Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
Enkelvoudige handelskamer
Zaaknr/rolnr: 97749 / HA ZA 04-744
Uitspraak: 6 juli 2005
V O N N I S
in de zaak, aanhangig tussen:
1. de vennootschap onder firma [eiseres sub 1],
gevestigd te [plaats],
2. [eiser sub 2],
wonende te [plaats],
3. [eiseres sub 3],
wonende te [plaats],
eisers,
procureur mr. G.D. te Biesebeek,
en
GEMEENTE ZWOLLE,
gevestigd te Zwolle,
gedaagde,
procureur mr. W.E.M. Klostermann.
PROCESGANG
In deze zaak heeft de rechtbank op 26 januari 2005 een tussenvonnis gewezen. Partijen hebben vervolgens de volgende processtukken gewisseld:
- een akte met producties, van de zijde van [eiser sub 1] c.s.;
- een antwoord-akte, van de zijde van de gemeente.
Tenslotte is op verzoek van partijen vonnis bepaald.
MOTIVERING
1 In het tussenvonnis van 26 januari 2005 heeft de rechtbank overwogen, dat de gemeente onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [eiser sub 1] c.s. door in de maanden juni tot en met september 2002 mee te delen dat het Lübeckplein in december 2002 gereed zou zijn en door in oktober tot en met december 2002 te laten weten dat het plein op 1 april 2003 grotendeels betreedbaar en voor de zomervakantie gereed zou zijn. De gemeente had, zo heeft de rechtbank verder overwogen (rechtsoverweging 3.29), in juni tot en met september 2002 moeten meedelen dat er problemen waren gerezen bij de bouw van de parkeergarage onder het plein en dat om die reden niet bekend was wanneer het plein opgeleverd zou kunnen worden en dat op dit punt ook geen verwachtingen konden worden uitgesproken. In het vierde kwartaal van 2002 had de gemeente (rechtsoverweging 3.32) een soortgelijke mededeling moeten doen, met de toevoeging dat de problemen niet opgelost waren, dat onduidelijk was wanneer dat het geval zou zijn en dat om die reden niet bekend was wanneer het plein (gedeeltelijk) opgeleverd zou worden, maar dat [eiser sub 1] c.s. er wel rekening mee moesten houden dat dat nog geruime tijd zou duren.
2 De rechtbank heeft partijen in de gelegenheid gesteld om hun stellingen betreffende de schade en het causaal verband tussen de schade en het onrechtmatige handelen van de gemeente te specificeren.
[eiser sub 1] c.s. hebben in hun akte een groot aantal schadeposten opgesomd. De rechtbank zal deze schadeposten hierna bespreken. Per schadepost zal de rechtbank de standpunten van partijen, voor zover relevant, vermelden.
inkomensschade
3 [eiser sub 1] c.s. hebben gesteld dat zij inkomensschade hebben geleid door de onjuiste informatieverstrekking door de gemeente. Zij hebben daartoe aangevoerd, dat zij het bedrijf tijdelijk (van juni 2002 tot en met december 2004) zouden hebben gesloten wanneer de gemeente de juiste informatie zou hebben verstrekt. Nu hebben ze gedurende deze periode niet alleen EUR 86.121,00 verlies geleden, maar hebben [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] bovendien arbeidsinkomsten gederfd (respectievelijk EUR 110.000,00 en EUR 50.000,00). De gemeente heeft zich tegen deze stelling verweerd. Volgens de gemeente zouden [eiser sub 1] c.s. het bedrijf ook hebben voortgezet wanneer wel de juiste informatie zou zijn verstrekt.
4 De rechtbank stelt bij de beoordeling van dit geschilpunt voorop dat de vraag of [eiser sub 1] c.s. schade hebben geleden door het verstrekken van onjuiste informatie, moet worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie (van [eiser sub 1] c.s.) na de onjuiste informatieverstrekking met de hypothetische situatie dat wèl de juiste informatie zou zijn verstrekt. Bij die vergelijking komt het aan op de redelijke verwachting omtrent de hypothetisch situatie.
Anders dan de gemeente betoogt, mogen aan het bewijs door [eiser sub 1] c.s. van (hun inkomsten in) die hypothetische situatie geen strenge eisen worden gesteld. Het is immers de gemeente die aan [eiser sub 1] c.s. de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Dat volgt ook uit de jurisprudentie van de Hoge Raad over het door slachtoffers van een ongeval te leveren bewijs van hun inkomsten in de hypothetische situatie zonder ongeval (vergelijk HR 15-05-1998, NJ 1998/624). Naar het oordeel van de rechtbank zijn de door de Hoge Raad voor die situatie geformuleerde regels van overeenkomstige toepassing op de situatie tussen partijen.
Het bovenstaande betekent niet dat [eiser sub 1] c.s. maar "het voordeel van de twijfel" moet worden gegund, zoals zij betogen. Het gaat om de redelijke verwachting omtrent de hypothetische situatie. Voor die verwachting dient enerzijds voldoende grond te bestaan, in die zin dat ze (op grond van door [eiser sub 1] c.s. te bewijzen feiten) aannemelijk is, maar anderzijds mogen aan het bewijs van de te bewijzen feiten geen hoge eisen worden gesteld. Bij het vaststellen van de redelijke verwachting geldt bovendien dat rekening gehouden moet worden met de keuzes die een redelijk handelend ondernemer in de hypothetische situatie zou hebben gemaakt. De keuzes die [eiser sub 1] c.s. (naar zij thans stellen) gemaakt zouden hebben, zijn derhalve niet doorslaggevend.
5 Voor de bepaling van de redelijke verwachting van de hypothetische situatie is cruciaal of [eiser sub 1] c.s. het bedrijf tijdelijk gesloten zouden hebben wanneer zij over de juiste informatie zouden hebben beschikt, zoals zij stellen maar de gemeente betwist. Wanneer een redelijke verwachting omtrent de hypothetische situatie niet inhoudt dat in die hypothetische situatie het bedrijf tijdelijk zou zijn gesloten, ontvalt de grondslag aan de vordering van [eiser sub 1] c.s. betreffende de (diverse componenten van de) inkomensschade. De rechtbank zal dan ook eerst nagaan of naar redelijke verwachting het bedrijf in de hypothetische situatie tijdelijk zou zijn gesloten.
6 Bij het antwoord op de vraag of [eiser sub 1] c.s. in de hypothetische situatie het bedrijf tijdelijk zouden hebben gesloten, zijn verschillende aspecten van belang:
- de mogelijkheid van een tijdelijke sluiting;
- de vooruitzichten van [eiser sub 2] en/of [eiseres sub 3] op ander werk;
- de keuzes die [eiser sub 1] c.s. gemaakt hebben met betrekking tot de voortzetting van het bedrijf op momenten dat wel juiste informatie was verstrekt.
De rechtbank zal deze aspecten bij haar oordeel betrekken.
7 Om te kunnen beoordelen of [eiser sub 1] c.s. , zoals zij stellen, in de hypothetische situatie de onderneming tijdelijk zouden hebben gesloten, is het van belang om allereerst vast te stellen over welke informatie betreffende het plein [eiser sub 1] c.s. in die hypothetische situatie beschikten. Anders dan [eiser sub 1] c.s. soms lijken te veronderstellen (hun stellingen op dit punt zijn niet even duidelijk) zouden zij in de hypothetische situatie de uiteindelijk gerealiseerde datum van de opening van het plein, te weten 3 september 2004 (het plein is toen officieel geopend, in juni 2004 is het feitelijk in gebruik genomen, nadat het plein in maart 2004 gedeeltelijk in gebruik kon worden genomen), niet gekend hebben. Zij zouden in de periode juni tot en met september 2002 slechts hebben geweten dat er problemen waren gerezen bij de bouw van de parkeergarage onder het plein en dat om die reden niet bekend was wanneer het plein opgeleverd zou kunnen worden. In oktober tot en met december 2002 zou hun niet meer bekend zijn dan dat de problemen niet opgelost waren, dat onduidelijk was wanneer dat het geval zou zijn en dat om die reden niet bekend was wanneer het plein (gedeeltelijk) opgeleverd zou worden, maar dat dat nog geruime tijd zou kunnen duren.
Ook in de hypothetische situatie was het bedrijf van [eiser sub 1] c.s. (net) geopend, hadden [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] hun baan opgegeven om zich volledig te kunen inzetten voor hun bedrijf, hadden zij forse investeringen gedaan en waren ze langlopende verplichtingen (de huurovereenkomst) aangegaan.
8 Over de mogelijkheid van een tijdelijke sluiting hebben [eiser sub 1] c.s. gesteld, dat zij bij een tijdelijke sluiting op de "volledige medewerking" van NS-Vastgoed, de verhuurder, zouden mogen rekenen, in die zin dat de verhuurder gedurende de sluiting geen aanspraak zou maken op huurpenningen en een eventuele huurachterstand zou hebben kwijtgescholden. Zij hebben er opgewezen dat NS-Vastgoed zich zeer coulant heeft opgesteld door een huurreductie van 50% tot (uiteindelijk) 31 december 2004 toe te staan en door een vergoeding van EUR 20.000,00 voor verbouwingskosten toe te zeggen.
De gemeente heeft daartegen aangevoerd dat uiterst onaannemelijk is dat NS-Vastgoed met een tijdelijke sluiting zou hebben ingestemd. Voor NS-Vastgoed zou dat, volgens de gemeente, geen enkel voordeel gehad hebben.
9 De rechtbank is, met de gemeente, van oordeel dat niet aannemelijk is dat NS-Vastgoed in het tweede halfjaar van 2002 (en dat is de relevante periode, omdat het onrechtmatige handelen van de gemeente in die periode heeft plaatsgevonden) en kort nadien zou hebben ingestemd met een tijdelijke sluiting van onbepaalde duur. Daarbij is het volgende van belang.
[eiser sub 1] c.s. hebben er op gewezen dat NS-Vastgoed zich zeer coulant heeft opgesteld. Bij de coulante houding van NS-Vastgoed -die tussen partijen niet ter discussie staat- kunnen echter wel enkele relativerende kanttekeningen geplaatst worden. Allereerst geldt dat NS-Vastgoed een commerciële onderneming is. Er mag van worden uitgegaan dat zij zich laat leiden door haar commerciële belangen. Die belangen brengen met zich dat haar vastgoed niet leegstaat, maar gebruikt wordt. Het tijdelijk accepteren van een gereduceerde huurprijs is in dat licht bezien te prefereren boven de "gemeubileerde leegstand", die het gevolg is van een tijdelijke sluiting. Bij een dergelijke leegstand had NS-Vastgoed geen enkel belang, ook niet omdat, zoals tussen partijen niet ter discussie staat, in de directe omgeving van het pand van [eiser sub 1] c.s. al meer panden van NS-Vastgoed leegstonden. Bovendien zou NS-Vastgoed -de gemeente heeft daar terecht op gewezen- het accepteren van een tijdelijke sluiting moeilijk hebben kunnen verantwoorden jegens de andere huurder van horecaruimte, Anytime, dat het naastgelegen pand huurde.
De rechtbank acht dan ook niet aannemelijk dat NS-Vastgoed in het tweede halfjaar van 2002 zou hebben ingestemd met de tijdelijke sluiting van het bedrijf en een huurreductie tot nihil. In dit kader verdient opmerking dat [eiser sub 1] c.s. ook geen verklaring van NS-Vastgoed in het geding hebben gebracht waaruit volgt dat zij met tijdelijke sluiting van het bedrijf en met een huurreductie tot nihil zou hebben ingestemd wanneer in de tweede helft van 2002 duidelijk was geweest dat de oplevering van het plein nog geruime tijd kon duren. [eiser sub 1] c.s. hebben hun, op grond van de beschikbare gegevens weinig aannemelijke stelling op dit punt, derhalve onvoldoende onderbouwd.
10 [eiser sub 1] c.s. hebben ook gesteld dat zij in de hypothetische situatie in de periode juni tot en met september 2002 òf het personeel niet zouden hebben aangenomen òf op basis van een overeengekomen proeftijd zouden hebben ontslagen, zodat het personeel geen belemmering vormde voor een tijdelijke sluiting van de onderneming. [eiser sub 1] c.s. hebben echter nagelaten inzicht te verstrekken in het personeelsbestand. Onduidelijk is wanneer personeelsleden zijn aangetrokken en op basis van wat voor arbeidscontract (oproepcontract, contract voor bepaalde tijd, en zo ja voor welke periode, voor onbepaalde tijd, met of zonder proeftijd). Aldus hebben zij deze stelling onvoldoende onderbouwd.
11 Tenslotte is van belang dat [eiser sub 1] c.s. niet alleen te maken hadden met een huurovereenkomst en met werknemers, maar ook met andere langlopende verplichtingen. Uit de jaarrekeningen blijkt dat zij diverse financieringen waren aangegaan. Er kan niet zonder meer van worden uitgegaan dat de financiers van [eiser sub 1] c.s. zouden hebben ingestemd met een tijdelijke sluiting van het bedrijf, zeker niet wanneer [eiser sub 1] c.s. niet aan hun rente- en aflossingsverplichtingen zouden voldoen. De gemeente heeft er terecht op gewezen dat ook diverse andere (algemene) kosten bij een tijdelijke sluiting van het bedrijf zouden zijn doorgelopen. Zij heeft in dat kader verwezen naar de jaarrekeningen van [eiser sub 1] c.s. Uit deze jaarrekeningen volgt dat kosten als automatiseringskosten, accountantskosten en verzekeringen en heffingen ook bij een tijdelijke sluiting van de onderneming zouden zijn doorgelopen.
12 De slotsom is dat, anders dan [eiser sub 1] c.s. gesteld hebben, een tijdelijke sluiting van het bedrijf geen oplossing zou hebben geboden, omdat ook bij een tijdelijke sluiting diverse kosten (en niet alleen de afschrijvingen, zoals [eiser sub 1] c.s. menen) zouden zijn doorgelopen. Tijdelijke sluiting was, wat er verder dan ook van zij, vanuit bedrijfseconomisch perspectief, zeker geen aanlokkelijk alternatief, hooguit een ultimum remedium.
13 [eiser sub 1] c.s. hebben gesteld dat [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] gemakkelijk ander werk hadden kunnen vinden bij een tijdelijke sluiting van het bedrijf. [eiseres sub 3] zou in de horeca aan de slag hebben gekund en [eiser sub 2] zou als EB adviseur werk hebben kunnen vinden. [eiser sub 1] c.s. hebben twee verklaringen van bedrijven in het geding gebracht. Uit deze verklaringen volgt dat [eiser sub 2] omstreeks juni 2002 met deze bedrijven heeft gesproken over een baan als EB adviseur.
De gemeente heeft er op gewezen dat het merkwaardig is dat [eiser sub 2] in juni 2002, toen [eiser sub 1] net geopend was en [eiser sub 2] er volgens eigen stellingen van uit ging dat het plein kort daarna zou worden opgeleverd, met twee bedrijven heeft gesproken over een baan bij die bedrijven. De gemeente meent dat om die reden weinig betekenis kan worden gehecht aan de verklaringen.
14 Wat er ook zij van de opmerkingen van de gemeente over de verklaringen, [eiser sub 2] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat hij een gerede kans had op het vinden van ander werk. Of [eiser sub 2] ook bij de desbetreffende bedrijven in dienst had kunnen (of willen) komen wanneer het de bedoeling was om er slechts voor een relatief korte periode, ter overbrugging van een tijdelijke sluiting van [eiser sub 1], te blijven, is onduidelijk gebleven. [eiser sub 2] heeft op dit punt geen nadere, op de functie toegesneden, informatie verstrekt, bijvoorbeeld over de inwerkperiode, de noodzaak van het opbouwen van een relatiebestand, etc. Er kan dan ook niet van worden uitgegaan dat hij gedurende een tijdelijke sluiting een jaarinkomen van EUR 41.000,00 zou hebben verworven.
15 Betreffende [eiseres sub 3] hebben [eiser sub 1] c.s. aangevoerd dat [eiseres sub 3] werk zou hebben kunnen vinden in de horecasector. Dat wordt door de gemeente niet betwist. Wel heeft de gemeente de hoogte van het door [eiseres sub 3] voor dat geval opgevoerde inkomen gemotiveerd betwist. Dat [eiseres sub 3] bij een tijdelijke sluiting van [eiser sub 1] elders enig inkomen had kunnen verwerven, is dan ook wel aannemelijk.
16 [eiser sub 1] c.s. hebben nimmer voor tijdelijke sluiting gekozen. Daar zou op diverse momenten aanleiding toe zijn geweest. In juni - september 2002 vernamen [eiser sub 1] c.s. dat het plein waarschijnlijk in december 2002 geopend zou worden, in het vierde kwartaal van 2002 werd dat april 2003. In beide gevallen hebben [eiser sub 1] c.s. ter overbrugging van de hun toen bekende periode (van minimaal drie en maximaal zes maanden) niet gekozen voor een tijdelijke bedrijfssluiting. Volgens de eigen stellingen van [eiser sub 1] c.s. heeft de gemeente pas in februari 2003 bekend gemaakt dat sprake was van ernstige problemen. Dat was ook toen echter voor [eiser sub 1] c.s. geen reden om de bedrijfsvoering tijdelijk te staken.
Uit de wijze waarop [eiser sub 1] c.s. in de loop der tijd gereageerd hebben op de door de gemeente verstrekte informatie volgt dat tijdelijke sluiting van het bedrijf voor hen een (te) grote stap was. Dat houdt wellicht verband met het feit dat aan tijdelijke sluiting grote nadelen verbonden waren, zoals hiervoor is overwogen. Er kan dan ook niet gemakkelijk van worden uitgegaan dat [eiser sub 1] c.s. in de hypothetische situatie deze stap gemakkelijk gezet zouden hebben.
17 Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat:
- bij een tijdelijke sluiting van [eiser sub 1] c.s. veel kosten door zouden hebben gelopen, zodat een dergelijke sluiting uit financieel oogpunt weinig aantrekkelijk was;
- aannemelijk is dat de vennoten van [eiser sub 1] gedurende de tijdelijke sluiting elders werk hadden kunnen vinden, maar dat het maar de vraag is hoe hoog dat inkomen zou zijn geweest;
- [eiser sub 1] c.s. in werkelijkheid, ook wanneer er aanleiding bestond om een tijdelijke sluiting daadwerkelijk in overweging te nemen, niet voor een tijdelijke sluiting gekozen hebben.
Naar het oordeel van de rechtbank kan daarom aan hetgeen aannemelijk is geworden omtrent de hypothetische situatie niet de redelijke verwachting worden ontleend, dat [eiser sub 1] c.s. het bedrijf tijdelijk zouden hebben gesloten wanneer hun door de gemeente de juiste informatie zou zijn verleend. Dat betekent dat aan de vordering van [eiser sub 1] c.s. betreffende de inkomensschade de grondslag komt te ontvallen. De vordering is derhalve niet toewijsbaar.
Hetgeen de gemeente verder nog tegen deze vordering heeft aangevoerd, kan onbesproken blijven.
immateriële schade
18 [eiser sub 1] c.s. vorderen een bedrag van EUR 25.000,00 aan immateriële schadevergoeding. Volgens hen is hun levensvreugde door het handelen van de gemeente zwaar aangetast. Zij hebben daartoe onder meer aangevoerd dat [eiseres sub 3] in februari 2003 enkele dagen in het ziekenhuis is opgenomen vanwege lichamelijke klachten, die volgens de behandelend arts het gevolg van stress zouden zijn.
De gemeente heeft deze vordering van [eiser sub 1] c.s. betwist.
19 De rechtbank stelt vast dat aan de v.o.f. [eiser sub 1] in geen geval een vordering terzake van immateriële schade toekomt. Voor zover de vordering mede ten behoeve van de v.o.f. is ingesteld, dient ze te worden afgewezen.
Bij de beoordeling van deze vordering ten behoeve van [eiser sub 2] en [eiseres sub 3] dient voorop te staan dat op grond van artikel 6: 106 lid 1 sub b BW (de situaties van lid 1 sub a en c doen zich niet voor) alleen aanspraak bestaat op immateriële schadevergoeding wanneer de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast. Van een aantasting in de persoon kan sprake zijn wanneer psychische beschadigingen zijn ontstaan. Daarvoor is een min of meer sterk psychisch onbehagen of een zich gekwetst voelen onvoldoende. De partij die zich met succes wil beroepen op een aantasting in de persoon vanwege psychisch letsel zal voldoende concrete gegevens moeten aanvoeren waaruit kan volgen dat in verband met de omstandigheden van het geval een psychische beschadiging is ontstaan, waartoe nodig is dat naar objectieve maatstaven het bestaan van geestelijk letsel is of had kunnen worden vastgesteld (HR 19 december 2003, NJ 2004, 348). De rechtbank zal nagaan of die situatie zich voordoet.
20 Volgens de eigen stellingen van [eiser sub 1] c.s. is alleen bij [eiseres sub 3] sprake (geweest) van psychische klachten. [eiser sub 1] c.s. hebben deze stelling echter nauwelijks onderbouwd. Zij hebben slechts gesteld dat [eiseres sub 3] in februari 2003 enkele dagen in het ziekenhuis opgenomen is geweest, vanwege lichamelijke klachten, die volgens de arts het gevolg zouden zijn van spanning en stress. Medische informatie betreffende de ziekenhuisopname en de medische behandeling hebben [eiser sub 1] c.s. echter niet in het geding gebracht. Evenmin hebben zij hun stelling dat de spanning en de stress het gevolg zijn van onrechtmatig handelen van de gemeente onderbouwd. Lübech c.s. hebben volstaan met het opsommen van een waslijst van tekortkomingen aan de zijde van de gemeente in combinatie met de opmerking dat de spanning en stress van [eiseres sub 3] "naar overtuiging van [eiser sub 1] c.s." uitsluitend veroorzaakt is door de "onderliggende problematiek" en de handelwijze van de gemeente. Daarmee is niet voldaan aan de eisen die gesteld worden aan de stelplicht van een benadeelde die aanspraak maakt op immateriële schade vanwege psychisch letsel.
21 Voorzover [eiser sub 1] c.s. menen dat om een andere reden dan psychisch letsel sprake is van een aantasting in de persoon, hebben zij deze stelling onvoldoende gemotiveerd. Naar Nederlands recht leidt het enkele feit dat [eiser sub 1] c.s. zich stelselmatig onheus behandeld voelen door de gemeente, ook als dat gevoel (gedeeltelijk) terecht zou zijn, -anders dan [eiser sub 1] c.s. lijken te veronderstellen- er nog niet toe dat zij ook aanspraak hebben op immateriële schadevergoeding. Het feit dat [eiser sub 1] c.s. bereid zijn een eventuele immateriële schadevergoeding te doteren aan een charitatieve instelling leidt niet tot een ander oordeel.
expertisekosten
22 [eiser sub 1] c.s. vorderen betaling van een bedrag van EUR 4.215,00 aan expertisekosten. Het betreft de kosten die gemaakt zijn door [A]. Dat bureau heeft in opdracht van [eiser sub 1] c.s. in mei 2003 een rapport uitgebracht met de titel "Omzetbepaling Grand Café [eiser sub 1]". De onderzoeksopdracht was "het bepalen van de potentiële omzet van de horeca-exploitatie, uitgaande van een situatie waarin het Lübeckplein gereed is, het huidige bedrijfsconcept en de bestaande omgevingsfactoren". Het rapport moest dienen om de schadevergoedingsvordering van [eiser sub 1] c.s. te onderbouwen.
De gemeente heeft zich tegen toewijzing van deze vordering verzet. Volgens haar is aan [A] een irrelevante onderzoeksopdracht verstrekt.
23 Op grond van artikel 6: 96 lid 2 aanhef en sub b BW komen redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking. De kosten van een expertiserapport, dat is opgesteld om een schadeclaim te kunnen onderbouwen en/of berekenen vallen onder deze omschrijving. Voor toewijzing van de kosten van een dergelijk rapport is niet noodzakelijk dat ook daadwerkelijk schade -anders dan schade als bedoeld in artikel 6: 96 lid 2 BW- is geleden (HR 11-07-2003, RvdW 2003/125). De kosten van artikel 6: 96 lid 2 BW kunnen derhalve ook los van de "hoofdschade" voor vergoeding in aanmerking komen, mits ze in causaal verband staan tot het onrechtmatig handelen en voldaan is aan de dubbele redelijkheidstoets.
Voor het antwoord op de vraag of [eiser sub 1] c.s. in redelijkheid hebben kunnen beslissen om de desbetreffende kosten te maken, is van belang of het onderzoek in beginsel zou kunnen bijdragen aan het vaststellen van de aanwezigheid en de omvang van de schade. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
24 Het onderzoek van [A] is gebaseerd op de veronderstelling dat de gemeente onrechtmatig gehandeld heeft door een toezegging te doen en niet na te komen over de datum van oplevering van het plein. In dat geval kan de schade worden vastgesteld door een vergelijking van de gerealiseerde winst met de winst in de hypothetische situatie dat het plein op de toegezegde datum zou zijn opgeleverd. Het onderzoek van [A] was zinvol met het oog op het vaststellen van de omzet (en de winst) in die hypothetische situatie.
De gemeente heeft echter niet onrechtmatig gehandeld door een toezegging te doen (en niet na te komen), maar door onjuiste informatie te verschaffen. Voor het bepalen van de schade die daarvan het gevolg is, dient -zoals uitvoerig is overwogen- te worden uitgegaan van een andere hypothetische situatie. Voor het vaststellen van die hypothetische situatie is het onderzoek van [A] echter niet van belang.
25 De slotsom is dat het onderzoek van [A] niet van belang is geweest -en, gelet op de inhoud van de opdracht in combinatie met de grond voor de aansprakelijkheid van de gemeente, ook niet kon zijn- voor het bepalen van de schade. Onder die omstandigheden is geen sprake van redelijke kosten in de zin van artikel 6: 96 lid 2 sub b BW.
Ook deze vordering dient derhalve te worden afgewezen.
buitengerechtelijke rechtsbijstand
26 [eiser sub 1] c.s. vorderen een bedrag van EUR 37.119,92 aan buitengerechtelijke rechtsbijstand. De gemeente heeft zich tegen toewijzing van (een deel van) deze vordering verweerd.
In de akte na het tussenvonnis stellen [eiser sub 1] c.s. dat zij diverse procedures (waaronder de kort gedingprocedure en de bezwaarschriftprocedure betreffende de aanvraag voor een
BZ-krediet) niet zouden hebben gevoerd wanneer de gemeente hun juist zou hebben geïnformeerd. In dat geval zouden zij het bedrijf tijdelijk hebben gesloten en zouden zij geen behoefte hebben gehad aan de voorzieningen, die zij met deze procedures hebben geprobeerd te verkrijgen.
Welbeschouwd baseren [eiser sub 1] c.s. deze vordering op dezelfde grondslag als die betreffende de inkomensschade. Nu, zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, ondeugdelijk is, deelt de vordering betreffende de buitengerechtelijke kosten alleen om die reden al het lot van de vordering betreffende de inkomensschade.
Los daarvan geldt dat aan toewijzing van deze vordering in de weg staat dat:
- een deel van de kosten betrekking heeft op het (voorbereiden van het) voeren van deze procedure en van de kort geding procedure, zodat ze niet onder het bereik vallen van artikel 6: 96 lid 2 sub c BW;
- een deel van de kosten betrekking heeft op een administratieve voorprocedure. Op deze kosten is de regeling van artikel 7: 15 Awb, en niet die van artikel 6: 96 lid 2 sub c BW, van toepassing;
- de kosten, gelet op het gevoerde verweer, ondeugdelijk zijn gespecificeerd. Volstaan is met het in het geding brengen van een uitdraai van de geautomatiseerde urenadministratie van de advocaat van [eiser sub 1] c.s. Daaruit volgt weliswaar dat de advocaat diverse werkzaamheden heeft verricht voor [eiser sub 1] c.s., zoals het voeren van (lange) gesprekken en telefoongesprekken, het corresponderen met diverse personen en het bestuderen van stukken, maar dat en waarom deze werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren ter verkrijging van voldoening buiten rechte, is niet aannemelijk geworden.
De slotsom is dat ook deze vordering niet toewijsbaar is.
diverse kosten
27 [eiser sub 1] c.s. maken tenslotte aanspraak op een bedrag van EUR 2.000,00 aan "niet nader te specificeren kosten". Het betreft kosten die zij niet zouden hebben gehad wanneer zij, zoals zij het omschrijven, tijdig een andere weg zouden hebben ingeslagen. Het gaat dan om rentelasten, aanmaningskosten en deurwaarderskosten.
Voor deze post geldt, gelet op de grondslag ervan, wat voor de inkomensschade en buitengerechtelijke kosten geldt. Bovendien volgt uit de omschrijving van de post door [eiser sub 1] c.s. zelf -"niet nader te specificeren kosten"- dat de post onvoldoende is onderbouwd. Er kan niet worden vastgesteld dat de kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Bovendien kan niet beoordeeld worden of ze in causaal verband staan tot het onrechtmatig handelen van de gemeente.
balans
28 Wanneer de balans wordt opgemaakt, blijkt dat geen van de vorderingen van [eiser sub 1] c.s. toewijsbaar is. Weliswaar staat vast dat de gemeente onrechtmatig gehandeld heeft, maar dat [eiser sub 1] c.s. daardoor schade hebben geleden, is niet vast komen te staan. Dat betekent dat [eiser sub 1] c.s. het moeten doen met "de eer", maar dat die eer zich niet vertaalt in toewijzing van een schadebedrag. De reden daarvan is uiteindelijk -het zij ten overvloede vermeld- dat [eiser sub 1] c.s. al met de exploitatie van het bedrijf gestart waren toen door de gemeente onjuiste informatie werd verstrekt. De schade is dan ook het gevolg van de (eigen) keuze van [eiser sub 1] c.s. om in juni 2002 met het bedrijf te starten. Dat die keuze, door omstandigheden die [eiser sub 1] c.s. weliswaar niet verweten kunnen worden, desastreus is uitgepakt voor [eiser sub 1] c.s., is uitermate sneu voor [eiser sub 1]. Dat is echter geen reden om het risico op deze schade, een risico dat valt onder het ondernemersrisico, (door toewijzing van de vordering) op de gemeente af te wentelen.
proceskosten
29 Wanneer de procedure overzien wordt, hebben partijen voor een belangrijk deel gedebatteerd over de vraag of de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld. De gemeente heeft dat te vuur en te zwaard bestreden. Zij is op dat punt in het ongelijk gesteld. Daarnaast hebben partijen zich uitgelaten over de vraag of [eiser sub 1] c.s. schade hebben geleden. Op dat punt zijn [eiser sub 1] c.s. in het ongelijk gesteld.
Gelet op het bovenstaande komt het de rechtbank niet redelijk voor om [eiser sub 1] c.s. aan te merken als de volledig in het ongelijk gestelde partij en hen in de proceskosten van de gemeente te veroordelen. De rechtbank zal de proceskosten op hierna te omschrijven wijze verdelen.
30 Voor de kosten van het voorlopig getuigenverhoor geldt dat de gemeente deze zal hebben te dragen. De verhoren hadden betrekking op de onrechtmatigheidsvraag en hebben ook bijgedragen aan een beantwoording (in het nadeel van de gemeente) van die vraag. Bij de bepaling van het bedrag zal de rechtbank uitgaan van tarief II van liquidatietarief.
[eiser sub 1] c.s. dienen de kosten van het voorlopig deskundigenbericht te dragen. Dit deskundigenbericht had betrekking op de vraag of [eiser sub 1] c.s. schade hebben geleden. Die vraag is in het nadeel van [eiser sub 1] c.s. beantwoord.
De verdere kosten van deze procedure (vanaf de dagvaarding tot de beide aktes) zal de rechtbank aldus compenseren, dat partijen ieder de eigen kosten dragen, omdat het niet goed mogelijk om deze kosten te scheiden in een deel dat (alleen) betrekking heeft op de onrechtmatigheid en een deel dat (alleen) betrekking heeft op de schade.
BESLISSING
De rechtbank wijst de vorderingen af.
De proceskosten worden gecompenseerd, in dier voege dat:
- de gemeente veroordeeld wordt om aan [eiser sub 1] te betalen een bedrag van
EUR 916,60, waarvan EUR 904,00 op grond van art. 243 lid 1 Rv. te voldoen aan de griffier van deze rechtbank door storting op rekeningnummer 1923.28.395;
- [eiser sub 1] veroordeeld wordt om aan de griffier te voldoen, op grond van art. 244 Rv., de in debet gestelde kosten van de deskundige van EUR 17.129,10 (EUR 14.394,20 exclusief BTW) door storting op rekeningnummer 1923.28.395;
- partijen verder de eigen kosten dragen.
De rechtbank verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. de Hek en in het openbaar uitgesproken op woensdag 6 juli 2005, in tegenwoordigheid van de griffier.