artikel 2 als Pro titel heeft “juistheid van de door The Read Shop verstrekte gegevens”. Deze titel zou de lading niet dekken, indien artikel 2.1 sub c aldus moet worden begrepen dat alleen de juistheid en volledigheid van de verklaring wordt gegarandeerd of alleen een subjectieve juistheid van de verstrekte gegevens (“naar beste weten en kunnen”). Een andere uitleg zou bovendien niet verklaren waarom in artikel 2.2 van de overeenkomst aan eventuele onjuistheid en/of onvolledigheid van de gegevens een zware gevolgtrekking is verbonden, namelijk dat Readshop wordt geacht toerekenbaar tekort te zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst, alsmede een vervaltermijn.
Het zwaartepunt van artikel 2.1 ligt bovendien ook niet in de juistheid van het feit dat Readshop een besloten vennootschap naar Nederlands recht is of dat zij het franchisesysteem van Readshop mag toepassen, maar in de juistheid van de exploitatiebegroting, en de daaraan ten grondslag gelegde gegevens, nu deze begroting van groot belang is voor de beslissing van de ondernemer om franchisenemer te worden.
2.32. Daar voegt de rechtbank aan toe dat Tahama in dit kader ook betekenis heeft mogen toekennen aan het feit dat Readshop gebonden is aan de Europese erecode inzake franchising van de Nederlandse Franchise Vereniging, en in het bijzonder aan het feit dat in artikel 4.3 van die erecode is bepaald dat aan toekomstige franchisenemers volledige en correcte schriftelijke informatie en documentatie met betrekking tot de franchiseverhouding verstrekt moet worden, waaronder “financiële ramingen c.q. prognoses, indien beschikbaar”. Tahama heeft mogen begrijpen dat Readshop met het opnemen van de onder 2.1 sub c bedoelde garantie heeft beoogd invulling te geven aan die door franchisegevers in Nederland onderschreven norm. Readshop heeft ook niet ontkend dat aan die erecode betekenis toekomt, maar in dit kader slechts gesteld dat zij deze erecode niet heeft geschonden, nu zij voor het sluiten van de overeenkomst alle volledige en correcte informatie aan Tahama heeft verschaft. Dit is evenwel een onhoudbare stelling in het licht van hetgeen de rechtbank in het tussenvonnis van 16 mei 2012 over het rapport van Boek & Bedrijf heeft overwogen.
2.33. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat artikel 2 aldus Pro moet worden uitgelegd dat Readshop daarmee aan Tahama de garantie heeft verstrekt dat het verstrekte BEO en VPO juist en volledig zouden zijn. Nu de rechtbank in het tussenvonnis heeft geconcludeerd dat het VPO van Boek & Bedrijf twee fouten bevat, en het BEO, zoals Tahama onweersproken heeft gesteld, op dit VPO is gebaseerd, moet geoordeeld worden dat Readshop in strijd heeft gehandeld met de garantie die zij in artikel 2 van Pro franchiseovereenkomst aan Tahama heeft verstrekt. In zoverre is zij dan ook tekortgeschoten in de nakoming van de franchiseovereenkomst.
2.34. Hieraan voegt de rechtbank toe dat dit oordeel niet anders wordt, indien artikel 2 aldus Pro zou moeten worden begrepen dat Readshop alleen aansprakelijk is voor onjuistheden of onvolledigheden die voorkomen in een niet “naar beste kunnen en weten” opgestelde exploitatiebegroting. In dat geval geldt dat de door de rechtbank in het tussenvonnis vastgestelde fouten voor een professionele franchisegever als Readshop zo evident moeten zijn, dat een “naar beste kunnen en weten” handelende franchisegever deze fouten had moeten ontdekken en het betreffende VPO niet aan haar exploitatiebegroting ten grondslag had moeten leggen.
2.35. Anders dan Readshop stelt doet het bepaalde in artikel 4.5 van de franchiseovereenkomst niet af aan de werking van de garantie van artikel 2. Die bepaling strekt er immers alleen toe om duidelijk te maken dat verstrekte prognoses geen garantie bevatten voor het behalen van het daarin begrote resultaat. Daar gaat het in casu echter niet om. Hier gaat het om de garantie ten aanzien van de juistheid en volledigheid van de verstrekte begroting en van de gegevens waarop deze is gebaseerd.
2.36. Nu sprake is van een garantie, is de tekortkoming van Readshop toerekenbaar op grond van rechtshandeling. Op grond van artikel 6:74 BW Pro is Readshop dan ook in beginsel verplicht de schade die Tahama door deze tekortkoming heeft geleden te vergoeden. Hiervoor is, anders dan Readshop stelt, geen verzuim (en dus ook geen ingebrekestelling) vereist, aangezien herstel van een eenmaal geschonden garantie ten aanzien van de juistheid en volledigheid van reeds verstrekte gegevens blijvend onmogelijk is.
Schade
2.37. Readshop heeft verzocht om de gelegenheid te krijgen nader op de berekening van de geleden schade in te gaan. De rechtbank wijst dit verzoek af, omdat Readshop al de gelegenheid heeft gehad om in haar antwoordakte op de schadeberekening in te gaan.
2.38. Voor de vaststelling van de door een gelaedeerde als gevolg van een tekortkoming geleden schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de feitelijke situatie na de tekortkoming en de hypothetische situatie bij het wegdenken van die tekortkoming.
2.39. Tahama stelt zich - zo begrijpt de rechtbank - op het standpunt dat haar schade bestaat uit het verschil tussen het door Readshop begrote resultaat en het door haar daadwerkelijk behaalde resultaat. Daarmee miskent Tahama dat de door Readshop verstrekte garantie geen garantie inhoudt met betrekking tot het behalen van de door Readshop begrote omzet en/of winst, maar alleen een garantie met betrekking tot de juistheid en volledigheid van de verstrekte gegevens. Tahama heeft alleen recht op schadevergoeding voor zover het door haar behaalde resultaat over de jaren 2008 en verder het gevolg is van het feit dat in het VPO en BEO is uitgegaan van een te hoge vraag en een te laag bestaand aanbod. Het resultaat van een onderneming als die van Tahama kan evenwel door meer omstandigheden negatief worden beïnvloed die niet hun oorzaak vinden in de gemaakte fouten. Dat geldt bijvoorbeeld voor landelijke of lokale ontwikkelingen die na de exploitatiebegroting hebben plaatsgevonden maar die op dat moment niet voorzienbaar waren, alsmede voor eventuele nadelige handelingen van de ondernemer zelf.
2.40. Een voorbeeld van een landelijke ontwikkeling is de explosieve groei van verkoop van boeken via internet. Niet vaststaat dat een dergelijke groei reeds in 2006 had moeten worden voorspeld. Evenmin kunnen de eventuele gevolgen van de financiële crisis voor het door Tahama behaalde resultaat (die volgens Readshop in 2009 zijn invloed kreeg op Nederland) aan Readshop worden toegerekend. Een voorbeeld van een onverwachte lokale ontwikkeling die mogelijk van invloed is geweest op de omzet van de vestiging van Tahama is de verhuizing van de C1000 naar een grotere ruimte in het winkelcentrum (met als mogelijk gevolg een uitbreiding van de verkoop door C1000 van artikelen uit het kernassortiment van Readshop).
2.41. Als voorbeelden van keuzes van Tahama die mogelijk (enigszins) nadelig op de omzet hebben uitgewerkt, kunnen genoemd worden het niet regelen van een vervanger voor de vakantieperiode en het pas in week 16 van 2011 starten met de verkoop van staatsloten. Op basis van de door Readshop als productie 5 overgelegde grafieken acht de rechtbank voldoende aannemelijk dat het aantal klanten en de omzet enigszins hoger hadden kunnen uitvallen indien Tahama eerder tot het aanbieden van staatsloten was overgegaan.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Readshop de overige aan het adres van Tahama gemaakte verwijten onvoldoende aannemelijk gemaakt. De keuze om te stoppen met de verkoop van Lotto en Toto is een begrijpelijke keuze gelet op het feit dat dit teveel tijd (en daarmee klanten) kostte. Dit tijdgebrek is als een gevolg van de te hoog begrote omzet aan te merken, omdat de daadwerkelijke omzet niet de ruimte bood om - zoals in het BEO tot uitgangspunt was genomen - extra personeel in te zetten.
2.42. De hiervoor door de rechtbank geschetste ‘overige oorzaken’ die bijgedragen kunnen hebben aan een lagere omzet, leiden de rechtbank tot de conclusie dat niet valt in te zien hoe een te benoemen deskundige tot een goede vaststelling zou kunnen komen van de schade die Tahama heeft geleden ten gevolge van de fouten in het VPO. Daarbij zou hij immers moeten abstraheren van de hiervoor genoemde factoren die niet aan de tekortkoming van Readshop kunnen worden toegerekend. Dat lijkt de rechtbank een bijna onmogelijke opdracht.
2.43. De rechtbank zal dan ook geen deskundigenonderzoek gelasten, maar de schade tot het moment van vernietiging van de franchiseovereenkomst (conform het verzoek van Tahama en voor zover mogelijk) zelf begroten op de voet van artikel 6:97 BW Pro.
2.44. Daarbij zal de rechtbank wel - gelet op de onder 2.40 en 2.41 bedoelde onzekere factoren - voorzichtigheid in acht nemen. Zij zal derhalve een schadepost alleen toewijsbaar oordelen voor zover deze met enige zekerheid als schade aangemerkt kan worden.
2.45. De rechtbank zal de huidige financiële situatie van Tahama vergelijken met de situatie waarin zij zou hebben verkeerd, indien Readshop niet toerekenbaar tekortgeschoten zou zijn in de nakoming van de franchiseovereenkomst. Zoals de rechtbank onder 2.24 heeft overwogen is aannemelijk dat Tahama de franchiseovereenkomst in dat geval niet zou hebben gesloten. Tahama stelt dat [directeur] in die situatie (de rechtbank begrijpt: als werknemer van Tahama) een baan elders zou hebben verworven voor tenminste het minimumloon, althans dat deze verder zou zijn gegaan als tolk en vertaler en in dat kader een ruim inkomen zou hebben verdiend. Readshop heeft geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht waarom dit scenario niet als realistisch kan worden beschouwd, zodat de rechtbank daarvan in het navolgende zal uitgaan.
2.46. Voor zover Tahama, zoals zij heeft aangegeven in haar akte na tussenvonnis, het verschil tussen de boekhoudkundige waarde en de werkelijke waarde van de onderneming vergoed zou willen zien als schade, geldt daarvoor hetzelfde als onder 2.39 is overwogen.
2.47. Voor zover Tahama schade vergoed wil zien die bestaat uit gederfde winst ter hoogte van een reële vergoeding voor de arbeid van [directeur] en het daadwerkelijke vanaf 2008 geleden verlies, is deze wel voor toewijzing vatbaar. Immers, indien [directeur] via Tahama werkzaamheden in dienst van een derde zou hebben verricht, bijvoorbeeld in de vorm van vertaalwerkzaamheden, zou zij geen verlies hebben kunnen lijden, omdat er in dat geval geen sprake zou zijn geweest van het lopen van ondernemersrisico. Voorts acht de rechtbank aannemelijk dat [directeur] via Tahama in dat geval een hoger salaris had kunnen verdienen. Readshop heeft niet weersproken dat het salaris dat Tahama aan [directeur] feitelijk heeft uitgekeerd (rond de € 13.000,-- per jaar) onder het minimumloon gelegen is. Gelet op de hoogte van de door Tahama als productie 10 overgelegde factuur voor verrichte vertaalwerkzaamheden (ad € 23.287,46 over een periode van 3 maanden) moet een jaarsalaris van tenminste € 25.836,-- (waarvan Readshop in haar BEO is uitgegaan als realistisch salaris voor de exploitatie van de Readshop-vestiging en waarmee Tahama kennelijk genoegen nam) tot de mogelijkheden worden gerekend. Tahama heeft onvoldoende feitelijke gegevens verstrekt om uit te kunnen gaan van een hoger jaarsalaris dan deze € 25.836,--. Met name ontbreekt een stelling ten aanzien van de mogelijkheid om in een jaar meer vertaalwerk te verrichten dan blijkt uit de overgelegde factuur. Voorzichtigheidshalve gaat de rechtbank dan ook uit van een jaarsalaris van € 25.836,--.
2.48. In werkelijkheid is aan [directeur] evenwel een substantieel lager loon uitgekeerd (rond de € 13.000,--). Het verschil met het realistische salaris van € 25.836,-- merkt de rechtbank aan als schade van Tahama (gederfde winst) die voor toewijzing in aanmerking komt.
2.49. Overigens geldt dat het geleden verlies en het verschil in salaris ook als schadeposten toewijsbaar zijn, indien zou moeten worden aangenomen dat Tahama gekozen zou hebben voor het exploiteren van een andere vestiging van Readshop, voor zover deze beschikbaar zou zijn geweest in de betreffende periode en in de betreffende regio, dan wel voor het drijven van een winkel op eigen naam. De rechtbank acht - mede gelet op het ontbreken van stellingen van Readshop die op het tegendeel wijzen - aannemelijk dat Tahama in een dergelijk geval tenminste ‘break-even’ had kunnen draaien, met inachtneming van een hogere kostenpost terzake van salaris voor [directeur]. Nu het hiervoor genoemde salaris van € 25.836,-- door Readshop mede is begroot op grond van haar ervaring met kantoorboekhandels en het realistisch gehalte van dit salaris bovendien wordt bevestigd door de begroting van het salaris in het VPO (€ 30.000,--) moet worden aangenomen dat een bedrag van € 25.836,-- een realistisch jaarsalaris is voor een startende exploitant van een kantoorboekhandel.
2.50. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering tot schadevergoeding van Tahama toewijsbaar is tot de volgende bedragen:
Geleden verlies Gederfde winst ter hoogte van salaris directeur
2008 € 16.584,-- € 4.746,--
((€ 25.836 x 5/12) –
€ 6.019)
2009 € 16.541,-- € 12.222,--
(€ 25.836 – € 13.614)
2010 € 2.483,-- € 12.234,--
(€ 25.836 - € 13.602)
2011 € 0,-- € 12.144,--
(€ 25.836 - € 13.692)
Totaal € 35.608,-- € 41.346,--
2.51. In totaal is dan toewijsbaar: € 35.608,-- + € 41.346,-- = € 76.954,--. Voor het overige (de geleden schade over 2012 tot het moment van vernietiging, die in dit vonnis zal worden uitgesproken) zal de vordering tot schadevergoeding - wegens het ontbreken van de daarvoor benodigde gegevens - naar de schadestaatprocedure worden verwezen.
2.52. De wettelijke rente over het hiervoor begrote bedrag is toewijsbaar (zoals gevorderd) vanaf de dag van dagvaarding, derhalve vanaf 19 september 2011. De toewijsbaarheid van de wettelijke rente over het in de schadestaat vast te stellen bedrag zal in de schadestaatprocedure beoordeeld moeten worden.
Proceskosten
2.53. Readshop zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Tahama worden begroot op:
- dagvaarding € 76,31
- griffierecht 3.529,00
- salaris advocaat 3.552,50 (2,5 punt × tarief € 1.421,00)
Totaal € 7.157,81
3. De beslissing
De rechtbank
3.1. vernietigt de tussen partijen gesloten franchiseovereenkomst op grond van dwaling,
3.2. bepaalt dat de vernietiging werkt met ingang van de datum van dit vonnis,
3.3. veroordeelt Readshop om als schadevergoeding aan Tahama te betalen een bedrag van € 76.954,00 (zesenzeventig duizendnegenhonderdvierenvijftig euro), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW Pro over het toegewezen bedrag vanaf 19 september 2011 tot de dag van volledige betaling,
3.4. veroordeelt Readshop tot het vergoeden van de door Tahama over 2012 tot het moment van vernietiging geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
3.5. veroordeelt Readshop in de proceskosten, aan de zijde van Tahama tot op heden begroot op € 7.157,81,
3.6. verklaart de onderdelen 3.3 tot en met 3.5 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
3.7. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.K.J. van den Boom en in het openbaar uitgesproken op 12 december 2012.