Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 128279 / HA ZA 07-54
Vonnis van 12 september 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Renac B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur mr. C. Borstlap,
advocaat mr. M. Pannevis te Amsterdam,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
procureur mr. R.K.E. Buysrogge,
advocaat mr. H.J.A. van der Meer te Utrecht.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
- de akte uitlating producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1 Gedaagde [gedaagde] was vanaf 18 juni 2002 indirect aandeelhouder en bestuurder van Nijeborgh Beheer BV (hierna: Nijborgh), gevestigd te Ermelo. [gedaagde] was en is bestuurder van Plesant Holding BV, die op haar beurt tezamen met Ludovicus Beheer BV het bestuur vormt van Borghese BV, enig bestuurder van Nijeborgh. De enige bestuurder en aandeelhouder van Ludovicus Beheer BV is [A].
2.2 Nijeborgh heeft samen met [B] Beleggingen BV en [C] Beheer BV op 8 februari 2001 twee percelen grond gekocht in [plaats] van respectievelijk 1.54 hectare en 176 are. De grond is op 15 oktober 2001 geleverd. Genoemde drie investeerders verkregen ieder voor een derde een onverdeeld aandeel in dat registergoed. Tussen partijen staat het bekend als “Project [plaats]”.
2.3 Bij faxbericht van 9 oktober 2001 bood Nijeborgh aan Renac (eiseres) aan om voor 25% in het registergoed te participeren. Dat aanbod is door Renac aanvaard en partijen zijn op 9 mei 2002 een aldus aangeduide “samenwerkingsovereenkomst” aangegaan blijkens welke Renac EUR 150.000,-- heeft betaald voor de koop van haar aandeel in het project. Partijen gingen er vanuit dat het goed na ontwikkeling met winst kon worden verkocht. Notariële levering is echter niet gevolgd hoewel op 31 januari 2003 een concept-leveringsakte door notaris [X] te Putten is opgemaakt.
2.4 Het 25% aandeel van Renac is door Nijeborg op 1 juli 2003 verkocht en geleverd aan [C] Beheer BV, voornoemd. Op 22 juli 2004 is Nijeborg failliet verklaard. Renac heeft een vordering tot schadevergoeding wegens niet-nakoming van haar leveringsverplichting door Nijeborgh in het faillissement ingediend. Evenwel is geen uitkering ontvangen. Het faillissement is opgeheven wegens gebrek aan baten.
3. Het geschil
3.1 Renac vordert van [gedaagde] op grond van onrechtmatige daad respectievelijk zijn bestuurdersaansprakelijkheid het door haar voor haar investering betaalde bedrag van EUR 150.000,-- vermeerderd met het te verwachten ontwikkelingsresultaat van tenminste 50%, een en ander belopende een bedrag van EUR 252.369,41, welk bedrag nog wordt vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten à EUR 4.000,--. Voor haar vordering heeft Renac ten laste van [gedaagde] diverse conservatoire beslagen gelegd. De stellingen van Renac komen er kort samengevat op neer dat [gedaagde] heeft gehandeld in strijd met de zorgvuldigheid die hij naar verkeersnormen persoonlijk jegens Renac in acht had behoren te nemen. Hij heeft nakoming van de verplichting door Nijeborgh tegengehouden en is daarvoor persoonlijk aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad.
[gedaagde] was direct bij de schadeveroorzakende handelingen betrokken. Nadat hij eerst aan notaris [X] opdracht had gegeven om het registergoed in kwestie te leveren aan Renac, en dus bekend was met deze leveringsverplichting, heeft hij vervolgens verkoop en levering van het aandeel van Renac aan een derde, [C] Beheer BV bevorderd. Hij had die levering kunnen voorkomen en [gedaagde] valt te verwijten dat hij dat niet heeft gedaan. [gedaagde] heeft er als indirect aandeelhouder van Nijeborgh vanaf 18 juni 2002 bovendien van geprofiteerd dat Nijeborgh niet heeft voldaan aan haar verplichting jegens Renac, immers de opbrengst uit de verkoop van het registergoed is ten goede gekomen aan de aandeelhouders, direct of indirect, onder wie hijzelf.
Renac heeft bij brief van 10 februari 2006 [gedaagde] aansprakelijk gesteld en gesommeerd de schade te betalen maar diens raadsman heeft aansprakelijkheid afgewezen bij brief van 22 maart 2006.
3.2 Het verweer van [gedaagde] luidt zakelijk samengevat aldus:
De samenwerkingsovereenkomst hield geen leveringsverplichting in. Nijeborgh was gerechtigd de transactie met betrekking tot “[plaats]”af te wikkelen met een andere partij. Renac heeft trouwens eerst na meer dan 6 maanden aangedrongen op levering van haar aandeel. De voormalige directeur van Nijeborgh was overleden en de samenwerkingsovereenkomst met Renac bevond zich niet in de administratie. [gedaagde] was bij zijn aantreden als bestuurder in juni 2002 niets van de contractuele verhouding met Renac bekend.
Nijeborgh heeft al direct vanaf juni 2002 een “gecontroleerde liquidatie” doorgemaakt; lopende projecten werden afgehandeld en er werden geen nieuwe activiteiten ontplooid. De nieuwe bestuurders, onder wie [gedaagde], hebben vanaf hun aantreden veel tijd gestoken in overleg met schuldeisers. Renac heeft zich niet als zodanig gemeld. De communicatie van Renac met Nijeborgh via notaris [X] was daartoe niet voldoende. Zij had zich rechtstreeks met Nijeborgh dienen te verstaan.
De lopende projecten van Nijeborgh zijn alle verkocht en met de opbrengst zijn zoveel mogelijk schuldeisers afgelost. [gedaagde] kwam erachter dat Nijeborgh ook een vordering had op Renac. De betaling door Renac van EUR 105.000,-- ([gedaagde] betwist dat het gehele bedrag van EUR 150.000,-- door Renac aan Nijeborgh is betaald) is op grond van die tegenvordering niet gerestitueerd, respectievelijk is de betaling opgeschort om tot verrekening te kunnen overgaan met de tegenvordering van Nijeborgh van EUR 253.516,--. Die tegenvordering heeft zij ook in reconventie ingesteld in de voorafgaand aan het faillissement van Nijeborgh tussen partijen lopende procedure die ingevolge het faillissement is geschorst.
[C] Beheer BV had zelf nog een vordering op Nijeborgh van EUR 125.243,--. Door het aandeel van Nijeborg in “[plaats]” voor dat bedrag te leveren aan [C] Beheer en de koopprijs met die vordering te verrekenen “was weer een schuld van Nijeborgh vereffend”.
[gedaagde] heeft zorgvuldig gehandeld in de uitoefening van zijn bestuurstaak en is niet persoonlijk aansprakelijk. Van een bestuurder behoeft niet te worden verwacht dat hij alle activiteiten bevriest om eerst met een bepaalde schuldeiser de zaken af te handelen, zeker niet als de vennootschap die hij bestuurt ook nog hogere vorderingen heeft op die schuldeiser. Van Renac als professionele belegger had juist verwacht mogen worden dat zij zich veel actiever had opgesteld, de samenwerkingsovereenkomst eerder ter kennis had gebracht van [gedaagde] en de notaris en [gedaagde] zelf regelmatig had benaderd met betrekking tot de vermeende leveringsverplichting. Renac heeft ook helemaal geen zekerheden bedongen in verband met haar betaling van de koopsom in het kader van de samenwerkingsovereenkomst.
3.2 De stellingen van partijen komen hierna nader uitgewerkt aan de orde in het kader van de beoordeling.
4. De beoordeling
4.1 In de samenwerkingsovereenkomst van 8 mei 2002 is, voor zover hier van belang, het volgende vastgelegd:
1. Nijeborgh is voor een onverdeeld derde aandeel eigenaar van het perceel weiland, gelegen aan [adres] te [plaats], kadastraal bekend als gemeente [plaats], sectie [nummer], groot 16 are en sectie [nummer], groot 1 hectare en vierenvijftig centiare, hierna te noemen “het project”.
2. (…)
3. (…)
Partijen wens het volgende vast te leggen:
4. Renac heeft een investering gedaan in het project van EUR 150.000,--.
5. (…)
6. Terstond na de notariële levering van de onroerende zaak maken partijen een eindafrekening op met betrekking tot de aan- en verkoop van het project. De eindafrekening wordt door beide partijen voor akkoord ondertekend.
4.2 Dat de gekozen bewoordingen een verplichting voor Nijeborgh tot notariële levering impliceren, behoeft geen betoog. Gesproken wordt over Nijeborgh als “eigenaar”, over een investering van Renac van EUR 150.000,-- en over “de notariële levering van de onroerende zaak”, waarmee slechts de bewuste grond kan zijn bedoeld. Voor zover die bewoordingen zelf nog niet duidelijk genoeg zouden zijn, wordt die leemte opgevuld door het zogenaamde Haviltex criterium waarbij het gaat om de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen mag worden verwacht. Dat een professionele vastgoedontwikkelaar als Renac zo’n storting zou doen zonder levering van het gekochte te verwachten is niet aannemelijk, noch dat Nijeborgh, werkzaam in dezelfde branche, in redelijkheid mocht uitgaan van zo’n betrekkelijk naïeve houding van haar contractspartner.
Renac heeft bovendien een afdruk van een email overgelegd van 12 december 2002 van notaris [X] aan [gedaagde] met verzoek om instructies in verband met de hem door Renac voorgelegde samenwerkingsovereenkomst. Daaronder staat in het handschrift van de notaris dat [gedaagde] hem had bevestigd “dat 25% geleverd moest worden aan de investeerder van Renac of Renac zelf”. (…) Ik heb toen gemeld dat de conceptakte in de tweede week van januari gemaakt zou worden”.
[gedaagde] heeft gesteld dat de notaris hem verkeerd had begrepen. Hij had notaris [X] wel gesproken en “aangegeven dat het best mogelijk zou zijn dat er aan Renac geleverd moest worden omdat hij wist dat er een geldbedrag door Renac was overgemaakt aan Nijeborg voordat hij betrokken raakte bij Nijeborgh” maar hij wilde dat eerst verder uitzoeken.
De implicatie dat de handgeschreven tekst van de notaris, die niet voor tweeërlei uitleg vatbaar is, het resultaat zou zijn van een misverstand en dat de notaris zich daarom ten onrechte aan het concipiëren van een leveringsakte zou hebben gezet, acht de rechtbank dermate onaannemelijk dat zij aan die stelling voorbij gaat. Dat standpunt van [gedaagde] wordt bovendien nog eens ondergraven door een email van notaris [X] aan Renac van - eveneens – 23 december 2002 die luidt als volgt:
Ik sprak afgelopen vrijdagmiddag [Z] [gedaagde] en vroeg hem naar een reactie inzake [plaats]. Hij heeft mij bevestigd dat [plaats] inderdaad voor een gedeelte naar Renac of jullie investeerder overgedragen moet worden . Hij laat voor de zekerheid nog controleren hoeveel er in het verleden aan Nijeborg betaald is. Je zou hem daarbij kunnen helpen door een kopie overschrijving naar mij te zenden zodat ik die kan verwerken in mijn overdrachtsakte. Overigens zal een ander gedeelte, 8,33% worden overgedragen aan [C] Beleggingen BV, zodat Nijeborgh daarna geen aandeel meer heeft. De akte zal door mij 2e week januari worden uitgewerkt.
Pieter [X]
De stellingen van [gedaagde] over misverstanden aan de zijde van de notaris kunnen er bovendien niets aan af doen dat de samenwerkingsovereenkomst Nijeborgh hoe dan ook tot levering verplichtte. Dat [gedaagde] aanvankelijk onbekend was met het bestaan van die overeenkomst doet daaraan niet af.
4.3 Voor het overige leiden de stellingen van [gedaagde] tot de conclusie dat hij willens en wetens een hem bekende leveringsverplichting van de vennootschap waarvan hij de verantwoordelijke bestuurder was heeft genegeerd en dat hij het voor de aankoop gestorte bedrag ook nog eens ten goede heeft laten komen van een andere partner in datzelfde project [plaats], [C] Beheer BV, die een vordering zou hebben op Nijeborgh van EUR 125.243,00. Die vordering heeft [gedaagde] echter in het geheel niet gestaafd met bescheiden. Hij heeft terzake niet aan zijn stelplicht voldaan. [gedaagde] had een verklaring dienaangaande van de toenmalige curator van Nijeborgh in het geding kunnen brengen ter bevestiging van die vordering. De curator zou immers van het bestaan van die vordering van [C] Beheer BV op de hoogte moeten zijn geweest. De curator zou zich in dit verband hangende het faillissement overigens ook hebben moeten buigen over de door [gedaagde] geschetste gang van zaken in het licht van het compensatieverbod van artikel 53 Fw en van de actio pauliana ex art. 43 e.v. Fw. Blijkbaar zijn er, getuige de verslagen van de curator, wel vermoedens geweest van paulianeus handelen maar de curator blijkt dit niet verder te hebben onderzocht.
Dat de curator geen aanleiding heeft gevonden, mogelijk ook in verband met het klaarblijkelijk geringe boedelactief, om een nader onderzoek in te stellen naar mogelijk paulianeus handelen respectievelijk een verstoring van de paritas creditorum die uit het handelen van Nijeborgh voorafgaand aan het faillissement is voortgevloeid, behoeft er niet aan in de weg te staan dat een schuldeiser zoals Renac een schadevordering aanhangig maakt tegen een bestuurder van een failliete vennootschap, zoals ook voortvloeit uit HR 21 december 2001, NJ 2005 nr. 95.
4.4 [gedaagde] wijst ter rechtvaardiging van zijn handelwijze op een tegenvordering van Nijeborgh op Renac van EUR 253.516,00. Hij stelt dat Nijeborgh die vordering had willen verrekenen met de vordering van Renac en dat dat de reden voor de opschorting van de betaling was geweest. Wat er echter van die tegenvordering van Nijeborgh zij, vaststaat dat Nijeborgh het door Renac gestorte bedrag voor de koop van het 25% aandeel in “[plaats]” niet heeft verrekend met de beweerdelijke tegenvordering doch een derde ([C] Beheer BV) heeft laten profiteren van Renac’s storting, zulks in weerwil van het bepaalde in BW art. 6:273. Nijeborgh had er immers rekening mee behoren te houden dat de samenwerkingsovereenkomst, zo deze niet reeds als ontbonden had te gelden, zou worden ontbonden in het kader van haar “gecontroleerde liquidatie”.
4.5 Uit het voorgaande volgt dat Renac [gedaagde] terecht persoonlijk aansprakelijk houdt voor onrechtmatige daad nu hij willens en wetens Renac onbetaald heeft gelaten bij de “gecontroleerde liquidatie”. Er is evident sprake geweest van betalingsonwil van [gedaagde]. Dat heeft in ieder geval tot consequentie dat [gedaagde] aansprakelijk is voor de schade van Renac die zij lijdt uit hoofde van de non-restitutie van het door haar voor haar deelname in het project [plaats] betaalde bedrag. Over de hoogte van dat bedrag verschillen partijen van mening. Renac heeft gesteld dat zij aanvankelijk een aanbetaling voor een project in Nunspeet had gedaan van EUR 45.378,02. Nadien had zij voor dat stuk grond in Nunspeet de volledige koopsom betaald waarna de aanbetaling van EUR 45.378,02 door partijen was aangemerkt als aanbetaling voor het 25% deel in het Project [plaats]. Daarna heeft Renac de restantbetaling van EUR 105.000,-- aan Nijeborgh voldaan op 27 april 2002. Daarmee was afgerond de koopsom van EUR 150.000,-- betaald.
[gedaagde] heeft een en ander betwist en gesteld dat slechts een bedrag van EUR 105.000,-- is betaald door Renac. Dat bedrag zal door de rechtbank reeds thans aan Renac worden toegewezen. Haar zal te bewijzen opgedragen worden dat ook het deel van EUR 45.378,02 op de door haar geschetste wijze is betaald en voorts dat zij daarnaast recht kan doen gelden op een te verwachten ontwikkelingsresultaat van het Project [plaats] van “ten minste 50%”. De juistheid van die aanname is door [gedaagde] eveneens gemotiveerd betwist.
4.6 De wettelijke rente over het bedrag van EUR 105.000,-- zal worden toegewezen vanaf 10 februari 2006 daar Renac eerst per die datum [gedaagde] persoonlijk aansprakelijk heeft gesteld voor de schade.
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1 Veroordeelt [gedaagde] om aan Renac te betalen een bedrag van EUR 105.000,-- met de wettelijke rente daarover vanaf 10 februari 2006 tot aan de dag der algehele voldoening,
5.2 Draagt aan Renac te bewijzen op:
a. dat zij behalve het bedrag van EUR 105.000,-- ook een bedrag heeft betaald voor haar deelname in het Project [plaats] van EUR 45.378,02,
b. dat haar schade met betrekking tot gederfde winst bestaat uit een te verwachten ontwikkelingsresultaat van het Project [plaats] van tenminste 50% van haar investering.
5.3 Verwijst de zaak naar de rol van 26 september 2007 voor de opgave van verhinderdata door partijen, ambtshalve peremptoir.
5.4 Houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Th.A. Ariëns en in het openbaar uitgesproken op 12 september 2007.