Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 63122 / HA ZA 01-148
Vonnis van 12 april 2006
in de zaak van
[eiser],
wonende te [plaats],
eiser,
procureur mr. M.G.I.W. Teunis,
advocaat mr. W.G. Verkruisen te Amsterdam,
tegen
1. [gedaagde sub 1],
wonende te [plaats],
2. de stichting STICHTING ISALA KLINIEKEN,
gevestigd te Zwolle,
gedaagden,
procureur mr. J.A. van Wijmen,
advocaat mr. Th. van der Windt te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde sub 1] c.s. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 28 september 2005
- het proces-verbaal van het verhoor van de deskundige van 21 december 2005
- de conclusie na deskundigenverhoor van [eiser]
- de akte uitlating deskundigenverhoor van [gedaagde sub 1] c.s.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De verdere beoordeling
inleiding
2.1. In het tussenvonnis van 28 september 2005 is de rechtbank ingegaan op de kritiek van [eiser] op het deskundigenrapport en het aanvullend rapport van de door de rechtbank benoemde deskundige, [A]. De rechtbank heeft de formele bezwaren van [eiser] tegen de beide rapporten verworpen. Zij heeft naar aanleiding van enkele inhoudelijke bezwaren van [eiser] overwogen dat een nadere toelichting door de deskundige noodzakelijk is. Om die reden heeft de rechtbank een verhoor van de deskundige ex artikel 194 lid 5 Rv. gelast. Dat verhoor heeft op 21 december 2005 plaatsgevonden.
2.2. De rechtbank zal thans, met inachtneming van hetgeen bij gelegenheid van dat verhoor naar voren is gekomen, ingaan op de partijen verdeeld houdende vragen. In rechtsoverweging 6 van genoemd tussenvonnis heeft de rechtbank reeds overwogen welke betekenis het tussenrapport -thans aangevuld met de verklaring van de deskundige ter zitting- daarbij heeft.
het handelen van [gedaagde sub 1]
2.3. In zijn rapporten is de deskundige er van uitgegaan dat [gedaagde sub 1] [eiser] klinisch onderzocht heeft op 7 augustus 1995 en hem na dat onderzoek ontslagen heeft. [eiser] heeft betwist dat hij op 7 augustus 1995 klinisch onderzocht is.
De deskundige heeft bij zijn verhoor op de vraag op welke wijze hij heeft vastgesteld dat [eiser] klinisch onderzocht is het volgende geantwoord:
"Ik weet niet met zekerheid of ook in dit geval een klinisch onderzoek heeft plaatsgevonden. Ik heb dat niet geverifieerd bij [eiser]. Ik heb ook geen contact gehad met [gedaagde sub 1]. Ik ben uitgegaan van de aantekening in de status, gemaakt door dr. [gedaagde sub 1], met de tekst "klinisch genezen". Het lijkt me dat je dat alleen opschrijft wanneer je klinisch onderzoek hebt gedaan".
2.4. De rechtbank is, met [eiser], van oordeel dat de deskundige zijn oordeel dat [gedaagde sub 1] [eiser] klinisch onderzocht heeft, onvoldoende heeft onderbouwd. De deskundige had zich niet op deze summiere opmerking op de status mogen baseren, zeker niet nu in deze procedure vaststaat dat de direct daarop volgende opmerking, "x/idem", die er op neerkomt dat uit de röntgenfoto zou blijken dat de breuk genezen was, niet juist was. Uit de röntgenfoto bleek juist dat van een consolidatie van de breuk nog geen sprake was. De veronderstelling van de deskundige, dat je alleen opschrijft dat een breuk klinisch genezen is wanneer je klinisch onderzoek hebt gedaan, mag in zijn algemeenheid volstaan, maar doet dat in dit geval niet. De (in zijn algemeenheid juiste) veronderstelling dat een arts alleen opschrijft dat uit een röntgenonderzoek is gebleken dat een breuk is geconsolideerd wanneer dat daadwerkelijk uit een röntgenfoto blijkt, is in dit geval immers ook niet juist gebleken.
2.5. De deskundige heeft in zijn aanvullend rapport omschreven waaruit een lichamelijk onderzoek naar de vraag of de breuk klinisch genezen is zou moeten bestaan. Bij gelegenheid van zijn verhoor heeft hij hetgeen hij in dat rapport beschreven had enigszins gerelativeerd met de opmerking dat het de vraag is of een klinisch onderzoek zou moeten bestaan uit alle door hem in het rapport opgesomde elementen. Hij voegde daar aan toe:
"Het lijkt mij wel nodig dat in elk geval een onderzoek naar asdrukpijn wordt gedaan. Bij zo'n onderzoek oefen je druk uit op het einde van het bot. Wanneer dat pijn doet ter hoogte van de breuk, is dat een aanwijzing voor het feit dat de breuk nog niet is genezen."
2.6. Dat van een klinisch onderzoek in een geval als dit een onderzoek naar asdrukpijn in ieder geval deel uitmaakt, is door partijen niet bestreden, zodat de rechtbank daar, gezien het oordeel van de deskundige, vanuit kan gaan. Partijen verschillen echter in hun antwoord op de vraag of een dergelijk onderzoek op 7 augustus 1995 heeft plaatsgevonden, Volgens [gedaagde sub 1] c.s. is dat wel het geval geweest, [eiser] heeft dat steeds betwist. Hij heeft aangevoerd dat [gedaagde sub 1] hem die dag nauwelijks gezien heeft.
2.7. Naar het oordeel van de rechtbank kan in het midden blijven of op 7 augustus 1995 een adequaat lichamelijk onderzoek heeft plaatsgevonden. Ook wanneer dat onderzoek achterwege is gebleven, zoals [eiser] stelt, volgt daaruit nog niet dat [gedaagde sub 1] [eiser] op 7 augustus 1995 niet had mogen ontslaan uit de specialistische behandeling, zoals [eiser] betoogt.
De rechtbank baseert zich voor dit oordeel op de verklaring van de deskundige bij gelegenheid van zijn verhoor. De deskundige heeft verklaard:
"Wanneer op 7 augustus 1995 geen klinisch onderzoek zou hebben plaatsgevonden, denk ik dat het niet juist was om die dag de specialistische behandeling te beëindigen zonder verdere instructie. De behandeling zou in dat geval wel beëindigd mogen worden, maar alleen met een duidelijke instructie met de inhoud: als je pijn hebt, moet je terugkomen. Je kunt zonder klinisch onderzoek wel de specialistische behandeling staken vanwege de geringe kans op het ontstaan van pseudo arthrose. De röntgenfoto kan bij de keuze om de specialistische behandeling te staken een kleine rol spelen. Wanneer je na 4 weken geen of een minimale verplaatsing van de fractuurdelen ziet ten opzichte van eerdere opnames, is de kans dat de breuk spontaan geneest erg groot."
Uit deze verklaring van de deskundige volgt dat het eventueel niet verrichten van een lichamelijk onderzoek niet in de weg staat aan het beëindigen van de specialistische behandeling, maar slechts aan het beëindigen van de specialistische behandeling zonder specifieke instructie, te weten de instructie om bij pijnklachten terug te komen.
Dat [gedaagde sub 1] ten onrechte heeft nagelaten om [eiser] die instructie te geven, had de rechtbank echter al vastgesteld. Partijen zijn het daarover ook niet oneens. Zij verschilden wel van mening over de vraag of [gedaagde sub 1] daarnaast onzorgvuldig gehandeld heeft door de specialistische behandeling op 7 augustus 1995 te staken. De rechtbank beantwoordt die vraag thans, op grond van de rapporten van de deskundige en diens verklaring bij het verhoor, ontkennend: [gedaagde sub 1] heeft niet onzorgvuldig gehandeld door de specialistische behandeling van [eiser] op 7 augustus 1995 te staken. [gedaagde sub 1] had [eiser] echter wel de instructie moeten meegeven om bij pijn terug te komen, zeker wanneer op 7 augustus 1995 geen (adequaat) lichamelijk onderzoek zou hebben plaatsgevonden.
2.8. Het feit dat de deskundige zelf [eiser] niet zonder lichamelijk onderzoek zou hebben ontslagen uit specialistische behandeling en dat [eiser] bij toepassing van het protocol van de afdeling heelkunde van het (academische) ziekenhuis waaraan de deskundige verbonden is evenmin ontslagen zou zijn uit specialistische behandeling leidt niet tot een ander oordeel. De deskundige heeft er bij zijn verhoor terecht op gewezen dat de situatie van een arts in een academisch ziekenhuis, zoals hij, verschilt van die van een arts in een perifeer ziekenhuis, zoals [gedaagde sub 1].
pseudo-arthrose en ontslaginstructie
2.9. Partijen verschillen van mening over het causale verband tussen het achterwege blijven van een ontslaginstructie en het ontstaan van pseudo-arthrose. Volgens [eiser] is van causaal verband sprake, volgens [gedaagde sub 1] c.s. is dat juist niet het geval. Bij het antwoord op de vraag of sprake is van causaal verband zal de rechtbank uitgaan van hetgeen de deskundige over het ontstaan van pseudo-arthrose naar voren heeft gebracht.
2.10. De deskundige heeft over het ontstaan van pseudo-arthrose en over het verband tussen pseudo-arthrose en het achterwege blijven van een ontslaginstructie het volgende opgemerkt:
-in het rapport van 6 februari 2004:
"pseudoarthrose betekent schijngewricht. Indien twee botten die gebroken zijn niet aan elkaar vastgroeien, blijft er beweeglijkheid tussen botstukken bestaan, die uiteindelijk aanleiding geven tot het ontstaan van een soort slijmvliesholte zoals dit gezien wordt bij gewrichten."
en
"Het is niet aannemelijk dat de delayed union niet zou zijn ontstaan indien op 07-08-1995 duidelijke instructies waren gegeven en/of de specialistische behandeling was voortgezet en/of follow-up was afgesproken. Zoals reeds eerder gemeld kan een Weber A fractuur van de laterale malleolus conservatief behandeld worden, functioneel dat wil zeggen zonder enige bescherming of door middel van een gipsimmobilisatie. Bij betrokkene is een gipsimmobilisatie van vier weken afgesproken, hetgeen adequaat is. De diagnose delayed union had eerder gesteld kunnen worden indien de specialistische behandeling was voortgezet en/of een follow-up was afgesproken, middels dan verricht röntgenonderzoek. Nu is de diagnose delayed union c.q. pseudoarthrose gesteld vijf maanden na het ongeval, en vier maanden na het afsluiten van de behandeling. Een precies tijdstip is moeilijk aan te geven, maar mogelijk was op een volgend polibezoek bijvoorbeeld zes weken na 07-08-1995 het röntgenologisch duidelijk geworden dat er onvoldoende botgenezing was. Dit laatste wil overigens niet zeggen dat op dat moment er reden geweest was voor directe verdere behandeling. Immers de fractuur verkeerde nog in het stadium van delayed union. Bovendien spelen de klachten van betrokkene een rol, en het is hierbij opmerkelijk dat hij pas vier maanden na het laatste bezoek aan dr. [gedaagde sub 1] de huisarts bezocht wegens persisterende klachten."
en
"Oorzaken van de pseudoarthrose bij betrokkene zijn niet goed te geven. Zoals eerder vermeld zijn pseudoarthroses van de geïsoleerde laterale malleolus fractuur Weber A zeer zeldzaam. Gericht literatuuronderzoek via Pub Med levert uitsluitend een gering aantal cauïstiche mededelingen over een groot aantal jaren. Men zou in deze dus kunnen stellen dat betrokkene met deze Weber A fractuur, met minimale dislocatie, ondanks adequate behandeling de pseudoarthrose heeft opgelopen, zonder dat dit voorkomen had kunnen worden."
en
"De kans op pseudoarthrose is niet vergroot door het ontbreken van duidelijke instructies en/of het voortzetten van de specialistische behandeling na 07-08-1995".
en
"Het is niet aannemelijk dat de pseudoarthrose niet zou zijn ontstaan indien op 07-08-1995 duidelijke instructies waren gegeven en/of de specialistische behandeling was voortgezet en/of een follow-up was afgesproken"
-in het rapport van 9 december 2004:
"De oorzaken voor het ontstaan van een pseudoarthrose zijn verschillende biomechanische factoren zoals: veel beweging ter hoogte van de fractuur, een beduidende afstand tussen de twee fractuurdelen, waardoor bij wijze van spreken de fractuurdelen niet overbrugd kunnen worden door botaangroei, en vascularisatiestoornissen rond de fractuur, hetgeen het genezingsproces uiteraard niet bevordert. Onvoldoende immobilisatie kan dus een oorzaak zijn voor het ontstaan van pseudoarthrose, echter andersom is het zeer goed mogelijk dat veel fracturen genezen ondanks dat er beweging aanwezig is en dit geldt bijvoorbeeld voor de laterale malleolus fractuur die [eiser] heeft opgelopen, die ook zonder immobilisatie in de meeste gevallen tot genezing komt, zoals ik reeds eerder betoogde, maar dit geldt bijvoorbeeld ook een sleutelbeenfractuur waarvan het common practice is deze absoluut niet te immobiliseren, waarbij meer dan 90% van de gevallen een fractuurgenezing optreedt."
-bij zijn verhoor van 21 december 2005:
U vraagt mij of de kans op pseudoarthrose bij een Weber A fractuur groter is bij onvoldoende immobilisatie. Ik stel voorop dat dit soort fracturen doorgaans geneest los van de dokter. Het is niet bekend of het zinvol is om de patiënt wel of niet te belasten. Daar is geen goed vergelijkend onderzoek naar gedaan. In zijn algemeenheid kun je echter wel zeggen dat de kans op pseudoarthrose bij een Weber A fractuur groter is bij onvoldoende immobilisatie dan bij voldoende immobilisatie. Ik kan dat zo echter niet onderbouwen, het is meer een gevoel dat ik heb. Of dit ook voor [eiser] geldt, weet ik niet.
U vraagt mij wat je als arts doet wanneer je na een Weber A fractuur een delayed union constateert. Ik antwoord dat je dan afwacht of er alsnog genezing optreedt. Over de vraag welke instructies je de patiënt in dat geval meegeeft, kun je verschillend denken. Er zijn verschillende theorieën. Eén theorie is dat je de fractuur moet belasten. Het motto is dan "stamp hem maar vast". Volgens een andere theorie moet je juist zo weinig mogelijk bewegen. Ik weet niet wat in zijn algemeenheid het beste is. Zelf geef ik patiënten doorgaans mee dat er geen bezwaar bestaat tegen bewegen en belasten, zolang dat maar niet tot pijnklachten leidt. Pijn is een aanwijzing voor beweging in de fractuur en dat bevordert de genezing niet."
2.11. Op [eiser] rust de bewijslast van het bestaan van causaal verband tussen het achterwege blijven van een ontslaginstructie en het ontstaan van pseudo-arthrose. Dit bewijs is met het (aanvullend) deskundigenbericht en het verhoor van de deskundige niet geleverd. Uit de door de deskundige aangereikte gegevens volgt slechts dat pseudo-arthrose veroorzaakt kan worden door onvoldoende immobilisatie en dat de kans op het ontstaan van pseudo-arthrose groter is bij onvoldoende immobilisatie dan bij voldoende immobilisatie. Dat de pseudo-arthrose bij [eiser] het gevolg is van onvoldoende immobilisatie, in die zin dat de pseudo-arthrose niet zou zijn ontstaan wanneer voldoende immobilisatie zou hebben plaatsgevonden, volgt echter niet uit de door de deskundige verstrekte informatie. De deskundige heeft niet vastgesteld dat bij [eiser] daadwerkelijk sprake is geweest van onvoldoende immobilisatie. Onvoldoende immobilisatie is immers nog niet gegeven met het achterwege laten van een adequate ontslaginstructie. Bovendien heeft de deskundige de vraag of de delayed union (en de daarop volgende pseudo-arthrose) niet zou zijn ontstaan wanneer wel een correcte ontslaginstructie zou zijn gegeven in zijn eerste rapport ontkennend beantwoord. Hij heeft toen aangegeven het niet aannemelijk te vinden dat de pseudo-arthrose niet zou zijn ontstaan wanneer wel een ontslaginstructie zou zijn gegeven. In het aanvullende rapport en in het verhoor is de deskundige niet op deze visie teruggekomen. Ook bij gelegenheid van het verhoor heeft de deskundige geen verband willen leggen tussen (eventuele) immobilisatie en het ontstaan van pseudo-arthrose bij [eiser].
2.12. [eiser] heeft zich voor zijn stelling dat sprake is van causaal verband beroepen op de omkeringsregel. Wanneer dat beroep slaagt, staat het feit dat de deskundige niet heeft kunnen aangeven dat er sprake is van causaal verband tussen het achterwege blijven van een ontslaginstructie en de pseudo-arthrose er niet aan in de weg dat de rechtbank het bestaan van causaal verband aanneemt, tenzij [gedaagde sub 1] c.s. (in het kader van het leveren van tegenbewijs) aannemelijk maken dat de pseudo-arthrose ook zou zijn ontstaan wanneer wel een deugdelijke ontslaginstructie zou zijn gegeven.
2.13. In het tussenvonnis van 15 oktober 2003 is de rechtbank reeds ingegaan op het door [eiser] gedane beroep op de omkeringsregel. Zij heeft toen onder meer overwogen:
"Bovendien rijst de vraag wat de betekenis van de omkeringsregel in deze zaak is nadat de deskundige zich heeft uitgelaten over het causaal verband. Indien de deskundige een medisch causaal verband tussen klachten en tekortschieten aannemelijk acht, heeft [eiser] de omkeringsregel niet nodig om het causale verband te bewijzen. Acht de deskundige een dergelijk verband niet aanwezig of hoogst onaannemelijk, kan ervan worden uitgegaan dat [gedaagde sub 1] c.s. geslaagd zijn in het leveren van het van hen te verlangen tegenbewijs."
Met deze overweging, waar de rechtbank bij blijft, heeft de rechtbank mede tot uitdrukking gebracht dat toepassing van de omkeringsregel alleen aan de orde is in gevallen waarin het in de lijn ligt dat de desbetreffende schade door de vastgestelde normschending is veroorzaakt, maar de vastgestelde feiten desondanks onvoldoende basis bieden om het causaal verband eenvoudigweg bewezen te achten dan wel ter zake een feitelijk vermoeden aan te nemen. Dat die situatie zich voordoet, is ook na de beide rapporten en het verhoor van de deskundige niet gebleken.
2.14. Bij dit oordeel is allereerst van belang dat onvoldoende immobilisatie wel een mogelijke oorzaak is van pseudo-arthrose, maar niet de enige oorzaak. Verder is weliswaar naar voren gekomen dat onvoldoende immobilisatie de kans op pseudo-arthrose verhoogt, maar onduidelijk is in welke mate de kansverhoging zich voordoet. De deskundige heeft aangegeven zich op dit punt niet op onderzoek, maar op zijn gevoel, te baseren. Ook is onduidelijk in welke mate bij [eiser] daadwerkelijk sprake is geweest van onvoldoende immobilisatie. [eiser] heeft daarover wel het nodige gesteld, maar de (aan [eiser] in de concept fase voor commentaar voorgelegde) anamnese van het eerste rapport van de deskundige biedt weinig aanknopingspunten voor de stelling van [eiser] dat sprake is geweest van pijnklachten vanwege overbelasting (onvoldoende immobilisatie) van de voet. Tenslotte is niet aannemelijk geworden dat de geschonden norm strekt tot het voorkomen van pseudo-arthrose vanwege onvoldoende immobilisatie. In dit kader is van belang dat de deskundige in zijn eerste rapport heeft opgemerkt dat pseudo-arthroses bij fracturen als die van [eiser] zeer zeldzaam zijn. Het ligt in zo'n geval niet voor de hand dat een norm strekt tot bescherming tegen een zeer zeldzaam voorkomend gevaar.
2.15. De slotsom is dat de rechtbank het causale verband tussen het achterwege blijven van de ontslaginstructie en het ontstaan van pseudo-arthrose niet bewezen acht en voor toepassing van de omkeringsregel geen plaats ziet.
2.16. Partijen verschillen nog steeds van mening over de vraag of [eiser] geleden heeft en/of lijdt aan dystrofie, zoals [eiser] betoogt maar [gedaagde sub 1] c.s. betwisten. De rechtbank kan het antwoord op deze vraag in het midden laten, omdat ook wanneer [eiser] wel aan dystrofie lijdt of geleden heeft het causale verband tussen de dystrofie en het achterwege blijven van de ontslaginstructie niet bewezen is en toepassing van de omkeringsregel niet aan de orde is. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.
2.17. Uit de stellingen van [eiser] betreffende het causale verband tussen het achterwege blijven van de ontslaginstructie en de dystrofie volgt dat ook in de visie van [eiser] alleen sprake is van causaal verband wanneer sprake is van causaal verband tussen het achterwege blijven van die instructie en de pseudo-arthrose. In de visie van [eiser] is de dystrofie onderhouden door de pseudo-arthrose of door de pseudo-arthrose (dan wel de voor de opheffing van de pseudo-arthrose noodzakelijke hersteloperatie) ontstaan. [eiser] heeft zich in dit kader beroepen op een opmerking van de deskundige tijdens zijn verhoor, dat een patiënt met een Weber A fractuur gevolgd door een pseudo-arthrose een grotere kans heeft op dystrofie dan een patiënt bij wie de genezing van een Weber A fractuur probleemloos verloopt.
Nu de rechtbank reeds heeft overwogen en beslist dat het causaal verband tussen het achterwege blijven van de ontslaginstructie en de pseudo-arthrose niet bewezen is, is ook het causaal verband tussen de ontslaginstructie en de dystrofie niet bewezen.
2.18. De grondslag van de vorderingen van [eiser] is dat hij door het aan [gedaagde sub 1] c.s. verweten tekortschieten letsel, bestaande uit pseudo-arthrose en dystrofie, heeft opgelopen en daardoor schade heeft geleden. Nu deze grondslag ondeugdelijk is, dient zijn vordering tot schadevergoeding te worden afgewezen.
2.19. Ook de gevorderde verklaring voor recht, inhoudende dat [gedaagde sub 1] c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die voortvloeit uit de gemaakte fouten bij de behandeling van de enkelfractuur, is niet toewijsbaar. De rechtbank heeft vastgesteld dat [gedaagde sub 1] een fout heeft gemaakt door [eiser] zonder ontslaginstructie te ontslaan. Daarover waren partijen het al eens voordat [eiser] deze procedure aanhangig maakte. Het geschil tussen partijen spitste zich echter toe op de vraag of [gedaagde sub 1] ook andere fouten gemaakt had en wat de gevolgen van de gemaakte fout(en) waren.
Nu de rechtbank niet heeft vastgesteld dat [gedaagde sub 1] een andere fout heeft gemaakt dan de fout waarover partijen het eens waren en niet bewezen is dat [eiser] door deze fout letsel (en daarmee schade) heeft opgelopen, valt zonder nadere toelichting, die echter ontbreekt, niet in te zien welk belang [eiser] heeft bij de gevorderde verklaring voor recht. Toewijzing van deze vordering zou, naar het oordeel van de rechtbank, slechts tot verwarring leiden.
2.20. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt [eiser] in de proceskosten veroordeeld. De rechtbank gaat bij de bepaling van het bedrag van de proceskostenveroordeling uit van tarief VIII. Zij heeft rekening gehouden met de volgende proceshandelingen: incidentele conclusie, conclusies van antwoord en dupliek, drie conclusies na deskundigenbericht (elk één punt), akte na tussenvonnis, akte na pleidooi, antwoordakte uitlating na deskundigenbericht, conclusie na deskundigenbericht IV, akte uitlating producties en akte uitlating deskundigenverhoor (elk 0,5 punt), pleidooi (2 punten), verhoor deskundige (1 punt), in totaal 12 punten.
3. De beslissing
De rechtbank:
3.1. wijst de vorderingen van [eiser] af;
3.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten. Deze kosten worden, voor zover tot op heden aan de zijde van [gedaagde sub 1] c.s. gevallen, bepaald op EUR 39.346,54;
3.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. J. van der Hulst, mr. H.C.A. Walda en mr. H. de Hek en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2006.