Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD Hek / Car
Zaaknr/rolnr: 100304 / KG ZA 04-358
Uitspraak: 22 september 2004
DE VOORZIENINGENRECHTER IN KORT GEDING zitting houdende te Lelystad
V O N N I S
in de zaak, aanhangig tussen:
de besloten vennootschap PROTECT EYE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te De Meern,
eiseres,
procureur mr. A.J. ter Wee,
advocaat mr. R. Everwijn,
en
[gedaagde],
wonende te [plaats],
toevoeging aangevraagd,
gedaagde,
procureur mr. J.H.N. Peters,
hierna te noemen Protect Eye en [gedaagde].
PROCESGANG
Protect Eye heeft [gedaagde] doen dagvaarden in kort geding.
De vordering -na aanpassing ter zitting- strekt ertoe bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] te veroordelen om binnen 24 uur, althans binnen twee dagen na de betekening van dit vonnis:
1. iedere inbreuk op de handels-, merk- en domeinnaam van Protect Eye te staken en gestaakt te houden en zijn verplichtingen uit hoofde van de op 9 juni 2004 tussen partijen aangegane vaststellingsovereenkomst, als gespecificeerd in productie 1 van de dagvaarding, correct en volledig na te komen;
2. zich te onthouden van het doen van negatieve en/of schadelijke mededelingen, mondeling, schriftelijk of middels welke informatiedrager dan ook, aangaande en/of jegens Protect Eye, en meer in het algemeen van onrechtmatige handelingen jegens Protect Eye, een en ander in de ruimste zin van het woord, en zich te houden aan de verplichtingen uit hoofde van het geheimhoudingsbeding als vermeld in artikel 6 van Pro de voormalige, schriftelijke arbeidsovereenkomst d.d. 4 juni 2003 tussen partijen;
3. de website www.protect-eye.nl en het e-mailadres info@protect-eye.nl te beëindigen en beëindigd te houden;
4. het gebruik van de domeinnaam protect-eye.nl te staken en gestaakt te houden en deze domeinnaam zonder enige restricties ten name van Protect Eye te stellen en aan haar over te dragen, een en ander in overeenstemming met de daarvoor geldende reglementen en onder overlegging aan Protect Eye van alle originele documenten die daarop betrekking hebben en ten bewijze daarvan;
5. zich te onthouden van het verwerven, houden en/of gebruiken van andere domeinnamen die verwarring scheppen met de domeinnamen van Protect Eye en/of waarvan het gebruik onrechtmatig jegens Protect Eye is, een en ander in de ruimste zin van het woord;
6. een bedrag ad EUR 31.000,-- aan Protect Eye te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en met een bedrag van EUR 1.000,-- per dag vanaf 12 augustus 2004 tot de dag waarop [gedaagde] volledig aan zijn verplichtingen uit hoofde van dit vonnis en van artikel 3 van Pro de onder punt 1 van het petitum vermelde vaststellings-overeenkomst heeft voldaan;
7. zulks op straffe van een dwangsom van EUR 10.000,--, dan wel van een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag dat [gedaagde] met de nakoming van het sub 1 tot en met 5 gevorderde in gebreke blijft;
8. met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de kosten van de raadsman van Protect Eye.
Tegen deze vorderingen is door [gedaagde] verweer gevoerd met conclusie de vorderingen van Protect Eye af te wijzen en Protect Eye te veroordelen in de kosten van deze procedure.
Partijen hebben ter zitting van 8 september 2004 hun standpunten over en weer toegelicht, waarna vonnis is bepaald op heden.
MOTIVERING
1 Vaststaande feiten
1.1 Protect Eye is een beveiligings- en bewakingsbedrijf.
1.2 [gedaagde] is tussen 27 november 2002 en 1 juni 2004 in dienst geweest van Protect Eye in de functie van inspecteur binnendienst, zulks op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd.
1.3 Op 17 mei 2004 is [gedaagde] door Protect Eye op staande voet ontslagen op de grond dat [gedaagde] zich in het voorjaar van 2004 in negatieve en schadelijke zin heeft uitgelaten over Protect Eye via door [gedaagde] gevoerde websites.
1.4 Partijen hebben op 9 juni 2004 een vaststellingsovereenkomst gesloten.
Daarin is -voor zover hier van belang- de volgende bepaling opgenomen:
"3. <[gedaagde]> onthoudt zich met ingang van datum dezes van onrechtmatige handelingen jegens <Protect Eye> c.q. het doen van negatieve en /of schadelijke mededelingen, mondeling danwel schriftelijk, aangaande en/of jegens haar, een en ander in de ruimste zin, en komt overigens de verplichtingen - i.h.b. die terzake van het geheimhoudings- en concurrentiebeding - uit hoofde van zijn (gewezen) arbeidsverhouding met <Protect Eye> terzake na, zulks op straffe van een boete/dwangsom van EUR 1.000,-- voor iedere keer/dag dat hij hiermede in gebreke is."
1.5 Protect Eye heeft de domeinnaam 'protecteye.nl' voor het internet doen registreren. Protect Eye hanteert een website met de naam 'www.protecteye.nl'.
1.6 Op 6 mei 2004 heeft [gedaagde] de domeinnaam 'protect-eye.nl' voor het internet doen registreren. [gedaagde] hanteert een website met de naam 'www.protect-eye.nl' en een e-mailadres 'info@ protect-eye.nl'. Op zijn website becommentarieert [gedaagde] opvallende nieuwsberichten. De inhoud van deze site verandert regelmatig.
Bovenaan de site is de volgende hyperlink vermeld:
"Bent U op zoek naar beveiligingsbedrijf Protect Eye Nederland BV:
www.protecteye.nl'
1.7 Op 1, 9 en 10 juli 2004 heeft [gedaagde] een bericht geplaatst in het gastenboek van de website www.klokkenluider.nl.nu.
1.8 Op 15 juli 2004 heeft Protect Eye de merknaam Protect Eye Nederland doen inschrijven in het Benelux-Merkenregister.
1.9 Bij aangetekend schrijven van 16 juli 2004 heeft de raadsman van Protect Eye
[gedaagde] in gebreke gesteld en gesommeerd om iedere inbreuk op de handels-, merk- en domeinnaam van Protect Eye te staken en gestaakt te houden en zich stipt te houden aan de vaststellingsovereenkomst.
2 Het geschil
2.1 Protect Eye stelt dat [gedaagde] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst en bovendien onrechtmatig jegens haar handelt onder meer door:
- vanaf begin juli 2004 een domeinnaam te gebruiken, die vrijwel identiek is aan de handelsnaam Protect Eye en verwarring schept bij het publiek. [gedaagde] maakt daardoor inbreuk op de handels-, merk- en domeinnaam van Protect Eye;
- op zijn website de indruk te wekken dat hij gelieerd is aan Protect Eye en door informatie over de branche en Protect Eye te verschaffen;
- informatie op zijn website te plaatsen waarmee Protect Eye (in potentie) niet geassocieerd wenst te worden;
- zich nog steeds actief te tonen in het gastenboek van www.klokkenluider.nl.nu.
2.2 Protect Eye stelt schade te lijden doordat zij (in potentie) geassocieerd wordt met [gedaagde] en diens uitingen over de beveiligingsbranche en doordat haar merk-, handels- en domeinnaam wordt uitgehold met alle goodwillverlies van dien.
2.3 Protect Eye stelt dat [gedaagde] het gevorderde boetebedrag uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst heeft verbeurd, omdat hij sinds 12 juli 2004 onafgebroken is doorgegaan met onrechtmatig handelen jegens Protect Eye.
2.4 Protect Eye stelt dat [gedaagde] overigens onrechtmatig jegens haar handelt in de zin van artikel 6:162 BW Pro. Zij stelt daartoe dat Protect Eye eerder gerechtigd was met betrekking tot de naam Protect Eye en dat [gedaagde] zich als ex-werknemer en uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst niet onrechtmatig jegens Protect Eye mag gedragen en de belangen van Protect Eye in het oog moet houden. [gedaagde] heeft geen goede reden om juist deze domeinnaam te gebruiken. [gedaagde] is er op uit om Protect Eye willens en wetens schade te berokkenen.
2.5 [gedaagde] heeft de vorderingen gemotiveerd weersproken. Op de inhoud van zijn stellingen zal, voor zover nodig, in het navolgende worden ingegaan.
3 De beoordeling van het geschil
3.1 Van het spoedeisend belang van Protect Eye is in voldoende mate gebleken.
3.2 Protect Eye heeft haar vorderingen gebaseerd op de stelling dat [gedaagde] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de vaststellingsovereenkomst, dan wel overigens onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld in de zin van artikel 6:162 Burgerlijk Pro Wetboek.
3.3 Tussen partijen is niet in geschil dat de vaststellingsovereenkomst er toe strekt dat [gedaagde] uit het vaarwater van Protect Eye blijft en zich onthoudt van onrechtmatige c.q. schadelijke handelingen jegens haar.
3.4 Voor zover het gevorderde is gebaseerd op de stelling dat [gedaagde] zich ook na het aangaan van de vaststellingsovereenkomst nog steeds actief toont in het gastenboek van de website www.klokkenluider.nl.nu wordt het volgende overwogen.
Vaststaat dat [gedaagde] na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst driemaal een bericht heeft achtergelaten in het gastenboek. Uitgangspunt is dat aan [gedaagde] vrijheid van meningsuiting toekomt, zoals beschermd door artikel 10 EVRM Pro. Het staat [gedaagde] dan ook in beginsel vrij zich te uiten via het gastenboek. Dit kan anders zijn indien hij zich in zodanig negatieve en/of schadelijke bewoordingen uitlaat over Protect Eye dat er sprake is van onrechtmatig handelen jegens Protect Eye.
De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat van negatieve c.q. schadelijke uitlatingen geen sprake is geweest. Immers, uit de berichten van 1 en 9 juli 2004 in het gastenboek blijkt dat [gedaagde] slechts reageert op berichten van andere bezoekers, waarbij hij hen mededeelt dat hij niet betrokken is bij het maken en onderhouden van bedoelde site. In het bericht van 10 juli 2004 vestigt hij de aandacht op het feit dat zijn eigen website www.protect-eye.nl van start is gegaan. Gesteld noch gebleken is op welke grond deze uitlatingen onrechtmatig jegens Protect Eye zouden zijn. Daarnaast wordt geoordeeld dat Protect Eye haar stelling dat [gedaagde] als webmaster betrokken zou zijn bij de site www.klokkenluider.nl.nu op geen enkele wijze heeft onderbouwd. Dit levert dan ook geen grond op voor toewijzing van het gevorderde.
3.5 Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat [gedaagde] onrechtmatig handelt door op zijn website de indruk te wekken dat hij gelieerd is aan Protect Eye en door berichten op zijn website te plaatsen waarmee Protect Eye niet geassocieerd wil worden, wordt overwogen dat deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Uit de door haar overgelegde kopie van de website van [gedaagde] (productie 3) blijkt vooralsnog niet dat [gedaagde] gelieerd is met Protect Eye. Integendeel, [gedaagde] heeft juist een zogenaamde hyperlink geplaatst, zodat de internetgebruiker die de website van Protect Eye zoekt, ten onrechte protect-eye intikt en op de website van [gedaagde] terecht komt, direct kan doorklikken naar de website van Protect Eye.
Voorts blijkt de inhoud van de website vooralsnog niet zodanig van aard dat een eventuele associatie met Protect Eye schadelijk voor Protect Eye zou zijn. Het staat [gedaagde] vrij om op zijn eigen site opmerkelijke nieuwsberichten van zijn commentaar te voorzien. Ook dit levert dan ook geen grond op voor toewijzing van het gevorderde.
3.6 Voor zover het gevorderde berust op de stelling dat [gedaagde] inbreuk maakt op de handels-, merk- en/of domeinnaam van Protect Eye wordt als volgt overwogen.
3.6.1 De door [gedaagde] gehanteerde domeinnaam is nagenoeg identiek aan de naam van Protect Eye, zodat naar het oordeel van de voorzieningenrechter aannemelijk is dat verwarring bij het publiek te duchten is. Dat [gedaagde] zich daarvan bewust is, volgt uit de door hem geplaatste hyperlink, met de doorverwijzing naar de site van Protect Eye.
3.6.2 [gedaagde] heeft betwist dat Protect Eye bescherming kan ontlenen aan de Handelsnaamwet (hierna te noemen HNW). Hij heeft daartoe aangevoerd dat de HNW van toepassing is op inbreuk door ondernemingen en dat hij de naam protect-eye niet voert als handelsnaam. Voorts heeft hij aangevoerd dat hij arbeidsongeschikt is, geen werk heeft en dat zijn website louter is bedoeld voor non-profit privé-gebruik.
Dit verweer treft doel. Van een onderneming is sprake indien op commerciële wijze en in georganiseerd verband aan het economisch verkeer wordt deelgenomen en materieel voordeel wordt beoogd.
De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde] geen onderneming drijft in de zin van de HNW en dat er sprake is van een particuliere, niet-commerciële website. Protect Eye heeft haar stellingen op dit punt slechts met speculaties, en derhalve volstrekt onvoldoende, onderbouwd. Van inbreuk op de handelsnaam in de zin van de HNW kan dan ook geen sprake zijn.
3.6.3 [gedaagde] heeft voorts betwist dat hij inbreuk maakt op een merkrecht van Protect Eye. Hij heeft daartoe aangevoerd dat hij zijn naam niet gebruikt in het economisch verkeer. Ook dit verweer treft doel. Voor een succesvol beroep op artikel 13 A lid 1 aanhef en onder d van de Eenvormige Beneluxwet op de merken (BMW) dient vast te staan dat er sprake is van gebruik in het economisch verkeer. Volgens vaste rechtspraak is daarvan sprake wanneer het gebruik van merk of teken plaatsvindt, anders dan met een uitsluitend wetenschappelijk doel in het kader van een bedrijf, van een beroep of enige andere niet in de particuliere sfeer verrichte activiteit, waarmee economisch voordeel wordt beoogd. Zoals hiervoor reeds is overwogen, is commercieel gebruik van de site of gebruik waarbij enig economisch voordeel wordt beoogd niet aannemelijk geworden. Het beroep van Protect Eye op artikel 13 A lid 1 aanhef en onder d BMW gaat derhalve alleen om deze reden al niet op.
3.6.4 [gedaagde] heeft ook betwist dat het hanteren van de domeinnaam 'protect-eye.nl' onrechtmatig zou zijn. [gedaagde] heeft daartoe aangevoerd dat hij de domeinnaam 'protect-eye.nl' niet heeft doen registreren met het oogmerk om aan Protect Eye de mogelijkheid te ontnemen om de domeinnaam te registreren of om Protect Eye dwars te zitten. Volgens [gedaagde] heeft hij voor deze domeinnaam gekozen, omdat de naam 'protect eye' (Engels voor 'wakend oog') goed paste bij zijn website. Bovendien bleek de domeinnaam 'protect-eye.nl' (met streepje) nog vrij te zijn in het domeinnaamregister van de Stichting Internet Domeinnaamregistratie Nederland (SIDN). Verwarring met de naam 'protecteye.nl' is volgens [gedaagde] niet te duchten, omdat de aard van de onderneming van Protect Eye totaal verschillend is van de aard van de activiteiten van [gedaagde], die de website gebruikt om commentaar te kunnen geven op opmerkelijke nieuwsberichten. Ten slotte heeft hij aangevoerd dat hij voor alle zekerheid een hyperlink op zijn website heeft geplaatst, zodat internetgebruikers die ten onrechte op zijn site terecht komen direct kunnen doorklikken naar de website van Protect Eye.
3.6.5 Vooropgesteld wordt dat een domeinnaam slechts een unieke aanduiding voor een adres of vindplaats op het internet is. Het staat [gedaagde] in beginsel vrij om een domeinnaam, die nog vrij is in het register, te registreren. Dat past immers in het systeem van domeinregistratie en het daarbij geldende beginsel 'wie het eerst komt, die het eerst maalt' (vergelijk artikel 8 van Pro het Reglement van de stichting SIDN). Het gebruik van die domeinnaam kan echter onder omstandigheden wel onrechtmatig zijn, in die zin dat het belang van een ander bij het gebruik van die naam zwaarder heeft te wegen.
In het onderhavige geval is de volgende belangenafweging relevant.
3.6.6 Protect Eye heeft een gerechtvaardigd belang bij het gebruik van haar domeinnaam, nu zij deze voert als handelsnaam en bovendien een ouder recht heeft op gebruik van de naam Protect Eye op het internet. [gedaagde] voert zijn domeinnaam slechts voor particulier gebruik en heeft bovendien een jonger recht in de hiervoor aangegeven betekenis. [gedaagde] heeft niet duidelijk kunnen maken, wat zijn belang is om juist deze domeinnaam te kiezen, die nagenoeg identiek is aan de domeinnaam van Protect Eye. Dat [gedaagde] deze domeinnaam louter heeft gekozen omdat hij het een mooie naam vond die goed paste bij zijn site, komt de voorzieningenrechter ongeloofwaardig voor. Daarbij komt dat van [gedaagde] als ex-werknemer verwacht mag worden dat hij de belangen van Protect Eye in het oog houdt en zich in dit verband onthoudt van het gebruik van die naam, wanneer daardoor verwarring kan ontstaan. Protect Eye kan worden toegegeven dat het zonder goede reden of noodzaak gebruiken van deze domeinnaam riekt naar het opzettelijk dwarsbomen van Protect Eye.
Deze belangenafweging brengt de voorzieningenrechter voorshands tot het oordeel dat [gedaagde] onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens Protect Eye heeft gehandeld door de domeinnaam protect-eye.nl te gebruiken en te blijven gebruiken nadat Protect Eye hem gesommeerd had dit gebruik te staken.
3.6.7 De slotsom is dat [gedaagde] geen gerechtvaardigd belang heeft bij het gebruik van de domeinnaam protect-eye.nl, althans dat het belang van Protect Eye bij het gebruik van haar domeinnaam zwaarder weegt.
3.7 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zullen de vorderingen sub 3 en 4 worden toegewezen, met dien verstande dat er geen aanleiding is om de domeinnaam
protect-eye.nl op naam van Protect Eye te (doen) stellen en aan haar over te dragen. Ter zitting is gebleken dat Protect Eye geen concrete plannen heeft om de domeinnaam protect-eye.nl te gaan gebruiken. Met haar vordering tot de wijziging van de tenaamstelling van deze domeinnaam beoogt ze, zo is gebleken, dat [gedaagde] de domeinnaam niet meer kan gebruiken. Dat doel wordt met toewijzing van de vordering tot gebruik van de naam al bereikt, zodat Protect Eye geen rechtens te respecteren belang heeft bij toewijzing van de verder strekkende vordering tot wijziging van de tenaamstelling.
3.8 Ook de gevorderde dwangsom is toewijsbaar, met dien verstande dat er termen zijn deze te matigen en te maximeren, zoals hierna in het dictum nader aan te geven.
3.9 De vordering sub 1 is niet toewijsbaar nu, het gebruik van de domeinnaam daargelaten, niet gebleken is van schending door [gedaagde] van zijn verplichtingen uit de vaststellingsovereenkomst. Uit het gebruik door [gedaagde] van de domeinnaam kan ook niet worden afgeleid dat sprake is van een dreigende schending van deze verplichtingen.
3.10 Ook de vordering sub 2 is niet toewijsbaar. Het is immers niet aannemelijk geworden dat [gedaagde] negatieve en/of schadelijke mededelingen aangaande Protect Eye heeft gedaan.
3.11 Protect Eye heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die de vrees rechtvaardigen dat [gedaagde] andere verwarring scheppende domeinnamen zal verwerven of gebruiken. Het enkele feit dat [gedaagde] thans een dergelijke naam gebruikt, is daartoe onvoldoende. De vordering sub 5 is om die reden niet toewijsbaar.
3.12 Met betrekking tot de vordering sub 6 dient de vraag beantwoord te worden of het hiervoor onder 3.6.6 geconstateerde onrechtmatig handelen van [gedaagde], bestaande in het (voortgezet) gebruik van de domeinnaam protect-eye.nl, tevens een schending mee brengt van artikel 3 van Pro de vaststellingsovereenkomst. Hierbij is van belang vast te stellen wat de bedoeling van partijen is geweest bij het aangaan van de vaststellingsovereenkomst en hoe artikel 3 precies Pro uitgelegd dient te worden. Ter zitting is gebleken dat partijen op dit punt van mening verschillen. Waar Protect Eye heeft gesteld dat het de bedoeling was om ieder toekomstig onrechtmatig handelen, van welke aard ook, van [gedaagde] onder de reikwijdte van deze bepaling en van het daarin vervatte boetebeding te brengen, heeft [gedaagde] aangegeven dat artikel 3 slechts Pro betrekking heeft op onrechtmatig handelen dat verband houdt met het doen van mededelingen over Protect Eye.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat zonder nader feitenonderzoek niet met voldoende zekerheid beoordeeld kan worden tot welk oordeel de bodemrechter in deze zal komen. Een dergelijk onderzoek gaat het kader van dit kort geding te buiten.
De gevraagde voorziening zal dan ook worden afgewezen.
3.13 Aangezien partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, is er aanleiding de proceskosten te compenseren in na te melden zin.
BESLISSING
De voorzieningenrechter:
I. veroordeelt [gedaagde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de website www.protect-eye.nl en het e-mailadres info@protect-eye.nl te beëindigen en beëindigd te houden;
II. veroordeelt [gedaagde] om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis het gebruik van de domeinnaam protect-eye.nl te staken en gestaakt te houden;
III. bepaalt dat [gedaagde] aan Protect Eye een dwangsom verschuldigd is van EUR 2.000,-- voor iedere dag dat [gedaagde] met de nakoming van één of meer van de bovenstaande veroordelingen in gebreke blijft, onder bepaling dat uit hoofde van dit vonnis geen hoger bedrag aan dwangsommen zal worden verbeurd dan EUR 80.000,--;
IV. compenseert de kosten van het geding aldus, dat iedere partij belast blijft met de aan haar zijde gevallen kosten;
V. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
VI. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. de Hek, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken op 22 september 2004 in tegenwoordigheid van de griffier.