Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 115962 / KG ZA 05-557
Vonnis in kort geding van 15 februari 2006
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SKIDATA BENELUX B.V.,
gevestigd te Barendrecht,
eiseres in de hoofdzaak
verweerster in het incident,
procureur mr. R.K.E. Buysrogge,
advocaat mr. I.J.M.I. Souren te Rotterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALMERE,
zetelend te Almere,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
procureur mr. J.A. van Wijmen,
advocaten mrs. M.J.J.M. Essers en J.W.A. Bergevoet te Amsterdam.
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TPA TRAFFIC & PARKING AUTOMATION B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres in het incident,
procureur mr. M.F.H.M. van Haastert,
advocaten mrs. G. Verberne en M.M. Ottes te Amsterdam
Partijen zullen hierna Skidata , de gemeente en TPA genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling op 1 februari 2006
- de incidentele conclusie van TPA tot voeging aan de zijde van de gemeente
- de pleitnota van Skidata
- de wijziging van eis
- de pleitnota van de gemeente
- de pleitnota van TPA.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De gemeente heeft het werk parkeerapparatuur, Grote Garage Almere-Stad, besteknummer 2005/09/31 aanbesteed. Het betreft een openbare Europese aanbesteding overeenkomstig het Aanbestedingsreglement 2004 (ARW-2004).
2.2. Het bestek vermeldt, voor zover hier van belang, onder meer het volgende:
“1.5 Inschrijving
(...)
3. De inschrijving moet geschieden op het bij dit bestek gevoegde inschrijvingsbiljet, dan wel op een geheel overeenkomstig daaraan opgesteld biljet. De inschrijving moet bestaan uit een vaste prijs met een onderbouwing die zo gedetailleerd mogelijk is opgezet.
(...)
6. Aanbiedingen worden beoordeeld op prijsniveau.
(...)
1.8 Algemene Beschrijving
Het werk bestaat in hoofdlijnen uit de volgende onderdelen:
1. Het leveren, installeren en bedrijfsgeschikt opleveren van parkeerapparatuur (inclusief intercom en CCTV) voor de onderscheidende lobben van de Grote Garage, inclusief de bijbehorende apparatuur voor het gebruik en het beheer vanuit de lokale beheerruimten van de betreffende garage.
2. Het leveren, installeren en bedrijfsgeschikt opleveren van een parkeerverwijssysteem in garage Zuid in fase 2.
3. Het leveren, installeren en bedrijfsgeschikt opleveren van parkeerapparatuur(inclusief intercom en CCTV) voor het beheer van de diverse onderdelen van de Grote Garage vanuit de Parkeerwinkel te Almere.
4. Voorzieningen voor de manager parkeren Almere.
5. Het verzorgen van bedrijfszekere en adequate gegevensverstrekking van de parkeerapparatuur aan het parkeerverwijssysteem.
6. De noodzakelijke bekabeling inclusief de benodigde kabelgoten en mantelbuizen.
7. Fasering Zuid garage.
(...)
1.13 Gunningscriteria
De beoordeling van de aanbiedingen geschiedt volgens onderstaande gunningscriteria
1. Gunningscriterium: Prijs
De prijs wordt bepaald door het totaal van de:
A. Investeringskosten;
B. Kosten van de garantietermijn;
C. Kosten van een onderhoudscontract voor een periode van 9 jaar, aansluitend op de garantietermijn;
D. De verrekenposten (zie paragraaf 2.2.1.) vermenigvuldigd met de geschatte hoeveelheden.
Eventuele gunning vindt plaats op basis van de laagste prijs, zijnde het totaal van A+B+C+D.
(...)
2.2.1 Bestaande kabelgoten
Bij opdrachtverlening worden revisietekeningen van kabelgoten en mantelbuizen door de directie ter beschikking gesteld aan de aannemer. In overleg met de directie moet worden geïnventariseerd en vastgesteld van welke voorzieningen gebruik kan worden gemaakt en welke aanvullende voorzieningen door de installateur van dit bestek dienen te worden aangebracht.
De leverancier dient bij inschrijving een verrekenprijs per m1 op te geven voor het leveren en aanbrengen van:
- Mantelbuis Ø125 mm, geschatte hoeveelheid 150 m;
- Kabelgoot / koker, geschatte hoeveelheid 400 m.”
2.3. In de nota van inlichtingen behorend bij besteknummer 2005/09/31 staat, voor zover hier van belang, onder meer het volgende:
“art. 1.8 lid 6
Vraag:
Nogmaals een herhaald verzoek om serieus te overwegen om de bekabeling uit dit bestek te halen en de aanbieders bij de offerte een bekabelingschema mee te laten zenden. Voordelen van deze werkwijze zijn een uiteindelijk lagere prijs (er hoeft immers minder ingeschat te worden) en een eerlijk vergelijk tussen de aanbieders.
Antwoord:
De bekabeling blijft onderdeel van het bestek. De bekabeling wordt verrekenbaar opgenomen in het bestek.
(...)
art. 2.2.1
Vraag:
Gelden de hoeveelheden per locatie, of voor alle locaties gezamenlijk?
Antwoord:
Alle locaties gezamenlijk
TOEVOEGING
De bekabeling blijft onderdeel van het bestek. De bekabeling wordt verrekenbaar opgenomen in het bestek.
1) aan te brengen bekabeling in aanwezige kabelgoten, mantelbuizen en /of slagvaste opbouwbuis:
a) Databekabeling 3000 meter;
b) Voedingsbekabeling 3000 meter;
c) Coaxkabel of gelikwaardig 5000 meter;
d) Glasvezelkabel in HPDE-buis 1000 meter;
2) Toevoegen aan bestaande verrekenprijzen kabelkokers:
c) bekabeling in slagvaste opbouwbuis 1000 meter
Deze hoeveelheden dienen ter indicatie en zijn verrekenbaar.
2.4. Bij de Nota van Inlichtingen is een gewijzigd inschrijvingsbiljet gevoegd, waaraan ten opzichte van het oude inschrijvingsformulier de extra verrekenposten voor bekabeling en een extra verrekenpost kabelgoten zijn toegevoegd. Blijkens het (gewijzigde) inschrijfbiljet moesten inschrijvers bedragen opgeven voor:
- Investeringskosten,
- Garantietermijn,
- Onderhoud en
- Verrekenprijzen.
2.5. Op 15 november 2005 heeft de aanbesteding plaatsgevonden. Namens de gemeente is in aanwezigheid van de inschrijvers overgegaan tot het openen van de inschrijvingsbiljetten voor de aanneming van bestek 2005/09/31.
2.6. Na het openen van de derde envelop is door Skidata aangegeven dat haar verrekenprijzen weliswaar apart zijn vermeld, maar dat deze ook reeds zijn opgenomen in de investeringskosten.
2.7. Op basis van de door de gemeente uitgevoerde optelling, zonder rekening te houden met de door Skidata gestelde dubbeltelling in haar offerte, is TPA de laagste inschrijver.
2.8. Naar aanleiding van de door Skidata gestelde dubbeltelling in haar offerte en de daarop volgende discussie zijn alle inschrijvers door de gemeente in de gelegenheid gesteld om hun inschrijving nader toe te lichten.
2.9. Bij brief d.d. 17 november 2005 licht Skidata haar standpunt toe. Zij voegt bij die brief een nieuwe inschrijfstaat, waarin het oorspronkelijke bedrag van de investeringskosten (post A) is verminderd met het totaalbedrag van de verrekenposten (post D). Laatstgenoemd bedrag is berekend door vermenigvuldiging van de verrekenprijzen met de geschatte hoeveelheden.
2.10. Bij brief d.d. 12 december 2005 informeert de gemeente Skidata dat haar het werk niet gegund wordt omdat haar aanbieding, gezien de gunningscriteria, niet voldoet aan de voorwaarde van de laagste prijs. De gemeente schrijft dat zij voornemens is het werk op te dragen aan TPA.
3. Het geschil
3.1. Skidata vordert samengevat – dat de gemeente haar gunningsbesluit intrekt en dat zij een nieuw besluit neemt, waarbij Skidata wordt aangewezen als laagste inschrijver. Subsidiair vordert Skidata dat de gemeente overgaat tot (her)aanbesteding van het bedoelde bestek.
3.2. De gemeente voert verweer. TPA heeft zich bij dit verweer aangesloten. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In het incident
4.1. TPA heeft verzocht zich in deze procedure te mogen voegen aan de zijde van de gemeente. Skidata en de gemeente hebben zich gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter.
4.2. Aannemelijk is dat TPA een zelfstandig belang heeft bij afwijzing van de vordering van Skidata tegen de gemeente. De argumenten van Skidata buiten beschouwing latend is TPA de laagste inschrijver en de gemeente heeft te kennen gegeven voornemens te zijn het werk aan haar te gunnen. Aan TPA zal derhalve worden toegestaan om zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van de gemeente. De stellingen van TPA zullen bij de bespreking van de vordering in de hoofdzaak in aanmerking worden genomen.
In de hoofdzaak
4.3. Van het spoedeisend belang bij het gevorderde is in voldoende mate gebleken.
4.4. Skidata is van mening dat de gemeente ten onrechte de inschrijving van Skidata niet als laagste inschrijving heeft aangemerkt. Skidata heeft daartoe gesteld dat zij uit het bestek en de nota van inlichtingen heeft mogen begrijpen dat de bekabeling met toebehoren in de offerteprijs inbegrepen diende te zijn met daarnaast een afzonderlijke vermelding van de respectievelijke verrekenprijzen. Daarmee rekening houdend meent Skidata dat zij in vergelijking met de overige aanbieders voor de laagste prijs heeft ingeschreven.
4.5. De gemeente heeft zich op het standpunt gesteld dat de aanbestedingsstukken duidelijk aangeven hoe de laagste prijs wordt berekend, meer in het bijzonder dat ter bepaling van de laagste prijs de verrekenposten opgeteld worden bij de andere posten (de posten A, B en C als vermeld in art. 1.13 van het bestek) en niet reeds in de post investeringskosten (post A) inbegrepen zijn. Dat Skidata dit niet zo heeft opgevat en haar prijs niet op deze wijze heeft samengesteld, ligt in haar risicosfeer. Skidata is door de gemeente bovendien nog in de gelegenheid gesteld haar aanbieding op basis van de inschrijvingsstukken te verduidelijken om zodoende een ten opzichte van de overige inschrijvers eerlijke vergelijking te kunnen maken. Skidata heeft vervolgens haar inschrijving aangepast. Volgens de gemeente heeft Skidata onvoldoende aannemelijk kunnen maken dat in haar oorspronkelijke inschrijving de verrekenposten al in de investeringskosten waren meegenomen, zodat -zoals Skidata stelt- inderdaad sprake was van een dubbeltelling. Wanneer dat wel het geval is, is het volgens de gemeente nog maar de vraag of Skidata de laagste inschrijving had.
4.6. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de primaire vordering van Skidata slechts toewijsbaar is wanneer evident is dat Skidata inderdaad als de laagste inschrijver moet worden aangemerkt en de gemeente ten onrechte, en niet vanwege aan Skidata te wijten omstandigheden, niet Skidata maar TPA als de laagste inschrijver heeft aangewezen
4.7. De eerste vraag is of de onderdelen waarop de verrekenprijzen betrekking hadden
– kort gezegd: bekabeling en goten – nu wel of niet in de investeringskosten dienden te worden betrokken. Gelet op de formuleringen in het bestek en de nota van inlichtingen acht de voorzieningenrechter het aannemelijk dat, zoals de gemeente heeft betoogd, deze onderdelen niet onder post A maar slechts onder post D in de inschrijving betrokken dienden te worden. Onder meer is hierbij van belang dat de wijze waarop de prijs wordt bepaald duidelijk is omschreven in art 1.13 van het bestek en dat voorts het (gewijzigde) inschrijfbiljet is opgebouwd conform deze bepaling. Het lag dan ook het meest voor de hand dat de inschrijvers het inschrijfbiljet zouden invullen aan de hand van deze bepaling. Dat Skidata afwijkend heeft ingeschreven dient dan ook in beginsel voor haar eigen risico te komen.
4.8. De gemeente heeft zorgvuldig jegens Skidata gehandeld door haar, en de andere inschrijvers, alsnog de gelegenheid te bieden om de inschrijving te verduidelijken toen tijdens de aanbesteding duidelijk werd dat mogelijk misverstanden waren gerezen. Artikel 2.32 ARW 2004 biedt de gemeente ook de mogelijkheid om een verduidelijking te vragen. Hierbij heeft, in het kader van het gelijkheidsbeginsel en dat van de eerlijke mededinging, te gelden dat de inhoud van de inschrijving ongewijzigd dient te blijven, waarbij hoge eisen gesteld mogen worden aan de transparantie van het proces van verduidelijking. In dat kader mag van de inschrijver die een verduidelijking geeft, verwacht worden dat hij -in beginsel aan de hand van de oorspronkelijke inschrijvingsstukken- duidelijk maakt hoe hij zijn inschrijving bedoeld heeft. Voorkomen moet worden dat een inschrijver de hem geboden mogelijkheid van verduidelijking gebruikt om zijn inschrijving te wijzigen en zich aldus een voorsprong verwerft op de andere inschrijvers.
Skidata diende derhalve -aan de hand van de inschrijvingsstukken- duidelijk te maken dat in haar inschrijving inderdaad, zoals zij stelde, de onderdelen goten en bekabeling in de post investeringskosten begrepen was.
4.9. De voorzieningenrechter acht het op basis van de stellingen van Skidata ter toelichting op haar inschrijvingsstukken aannemelijk dat Skidata haar inschrijving heeft bedoeld zoals zij heeft gesteld. Voor de bekabeling blijkt dit expliciet uit de door Skidata overgelegde stukken. In de onderliggende offerte wordt de post bekabeling uitdrukkelijk genoemd. Daarom kan ook worden aangenomen dat, hoewel dit niet expliciet te herleiden is, dit ook geldt met betrekking tot de goten. Het ligt niet voor de hand dat Skidata wèl het onderdeel bekabeling van post D, maar niet het andere onderdeel van post D, de goten, in de investeringskosten heeft meegenomen.
4.10. Uit het voorgaande volgt dat aannemelijk is dat indien in de oorspronkelijke inschrijving van Skidata de posten A en D bij elkaar worden opgeteld, sprake is van een dubbelteling voor de posten bekabeling en goten. De vraag rijst op welke wijze die dubbeltelling ongedaan dient te worden gemaakt en of bij een ongedaanmaking Skidata de laagste inschrijving heeft.
4.11. Skidata meent dat de dubbeltelling ongedaan gemaakt kan worden door het met post D gemoeide bedrag van post A af te trekken. Deze door Skidata voorgestane methode zou alleen juist zijn wanneer de onderdelen bekabeling en goten in post A van de inschrijving van Skidata zouden zijn meegenomen voor het bedrag dat gemoeid is met post D. Dat is echter niet het geval. Skidata heeft zelf betoogd dat wanneer de prijs van de onderdelen bekabeling en goten met verrekenprijzen wordt vastgesteld, door de geschatte hoeveelheden te vermenigvuldigen met de opgegeven verrekenprijzen, zoals in post D van de inschrijfstaat gebeurt, dit resulteert in een (aanzienlijk) hogere prijs dan wanneer de onderdelen in de post investeringskosten wordt meegenomen. In het laatste geval kan volgens Skidata worden geprofiteerd van (kwantum)kortingen. Dat blijkt ook wel voor het onderdeel bekabeling uit de inschrijvingsstukken. In de offerte van Skidata die deel uitmaakte van de inschrijvingsstukken wordt een opsomming gegeven van de investeringskosten. In die opsomming wordt voor het onderdeel bekabeling een bedrag van € 18.604,00 genoemd. Van dat bedrag dient dan nog de door Skidata toegepaste korting (van 5%) te worden afgetrokken. Het bedrag dat resteert, € 17.673,38, is aanmerkelijk lager dan het bedrag dat bij toepassing van de door Skidata opgegeven verrekenprijzen in post D voor het onderdeel bekabeling is opgenomen, € 19.950,00.
4.12. Wanneer het Skidata wordt toegestaan om voor de bekabeling het bij post D berekende bedrag van post A af te trekken, is geen goede vergelijking met de andere inschrijvers meer mogelijk. In de uiteindelijke prijs van Skidata is dan immers geen rekening meer gehouden met verrekenprijzen (het saldo van post D is immers geneutraliseerd), terwijl dat in de prijzen van de andere inschrijvers nog wel het geval is. Nu Skidata zelf betoogd heeft dat verrekenprijzen tot een hogere prijs leiden, zou Skidata door de door haar voorgestane methode van ongedaanmaking van de dubbeltelling bevoordeeld worden.
4.13. De dubbeltelling kan alleen op een correcte wijze ongedaan gemaakt worden wanneer de in de investeringskosten begrepen prijzen voor onderdelen bekabeling en goten van het totaal van de investeringskosten (post A) zouden worden afgetrokken. Daartoe is het wel nodig dat de in de investeringskosten begrepen prijzen van deze onderdelen kunnen worden vastgesteld.
Voor het onderdeel bekabeling is dat, zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.11 is overwogen, nog wel mogelijk aan de hand van de opsomming in de offerte. Voor het onderdeel goten is dat echter anders. Uit de inschrijvingsstukken wordt niet duidelijk welk bedrag in de investeringskosten aan goten is opgenomen. Het onderdeel goten wordt niet afzonderlijk genoemd. Zelfs de door Skidata bij gelegenheid van de behandeling van het kort geding overgelegde aanvullende stukken bieden – daargelaten of en in hoeverre die stukken, gelet op hetgeen in rechtsoverweging 4.8 is overwogen, gebruikt mogen worden om de gewenste verduidelijking te geven – geen antwoord op de vraag welk bedrag aan goten in de post investeringskosten is opgenomen. Uit de door Skidata overgelegde offertes van toeleveranciers blijkt dat het onderdeel goten veelal deel uitmaakt van andere onderdelen. Nu onduidelijk is voor welk bedrag het onderdeel goten door Skidata in post A is opgenomen, kan niet worden vastgesteld welk bedrag op post A in mindering moet worden gebracht om de dubbeltelling ongedaan te maken.
4.14. Ook na de door Skidata gegeven verduidelijking kan derhalve niet worden vastgesteld dat Skidata, zoals zij stelt, inderdaad bij een eerlijke vergelijking met de andere inschrijvingen de laagste inschrijving heeft gedaan. Het is dan ook niet evident dat de gemeente Skidata ten onrechte niet als laagste inschrijver heeft aangemerkt. De primaire vordering van Skidata zal dan ook worden afgewezen.
4.15. Ook de subsidiaire vordering van Skidata is niet toewijsbaar. Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de gemeente bij de aanbesteding niet onzorgvuldig heeft gehandeld en dat zich ook overigens geen onregelmatigheden hebben voorgedaan. Skidata heeft dat trouwens ook niet gesteld. Zij heeft ook haar subsidiaire vordering gebaseerd op de vermeende onduidelijkheid van het inschrijfbiljet en op haar stelling dat zij de laagste inschrijving had.
4.16. Skidata zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de gemeente en van TPA worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op:
- vast recht EUR 248,00
- salaris procureur EUR 904,00
Totaal EUR 1.152,00
De kosten aan de zijde van TPA worden begroot op:
- vast recht EUR 248,00
- salaris procureur EUR 904,00
Totaal EUR 1.152,00
De proceskostenveroordeling ten behoeve van TPA is uitvoerbaar bij voorraad, die ten behoeve van de gemeente niet, nu de gemeente geen uitvoerbaar verklaring bij voorraad gevorderd heeft.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident:
5.1. staat TPA toe om zich in de hoofdzaak te voegen aan de zijde van de gemeente;
in de hoofdzaak:
5.2. wijst de vorderingen af,
5.3. veroordeelt Skidata in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op EUR 1.152,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan;
5.4. veroordeelt Skidata in de proceskosten, aan de zijde van TPA tot op heden begroot op EUR 1.152,00;
5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling in de kosten van TPA uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. de Hek en in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2006.