Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Enkelvoudige handelskamer
Zaaknr/rolnr: 99533 / 04-1007
Uitspraak: 20 april 2005
V O N N I S
in de zaak, aanhangig tussen:
1. [eiser sub 1],
2. [eiseres sub 2],
beiden in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van
[zoon van eisers],
wonende te [woonplaats],
eisers,
procureur mr. D. H. Sloof,
advocaat mr. E. Manders te Rotterdam,
en
1. [gedaagde sub 1],
in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van
[zoon van gedaagden],
niet verschenen,
2. [gedaagde sub 2],
in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van
[zoon van gedaagden],
wonende te [woonplaats],
procureur mr. D.G. Nagel,
3. de besloten vennootschap TREKPLEISTER VOORDEELDROGIST B.V.,
gevestigd te Almere,
procureur mr. R.K.E. Buysrogge,
advocaat mr. H.M. Kruitwagen te Arnhem,
4. [gedaagde sub 4],
wonende te [woonplaats],
procureur mr. M. Weistra.
PROCESVERLOOP
[eisers] q.q. hebben de zaak bij dagvaarding d.d. 15 juli 2004 aanhangig gemaakt. Gedaagden sub 2 tot en 4 zijn verschenen. Nadat de rechtbank bij vonnis d.d. 20 oktober 2004 op een door gedaagde sub 3 opgeworpen vrijwaringsincident had beslist, in dier voege dat zij gedaagde sub 3 heeft toegestaan gedaagden sub 1 en 2 (in hun hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [zoon van gedaagden]) in vrijwaring op te roepen, hebben partijen de volgende stukken gewisseld:
- een conclusie van antwoord van de zijde van gedaagde sub 2 ([gedaagde sub 2] q.q.);
- een conclusie van antwoord van de zijde van Trekpleister B.V.;
- een conclusie van antwoord van de zijde van [gedaagde sub 4];
- een conclusie van repliek van de zijde van [eisers] q.q.;
- een conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde sub 2] q.q.;
- een conclusie van repliek van de zijde van Trekpleister q.q.;
- een conclusie van dupliek van de zijde van [gedaagde sub 4] q.q.
Tenslotte is op verzoek van partijen vonnis bepaald.
CONCLUSIES VAN PARTIJEN
De vordering van [eisers] q.q. strekt ertoe, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a te verklaren voor recht dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor het ongeval en de hieruit voortvloeiende schade, des dat de één betalende de ander zal zijn bevrijd, materieel en immaterieel, die eiser heeft geleden en nog zal lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en gedaagden te veroordelen tot vergoeding van de wettelijke rente over de totale schadevergoeding vanaf het moment dat de vordering opeisbaar is geworden tot aan de dag der algehele voldoening;
b. gedaagden te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te vetalen een bedrag voor de gemaakte kosten van buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand in de zin van art. 6: 96 lid 2 onder b en c BW, ten bedrage van EUR 532,00.
c. met veroordeling van gedaagden in de kosten van deze procedure.
[gedaagde sub 2] q.q. heeft geconcludeerd, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [eisers] q.q. af te wijzen dan wel hen niet ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van [eisers] q.q. in de proceskosten.
Trekpleister B.V. heeft geconcludeerd dat [eisers] q.q. niet ontvankelijk worden verklaard in hun vordering, althans dat die hun wordt ontzegd, met veroordeling (uitvoerbaar bij voorraad) van [eisers] q.q. in de proceskosten.
[gedaagde sub 4] heeft primair geconcludeerd tot niet ontvankelijkheid van [eisers] q.q. wegens nietigheid van de dagvaarding en subsidiair tot afwijzing van de vordering van [eisers] q.q., met (primair en subsidiair) veroordeling van [eisers] q.q. in de proceskosten.
MOTIVERING
1 Vaststaande feiten
1.1 Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) betwist, mede gelet op de overgelegde en in zoverre onbestreden bescheiden- het volgende vast.
1.2 [eisers] q.q. zijn de ouders van [zoon van eisers] (geboren op [geboortedatum] 1988). [gedaagde sub 1] q.q. en [gedaagde sub 2] q.q. zijn de ouders van [zoon van gedaagden] ([zoon van gedaagden]), geboren op [geboortedatum] 1987. [gedaagde sub 4] is bij het filiaal van Trekpleister aan de Korte Promenade te Almere werkzaam.
1.3 Op 29 januari 2002 waren [zoon van eisers] (die toen 13 jaar oud was) en een vriend, [vriendje van zoon van eisers], in het winkelcentrum in Almere aan het spelen met een apparaatje, dat een signaal afgaf dat ongeveer gelijk was aan het signaal van de beveiligingsinstallatie van veel winkels. Zij lieten het apparaatje afgaan op het moment dat klanten (langs de beveiliging) naar buiten liepen. [zoon van eisers] en [vriendje van zoon van eisers] hebben het apparaatje eerst een aantal keren laten afgaan bij een Kruidvat-filiaal en later bij het filiaal van Trekpleister aan de Korte Promenade.
1.4 [zoon van gedaagden], die toen 14 jaar oud was, was die dag eerst (in verband met een boodschap die hij moest doen) in het Kruidvat en later in de Trekpleister, waar [gedaagde sub 4] toen werkte. Zowel toen hij in het Kruidvat als toen hij in de Trekpleister was, lieten [zoon van eisers] en [vriendje van zoon van eisers] het apparaatje afgaan.
1.5 Nadat hij kort gesproken had met [gedaagde sub 4], liep [zoon van gedaagden] de Trekpleister uit en sloeg hij [zoon van eisers] met de vuist in het gezicht. [zoon van eisers] heeft daarbij letsel opgelopen.
1.6 [zoon van eisers] heeft aangifte gedaan van (uitlokking van) mishandeling tegen [gedaagde sub 4] en [zoon van gedaagden]. Door de politie is een onderzoek ingesteld in het kader waarvan [zoon van eisers], [zoon van gedaagden],[vriendje van zoon van eisers], [gedaagde sub 4] en een passante, mevrouw [passante], zijn gehoord.
1.7 De strafzaak tegen [zoon van gedaagden] is door middel van een transactie afgedaan. In dat kader diende [zoon van gedaagden] een taakstraf te verrichten. De strafzaak tegen [gedaagde sub 4] is afgedaan met een sepot. De officier van justitie liet [gedaagde sub 4] in een brief van 16 mei 2002 weten dat het feit naar zijn oordeel niet strafbaar was.
1.8 [eisers] q.q. hebben [gedaagde sub 4], Kruidvat Holding B.V. (de moedervennootschap van Trekpleister B.V.), [zoon van gedaagden] en diens ouders aansprakelijk gesteld. Dezen hebben aansprakelijkheid betwist.
2 Standpunten van partijen
2.1 [eisers] q.q. stellen dat [zoon van gedaagden] onrechtmatig jegens [zoon van eisers] gehandeld heeft door hem in het gezicht te stompen. Zij betwisten dat [zoon van eisers] aanleiding heeft gegeven tot deze mishandeling, of die zou hebben uitgelokt.
Ook [gedaagde sub 4] is volgens [eisers] q.q. aansprakelijk voor het letsel. Hij heeft [zoon van gedaagden] aangezet om [zoon van eisers] te slaan, althans hem daarvan niet weerhouden, ofschoon hij dat wel had behoren te doen. Aldus heeft hij onzorgvuldig, en derhalve onrechtmatig, jegens [zoon van eisers] gehandeld, waardoor [zoon van eisers] schade heeft geleden.
Het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 4] vond plaats in het kader van het werk van [gedaagde sub 4] voor Trekpleister. Trekpleister is om die reden, als werkgever van [gedaagde sub 4], aansprakelijk voor de schade ingevolge het bepaalde in artikel 6: 170 BW.
2.2 [gedaagde sub 2] q.q. betwist dat [zoon van gedaagden] onrechtmatig gehandeld heeft jegens [zoon van eisers]. Volgens [gedaagde sub 2] q.q. heeft [zoon van eisers] de klap die [zoon van gedaagden] hem gegeven heeft uitgelokt door zich zeer irritant te gedragen. Voor het geven van deze klap had [zoon van gedaagden] bovendien toestemming gevraagd aan en gekregen van een volwassene, de heer [gedaagde sub 4].
[gedaagde sub 2] q.q. betwist dat sprake is van ernstig letsel en dat de door [eisers] q.q. gestelde gevolgen in causaal verband staan tot de klap. Ook betwist zij de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten.
Volgens [gedaagde sub 2] q.q. is zij niet ingevolge artikel 6: 169 BW aansprakelijk.
2.3 [gedaagde sub 4] stelt primair dat de dagvaarding nietig is, omdat de grondslag van de vordering zou ontbreken en de dagvaarding ook uitermate vaag is. Ook zou niet zijn voldaan aan de substantiëringsplicht.
Subsidiair meent [gedaagde sub 4] dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld. Hij voert daartoe allereerst aan dat [zoon van gedaagden] niet onrechtmatig gehandeld heeft. Bovendien heeft hij het handelen van [zoon van gedaagden] niet uitgelokt, stelt hij. Verder ontbreekt causaal verband tussen zijn gesprekje met [zoon van gedaagden] en deklap die [zoon van gedaagden] gegeven heeft. [zoon van gedaagden] zou sowieso geslagen hebben. Tenslotte betwist [gedaagde sub 4] het causale verband tussen de klap en de door [eisers] q.q. gestelde schade.
2.4 Ook Trekpleister meent primair dat de dagvaarding nietig is, omdat de grondslag van de vordering onvermeld is gelaten. Subsidiair stelt zij dat de vordering niet toewijsbaar is. Allereerst heeft [zoon van gedaagden] niet onrechtmatig gehandeld, omdat [zoon van eisers] dit handelen heeft uitgelokt. Vervolgens heeft [gedaagde sub 4] niet onrechtmatig gehandeld heeft, omdat [gedaagde sub 4] de klap niet heeft uitgelokt. Het was niet zijn intentie om [zoon van eisers] letsel te laten toebrengen. Bovendien valt een eventuele fout van [gedaagde sub 4] in het niet bij de fout van [zoon van eisers], zodat de vergoedingsplicht van [gedaagde sub 4] komt te vervallen. Tenslotte bestaat er, stelt Trekpleister, onvoldoende functioneel verband tussen het handelen/nalaten van [gedaagde sub 4] en het incident, zodat ook om die reden niet aan de vereisten voor aansprakelijkheid op grond van artikel 6: 170 BW is voldaan. Trekpleister betwist verder dat [zoon van eisers] schade heeft geleden.
3 Beoordeling van het geschil
vordering op [gedaagde sub 1] q.q.
3.1 [gedaagde sub 1] q.q. is niet verschenen, de andere gedaagden wel. Op grond van artikel 140 Rv Pro kan tegen [gedaagde sub 1] q.q. verstek verleend worden en wordt tussen alle partijen één vonnis gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd. Vereist is dan wel dat tegen [gedaagde sub 1] q.q. de voorgeschreven formaliteiten en termijnen in acht zijn genomen. De rechtbank zal nagaan of dat het geval is.
3.2 Het exploot van dagvaarding van [gedaagde sub 1] q.q. is betekend aan het adres Fugaplantsoen 29. Het is afgegeven aan [gedaagde sub 2]. De deurwaarder heeft dienaangaande in het exploot vermeld: "sprekende met zijn ex-vrouw, gedaagde sub. 2, die mij mededeelde dat hij in Thailand woont".
Er is dus niet aan [gedaagde sub 1] in persoon betekend. Evenmin is aan zijn woonplaats betekend, maar aan die van [gedaagde sub 2] van wie [gedaagde sub 1], zoals in het exploot is vermeld, gescheiden was. Dat [gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 1] gescheiden waren, volgt overigens ook uit de in het geding gebrachte stukken, zodat de mededeling van [gedaagde sub 1] aan de deurwaarder niet op zichzelf staat.
De betekening kon dan ook niet rechtsgeldig plaatsvinden door afgifte van het exploot aan [gedaagde sub 2]. Dat kon alleen wanneer het exploot werd betekend aan de woonplaats van [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] zich daar ten tijde van de betekening bevond (artikel 46 lid 1 Rv Pro). Betekening had dienen plaats te vinden met inachtneming van de bepalingen van artikel 54 e.v. Rv. Nu dat achterwege is gebleven, is de betekening niet rechtsgeldig geschied. Het is, mede gezien het feit dat [gedaagde sub 1] q.q. niet verschenen is, aannemelijk dat [gedaagde sub 1] q.q. daardoor benadeeld is. Om die reden zal de rechtbank het exploot nietig verklaren en tegen [gedaagde sub 1] q.q. geen verstek verlenen.
nietigheid van de dagvaarding/substantiëringsplicht
3.3 Trekpleister en [gedaagde sub 4] hebben betoogd dat de dagvaarding nietig is, omdat de grondslag van de vordering zou ontbreken. Aan Trekpleister en [gedaagde sub 4] kan worden toegegeven dat de dagvaarding (ook) op het punt van de grondslag van de vordering niet uitblinkt in duidelijkheid. Uit de dagvaarding volgt evenwel dat [eisers] q.q. [gedaagde sub 4] aansprakelijk houden voor de door [zoon van eisers] geleden geschade tengevolge van de mishandeling, omdat [gedaagde sub 4] [zoon van gedaagden] de opdracht tot mishandeling zou hebben gegeven. Ofschoon het begrip onrechtmatige daad niet genoemd wordt, volgt uit de dagvaarding dat [eisers] q.q. het handelen van [gedaagde sub 4] onrechtmatig achten en om die reden schadevergoeding vorderen. Eveneens volgt eruit dat Trekpleister als werkgever van [gedaagde sub 4] voor dit onrechtmatige handelen van [gedaagde sub 4] aansprakelijk wordt gehouden.
Uit het door [gedaagde sub 4] en Trekpleister gevoerde verweer blijkt dat zij zich ervan bewust waren dat [eisers] q.q. hun vordering op onrechtmatige daad, respectievelijk de werkgeversaansprakelijkheid van artikel 6: 170 BW hebben gebaseerd. Zij hebben zich adequaat tegen deze, inderdaad in de dagvaarding veel te weinig uitgewerkte, grondslag van de vordering verweerd. Om die reden zijn zij niet onredelijk in hun belangen geschaad, zodat hun beroep op nietigheid van de dagvaarding niet opgaat (artikel 122 Rv Pro).
Ook door de gestelde schending van de substantiëringsplicht zijn Trekpleister en [gedaagde sub 4] niet in hun belangen geschaad, zodat de vraag of sprake is van een schending van deze verplichting en wat daarvan de gevolgen zijn, onbesproken kan blijven.
vordering op [gedaagde sub 2] q.q.
3.4 [gedaagde sub 2] is gedagvaard in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [zoon van gedaagden]. Zij is niet zelf gedagvaard. Indien [eisers] q.q. [gedaagde sub 2] al persoonlijk aansprakelijk houden en zij een veroordeling van [gedaagde sub 2] in persoon wensten, zouden zij haar niet (alleen) in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [zoon van gedaagden], maar (ook) in persoon hebben moeten dagvaarden. Ze hebben dat echter nagelaten, zodat ook wanneer [eisers] q.q. hun vordering op [gedaagde sub 2] (mede) op artikel 6: 169 BW hebben willen baseren, in het midden kan blijven of [gedaagde sub 2] eventueel ingevolge artikel 6: 169 BW aansprakelijk is.
3.5 De rechtbank komt nu toe aan de vraag of [zoon van gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [zoon van eisers]. Zij overweegt daartoe als volgt.
Tussen partijen staat niet ter discussie dat [zoon van gedaagden] [zoon van eisers] in het gezicht geslagen heeft toen [zoon van eisers] een op een alarmsignaal gelijkend geluid liet ontstaan. Tevens staat vast dat [zoon van eisers] als gevolg van de klap in ieder geval -daargelaten of [zoon van eisers] ook nog ander letsel had- een blauwe plek heeft opgelopen. Dat betekent dat [zoon van gedaagden] [zoon van eisers] geen vriendschappelijk klapje heeft gegeven, maar (betrekkelijk) fors moet hebben uitgehaald. Getuige [passante] verklaart ook bij de politie dat zij gezien heeft dat [zoon van gedaagden] [zoon van eisers] met de vuist in het gezicht sloeg en dat dit met kracht gebeurde.
Door [zoon van eisers], zonder dat die daarvoor toestemming had gegeven, een harde klap in het gezicht te geven, waardoor [zoon van eisers] in ieder geval een blauw plek opliep, heeft [zoon van gedaagden] [zoon van eisers] mishandeld. Daarmee heeft hij in beginsel onrechtmatig jegens [zoon van eisers] gehandeld.
3.6 [gedaagde sub 2] q.q. heeft aangevoerd dat [zoon van eisers] de klap heeft uitgelokt door zijn treiterende gedrag, waarvan [zoon van gedaagden] al bij twee winkels last had gehad. Dit verweer faalt. Het moge zo zijn dat [zoon van gedaagden] het door [zoon van eisers] meermalen veroorzaakte alarmsignaal hinderlijk vond en om die reden last had van het gedrag van [zoon van eisers] -[gedaagde sub 2] q.q. heeft gesteld dat Ronals zich aan het gedrag van [zoon van eisers] ergerde-, [zoon van gedaagden]s reactie op dit gedrag, waarvan bovendien gesteld noch gebleken is dat het zich specifiek op [zoon van gedaagden] richtte, was volstrekt disproportioneel.
Het beroep van [gedaagde sub 2] q.q. op het arrest van de Hoge Raad van 31 maart 1995 (NJ 1995/592) slaagt niet. In dat arrest stond vast dat er sprake was van extreem hinderlijk gedrag (het door de bezoeker van een restaurant wekken van de indruk dat het restaurant verlaten werd zonder dat de, forse, rekening betaald werd en het krabben over het gezicht van de eigenaar door die bezoeker) van het "slachtoffer" dat zich ook uitdrukkelijk richtte op de "dader". Gezien die omstandigheden liet de Hoge Raad het oordeel van het Hof in stand, dat het gedrag van de eigenaar -hoewel de klap in beginsel een onrechtmatige daad opleverde- toch niet onrechtmatig was en dat zelfs als in beginsel van onrechtmatigheid sprake was de schadevergoedingsplicht van de eigenaar geheel vervallen was omdat de billijkheid dit vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten eiste.
In dit geval was geen sprake van extreem hinderlijk gedrag, terwijl dit gedrag zich bovendien niet tegen [zoon van gedaagden] richtte. De zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer in acht genomen dient te worden, brengt ook met zich dat hinderlijk of irritant gedrag van anderen, zoals het gedrag van [zoon van eisers], in enige mate geduld wordt en zeker niet beantwoord wordt met een vuistslag in het gezicht of een andere uiting van geweld. Wie zich stoort aan het gedrag van een ander, kan die ander daarop aanspreken in plaats van zijn vuisten te laten spreken.
3.7 Ook het beroep van [gedaagde sub 2] q.q. op eigen schuld van [zoon van eisers] slaagt niet. Het moge zo zijn dat [zoon van eisers] zich irritant gedragen heeft en daardoor ergernis bij anderen, waaronder [zoon van gedaagden], heeft veroorzaakt, die omstandigheid alleen kan een geslaagd beroep op eigen schuld niet dragen. Indien het gedrag van [zoon van eisers] hem al in het kader van een beroep op eigen schuld kan worden tegengeworpen, geldt dat het aan [zoon van eisers] te maken verwijt in het niet valt bij het verwijt dat [zoon van gedaagden] gemaakt kan worden. Daarbij is van belang dat het gedrag van [zoon van eisers] weliswaar hinderlijk was, maar ook niet meer dan dat. De reactie van [zoon van gedaagden], die [zoon van eisers] bovendien niet op zijn gedrag had aangesproken, was gewelddadig en buitenproportioneel. Dat [zoon van gedaagden] zoals hij stelt toestemming had van [gedaagde sub 4] om [zoon van eisers] te slaan, kan -wat daar verder ook van zij, nu [gedaagde sub 4] betwist heeft toestemming te hebben gegeven- [zoon van eisers] niet worden tegengeworpen. In de verhouding tussen [zoon van gedaagden] en [zoon van eisers] speelt deze omstandigheid dan ook geen rol.
3.8 De slotsom is dat [zoon van gedaagden] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [zoon van eisers] door [zoon van eisers] in het gezicht te stompen. Nu vaststaat dat [zoon van eisers] daarbij in ieder geval enig letsel heeft opgelopen, is aannemelijk dat hij (in ieder geval wat) schade heeft geleden. De vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat is dan ook toewijsbaar. In de schadestaatprocedure kunnen de omvang van het letsel en de omvang van de schade aan de orde komen. Hetgeen dienaangaande door partijen is aangevoerd, kan thans buiten beschouwing blijven. Een aparte veroordeling tot vergoeding van wettelijke rente is niet noodzakelijk. Ook de wettelijke rente vormt een schadepost die in het kader van de schadestaatprocedure kan worden meegenomen.
De vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is niet toewijsbaar. [eisers] q.q. hebben deze vordering niet gespecificeerd. Het lijkt er op dat zij de vordering gebaseerd hebben op de door hen te betalen eigen bijdrage, die ook is vastgesteld op EUR 532,00. De eigen bijdrage wordt in de afwikkeling van de proceskostenveroordeling betrokken (artikel 243 lid 2 Rv Pro), zodat een veroordeling tot betaling van de eigen bijdrage in het kader van de buitengerechtelijke kosten achterwege kan blijven.
de vordering op [gedaagde sub 4]
3.9 [eisers] q.q. hebben gesteld dat [gedaagde sub 4] onrechtmatig jegens [zoon van eisers] gehandeld heeft door [zoon van gedaagden] op te dragen, dan wel uit te lokken, [zoon van eisers] te mishandelen. [gedaagde sub 4] heeft dat betwist.
[eisers] q.q. hebben aan hun stelling dat [gedaagde sub 4] de mishandeling van [zoon van eisers] door [zoon van gedaagden] heeft uitgelokt de volgende feiten ten grondslag gelegd:
- [zoon van gedaagden] vroeg aan [gedaagde sub 4] of hij [zoon van eisers] mocht slaan;
- [gedaagde sub 4] antwoordde daarop: "Kun je een beetje hard slaan?";
- [zoon van gedaagden] reageerde daarop met de mededeling dat hij dat wel kon, waarna hij naar
buiten liep om [zoon van eisers] in het gezicht te slaan.
[gedaagde sub 4] heeft deze feiten niet betwist, zodat daar in de verhouding tussen partijen vanuit kan worden gegaan.
3.10 Uit deze feiten zou inderdaad kunnen worden afgeleid dat [gedaagde sub 4] de mishandeling van [zoon van eisers] heeft uitgelokt, of althans heeft gestimuleerd. [eisers] q.q. stellen dat [gedaagde sub 4] anders op de vraag van [zoon van gedaagden] had moeten reageren. Hij had [zoon van gedaagden] moeten afremmen, in plaats van hem met zijn vraag te prikkelen [zoon van eisers] vooral hard te slaan.
[gedaagde sub 4] heeft daartegen aangevoerd dat hij de vraag van [zoon van gedaagden] niet serieus nam. Hij ging er van uit dat [zoon van gedaagden] een vriend van [zoon van eisers] was en een grap maakte, die paste bij het wat uitdagende gedrag van zijn vriend. [gedaagde sub 4] hield er, stelt hij, geen moment rekening mee dat [zoon van gedaagden] [zoon van eisers] daadwerkelijk zou slaan.
3.11 Of [gedaagde sub 4] onzorgvuldig gehandeld heeft, is afhankelijk van de vraag of hij er rekening mee moest houden dat [zoon van gedaagden] serieus van plan was om [zoon van eisers] een klap te geven. Indien dat het geval was, had hij [zoon van gedaagden] behoren te kalmeren in plaats van hem te prikkelen met de vraag of hij hard kon slaan. Indien dat niet het geval was, en [gedaagde sub 4] er van uit kon gaan dat [zoon van gedaagden] een grap maakte, handelde hij niet onzorgvuldig door "het spel mee te spelen" en de vraag van [zoon van gedaagden] met een laconieke wedervraag te beantwoorden.
3.12 Naar het oordeel van de rechtbank hebben [eisers] q.q. de stelling van [gedaagde sub 4] dat hij er niet van hoefde uit te gaan dat [zoon van gedaagden] zijn vraag serieus bedoelde, onvoldoende weersproken. Zij hebben geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit volgt dat [gedaagde sub 4] deze vraag in redelijkheid niet als een niet serieus bedoelde opmerking mocht opvatten.
De rechtbank kent bij dit oordeel ook betekenis toe aan het feit dat, zoals tussen partijen vaststaat, [zoon van gedaagden] en [zoon van eisers] ongeveer tegelijkertijd bij de winkel arriveerden en ongeveer even oud zijn. Dat [gedaagde sub 4] er van uit ging dat zij bij elkaar hoorden (en om die reden de vraag van [zoon van gedaagden] niet serieus nam) acht de rechtbank aannemelijk.
Vervolgens acht de rechtbank van belang dat vast is komen te staan dat [gedaagde sub 4] zich meteen over [zoon van eisers] ontfermd heeft, nadat deze door [zoon van gedaagden] geslagen was. [gedaagde sub 4] heeft [zoon van eisers] een nat doekje gegeven, heeft diens moeder gebeld en twee stadswachten aangehouden. Deze handelwijze sluit beter aan bij de stelling van [gedaagde sub 4], dat hij er geen rekening mee hield dat [zoon van eisers] geslagen zou worden, dan bij de stelling van [eisers] q.q., dat [gedaagde sub 4] de klap heeft uitgelokt.
Tenslotte acht de rechtbank in dit kader ook van belang de verklaring van getuige [passante] bij de politie over de reactie van [gedaagde sub 4] op het incident. [passante] heeft op dit punt verklaard:
Ik hoorde de man vertellen, dat deze jongen had gevraagd of hij het slachtoffer een klap mocht geven. Ik hoorde de man zeggen, dat hij dacht dat het vriendjes waren en voor de gein zei, dat hij de jongen wel mocht slaan".
Uit deze verklaring volgt dat de stelling van [gedaagde sub 4] over zijn motieven niet eerst na verloop van tijd is ontwikkeld, maar de eerste, authentieke, reactie van [gedaagde sub 4] op het incident was. De rechtbank acht dan ook aannemelijk dat [gedaagde sub 4] er inderdaad van overtuigd was dat [zoon van gedaagden] een grap maakte toen hij [gedaagde sub 4] vroeg of hij [zoon van eisers] mocht slaan.
Het had op de weg van [eisers] q.q. gelegen om, tegenover deze feiten of omstandigheden, andere feiten of omstandigheden te stellen waaruit volgt dat [gedaagde sub 4] de vraag van [zoon van gedaagden] wel serieus had moeten nemen. [eisers] q.q. hebben dat echter nagelaten.
3.13 [gedaagde sub 4] heeft gezien het bovenstaande, achteraf bezien, de vraag en de intenties van [zoon van gedaagden] onjuist ingeschat. Hij heeft daarmee echter nog niet onzorgvuldig gehandeld jegens [zoon van eisers]. De slotsom is dan ook dat [gedaagde sub 4] niet onrechtmatig jegens [zoon van eisers] gehandeld heeft door aan [zoon van gedaagden] te vragen of hij hard kon slaan. De vordering tegen [gedaagde sub 4] wordt dan ook afgewezen.
de vordering op Trekpleister
3.14 Zoals hiervoor is overwogen, heeft [gedaagde sub 4] niet onrechtmatig jegens [zoon van eisers] gehandeld. Van een fout van [gedaagde sub 4] is geen sprake, zodat aan het eerste vereiste voor toewijzing van een vordering op grond van artikel 6: 170 BW niet is voldaan. De andere vereisten kunnen derhalve onbesproken blijven.
De vordering van [eisers] q.q. tegen de Trekpleister deelt mitsdien het lot van de vordering op [gedaagde sub 4] en zal worden afgewezen.
proceskosten
3.15 In het geschil met [gedaagde sub 2] q.q. zijn [eisers] q.q. overwegend in het gelijk gesteld. De rechtbank zal [gedaagde sub 2] q.q. dan ook veroordelen in de aan de zijde van [eisers] q.q. gevallen proceskosten.
In het geschil met [gedaagde sub 1 en sub 2] q.q. en [gedaagde sub 4] zijn [eisers] q.q. in het ongelijk gesteld. [eisers] q.q. worden in de proceskosten veroordeeld, met dien verstande dat die kosten aan de zijde van [gedaagde sub 1] q.q. op nihil worden gesteld. [gedaagde sub 4] heeft geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de proceskostenveroordeling gevraagd. De rechtbank zal de proceskostenveroordeling ten gunste van [gedaagde sub 4] dan ook niet uitvoerbaar bij voorraad (kunnen) verklaren.
3.16 Ook in het geschil met Trekpleister zijn [eisers] q.q. in het ongelijk gesteld, zodat een proceskostenveroordeling ten laste van [eisers] q.q. zal moeten volgen. Trekpleister heeft echter een vrijwaringsprocedure aanhangig gemaakt tegen [gedaagde sub 2] q.q. en [gedaagde sub 1] q.q. In die procedure zal de vordering van Trekpleister niet kunnen worden toegewezen omdat de vordering tegen Trekpleister wordt afgewezen. Voor een veroordeling van de door Trekpleister gemaakte kosten in de vrijwaringsprocedure ten laste van [gedaagde sub 2] q.q. is geen plaats, omdat [gedaagde sub 2] q.q. in die procedure niet als de in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden (Hoge Raad 29 september 1989,
NJ 1990/350).
In deze situatie dienen de door Trekpleister in de vrijwaringsprocedure gemaakte proceskosten, op grond van de "doorschuivingsregel", in de hoofdzaak ten laste van [eisers] q.q. gebracht te worden, nu Trekpleister ter verzekering van haar rechten een redelijk belang had om [gedaagde sub 2] q.q. in vrijwaring te roepen.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft Trekpleister niet alleen aanspraak op vergoeding van een eventuele proceskostenveroordeling ten laste van Trekpleister in de vrijwaringszaak, maar ook op haar eigen kosten, vast te stellen volgens het liquidatietarief. Trekpleister heeft echter niet uitdrukkelijk een proceskostenveroordeling betreffende de vrijwaringsprocedure gevorderd. Dat is voor toewijzing van een dergelijke vordering ook niet nodig, omdat Trekpleister niet heeft aangegeven af te zien van een proceskostenveroordeling betreffende de kosten van de vrijwaring. Een kostenveroordeling kan in dat geval zonodig ambtshalve worden gegeven (Hoge Raad 28 november 1986, NJ 1987/380).
De vrijwaringsprocedure verkeert nog niet in staat van wijzen. Om proceseconomische overwegingen -het voorkomen van een aanhouding van de zaak, enkel vanwege de proceskosten in de vrijwaring- zal de rechtbank [eisers] q.q. veroordelen tot betaling van de volgens het liquidatietarief te berekenen proceskosten in de vrijwaring.
Omdat een uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet ambtshalve gegeven kan worden, en onduidelijk is of de gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de proceskostenveroordeling ook ziet op de kosten in de vrijwaring (Trekpleister heeft die immers niet uitdrukkelijk gevorderd), zal de rechtbank de kostenveroordeling betreffende de vrijwaring niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
BESLISSING
De rechtbank:
- verklaart voor recht dat [zoon van gedaagden] [gedaagde sub 1 en sub 2] onrechtmatig heeft gehandeld tegen [zoon van eisers] [eisers] en dat hij aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade;
- veroordeelt [gedaagde sub 2], in haar hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van [zoon van gedaagden] [gedaagde sub 1 en sub 2], tot vergoeding van de door [zoon van eisers] [eisers] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade, welke schade is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- veroordeelt [gedaagde sub 2] q.q. in de proceskosten, welke kosten voor zover tot op heden aan de zijde van [eisers] q.q. gevallen, worden bepaald op EUR 1.228,78. Van dit bedrag dient, ingevolge het bepaalde in artikel 243 lid 1 Rv Pro bepaalde, EUR 1.108,23 te worden betaald aan de griffier van deze rechtbank;
- verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het meer of anders tegen [gedaagde sub 2] q.q. gevorderde af;
- verklaart de tegen [gedaagde sub 1] q.q. uitgebrachte dagvaarding nietig;
- veroordeelt [eisers] q.q. in de proceskosten, welke kosten voor zover tot op heden aan de zijde van [gedaagde sub 1] q.q. zijn gevallen, worden bepaald op nihil;
- wijst de vorderingen tegen [gedaagde sub 4] en Trekpleister af;
- veroordeelt [eisers] q.q. in de proceskosten, welke kosten voor zover tot op heden aan de zijde van [gedaagde sub 4] gevallen, worden bepaald op EUR 1.145,00;
- veroordeelt [eisers] q.q. in de proceskosten, welke kosten voor zover tot op heden aan de zijde van Trekpleister gevallen, worden bepaald voor de hoofdzaak op EUR 1.597,00 en voor de vrijwaring op het bedrag waartoe Trekpleister eventueel ten gunste van [gedaagde sub 2] q.q. zal worden veroordeeld, vermeerderd met de eigen proceskosten van Trekpleister in de vrijwaring, te berekenen volgens het liquidatietarief;
- verklaart de proceskostenveroordeling ten gunste van Trekpleister, voor zover die betrekking heeft op de hoofdzaak, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. de Hek en in het openbaar uitgesproken op woensdag 20 april 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.