Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector Bestuursrecht, Voorzieningenrechter
Registratienummer: Awb 08/341
Uitspraak betreffende het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
in het geding tussen:
Biomassa Van Werven Energie B.V.,
gevestigd te Biddinghuizen, verzoekster,
gemachtigde mr. M.J. Gommans, advocaat te Venlo,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1.Procesverloop
Bij besluit van 5 maart 2007 heeft verweerder verzoekster een boete opgelegd van in totaal
€ 171.000,-- in verband met overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Namens verzoekster is op 6 april 2007 bezwaar gemaakt tegen dat besluit.
Bij brief van 27 februari 2008 is verzocht om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden.
Bij besluit van 13 maart 2008 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Verzoekster is vervolgens met toepassing van artikel 8:81, vijfde lid, van de Awb, in de gelegenheid gesteld om beroep in te stellen.
Op 31 maart 2008 is namens verzoekster beroep ingesteld tegen dat besluit. Het beroep is geregistreerd onder nummer Awb 08/532.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 4 april 2008.
Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door (…), bijgestaan door mr. Gommans voornoemd.
Voor verweerder is verschenen mr. R. Wildeman.
2. Overwegingen
Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Voor zover hierbij het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
In het kader van het spoedeisend belang heeft verzoekster aangegeven dat zij een betalingsregeling met verweerder was overeengekomen. Na de eerste nota van € 14.250,-- , die is voldaan, zijn er geen nota’s meer ontvangen en er is toen ook niet meer betaald. Nadien kon zij de achterstallige termijnen, die ineens werden opgeëist, niet meer betalen. Verweerder heeft vervolgens op 28 februari 2008 beslag laten leggen op de bedrijfsrekening van verzoekster. Hierdoor is zij niet meer in staat aan haar lopende verplichtingen te voldoen en is de continuïteit van de onderneming in gevaar.
Nu verzoekster door het leggen van het beslag sinds 28 februari 2008 niet meer kan beschikken over haar bedrijfsrekening en voldoende aannemelijk is geworden dat verzoekster niet meer in staat zal zijn aan haar lopende verplichtingen te voldoen, waardoor gevaar dreigt voor de continuïteit van de onderneming, kan verzoekster naar het oordeel van de voorzieningenrechter een spoedeisend belang niet worden ontzegd.
De voorzieningenrechter heeft te beoordelen of het bestreden besluit naar verwachting in beroep kan standhouden.
Bij de beoordeling gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Op 29 mei 2006 hebben inspecteurs van de arbeidsinspectie onderzoek gedaan in de onderneming van verzoekster, locatie Biddingringweg 23 te Biddinghuizen. Op 20 juni 2006 hebben de inspecteurs (administratief) onderzoek gedaan in de onderneming van verzoekster, locatie (…) 7 te (…).
De inspecteurs hebben ter plaatse diverse waarnemingen en constateringen gedaan.
Hun bevindingen zijn neergelegd in een boeterapport, gedateerd 18 oktober 2006.
Op 5 februari 2007 heeft verweerder verzoekster medegedeeld dat is geconstateerd dat verzoekster in haar onderneming aan de(…) te (…) achttien arbeidskrachten met de Poolse nationaliteit liet werken, welke werkzaamheden bestonden uit het sorteren en/of bewerken van kunststof, zonder dat voor deze arbeid rechtmatig is genotificeerd. Niet is aangetoond dat voor deze vreemdelingen de vereiste tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Verweerder heeft aangegeven voornemens te zijn voor dit feit een boete op te leggen van € 144.000,--.
Verder heeft verweerder medegedeeld dat is geconstateerd dat verzoekster van voornoemde achttien Poolse arbeidskrachten, die allen formeel in dienst waren bij Plastic Worx SP. Z.o.o. (Plastic Worx) te Krakow (Polen), niet de identiteit heeft vastgesteld aan de hand van een geldig identiteitsdocument en/of geen afschriften van geldige identiteitsdocumenten in de administratie had opgenomen. Verweerder heeft aangegeven voornemens te zijn voor dit feit een boete op te leggen van € 27.000,--.
Verzoekster is in de gelegenheid gesteld haar zienswijze hieromtrent kenbaar te maken.
Bij brief van 16 februari 2007 heeft verzoekster van die gelegenheid gebruik gemaakt.
Hierna heeft verweerder het primaire besluit genomen. Dit besluit is bij het bestreden besluit onverkort gehandhaafd.
Verweerder heeft daarin overwogen dat verzoekster een grondverzetbedrijf voert.
Verder heeft verweerder overwogen dat voor alle achttien werknemers weliswaar is genotificeerd, echter het moet dan gaan om grensoverschrijdende dienstverlening van tijdelijke aard. Het contract tussen verzoekster en Plastic Worx betreft evenwel een permanente samenwerkingsovereenkomst. Daar komt bij dat de betrokken vreemdelingen gebruik maakten van de bedrijfsmiddelen van en werkten op het terrein van verzoekster. De werkzaamheden die de vreemdelingen bij verzoekster verrichtten maken blijkens het (Poolse) landelijk gerechtsregister geen substantieel deel uit van de werkzaamheden van Plastic Worx. Verweerder concludeert dat de dienstverlening louter bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Verweerder volgt niet de opmerking van verzoekster dat een deel van de identiteitsdocumenten in een auto van Plastic Worx lag en de rest op de locatie Biddinghuizen. Uit de afgelegde verklaringen is gebleken dat dergelijke documenten niet in de administratie van verzoekster aanwezig waren.
Zijdens verzoekster is aangevoerd dat sprake is van een beginnende onderneming die zich bezighoudt met de verwerking van kunststof. Verzoekster stelt dat het onderzoek door de Arbeidsinspectie niet is gericht op waarheidsvinding. Werknemers zijn gehoord nadat ze eerst waren opgesloten met medewerking van de politie. Een aantal werknemers werkte die dag voor het eerst, dus hun verklaringen kunnen feitelijk geen informatie opleveren. Ervaren medewerkers zouden een heel ander beeld van het bedrijf kunnen schetsen. Verzuimd is nader onderzoek te doen naar het bedrijf Plastic Worx. Dit is een in kunststofrecycling gespecialiseerd bedrijf dat in heel Europa werkzaam is. Het bedrijf heeft de beschikking over een tweetal mobiele schredders. Eén van die schredders is ook op het bedrijf van verzoekster ingezet, echter niet ten tijde van de inspectie. Verder verhandelt Plastic Worx granulaat. Het bedrijf is geen uitzendonderneming maar een industriële/groothandelsonderneming. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van het louter ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Verweerder stelt zich volgens verzoekster dan ook ten onrechte op het standpunt dat voor de werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning is vereist.
Ten aanzien van de boete in verband met de overtreding van artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav merkt verzoekster op dat van overtreding hiervan geen sprake is geweest. Subsidiair stelt verzoekster dat sprake is van één beboetbaar feit, zodat slechts een boete van € 1.500,-- kan worden opgelegd.
De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
In de eerste plaats ligt de vraag voor of sprake is van overtreding van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de Centrale organisatie voor werk en inkomen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
Ingevolge artikel 18 van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap
(het EG-Verdrag) is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
Ingevolge artikel 49, eerste alinea, zijn in het kader van de volgende bepalingen de beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van de onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, van het EG-Verdrag, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage XII Lijst bedoeld in artikel 24 van de Toetredingsakte: Polen ( Bijlage XII), onderdeel 2, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen, voor zover thans van belang, Polen en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Polen, nationale maatregelen toepassen om de toegang van Poolse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft in de uitspraak van 30 januari 2008 (LJN BC3078) overwogen dat “het beperken van de vrijheid van dienstverrichting door middel van nationale maatregelen gerechtvaardigd kan zijn, in de situatie waarin met de ter beschikkingstelling wordt beoogd de desbetreffende werknemer, anders dan tijdelijk voor zover nodig voor de terbeschikkingstelling, te laten toetreden tot de arbeidsmarkt van de lidstaat van tewerkstelling dan wel de beperkingen met betrekking tot het vrije werknemersverkeer te omzeilen. Volgens het HvJ EG doet die situatie zich in het algemeen niet voor, indien een dienstbetrekking bestaat tussen de terbeschikkinggestelde werknemer en de dienstverrichter, die werknemer zijn hoofdactiviteit in de lidstaat van herkomst uitoefent en hij na de dienstverrichting naar die lidstaat terugkeert.”
Verweerder stelt zich op het standpunt dat bij verzoekster louter sprake is geweest van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten door Plastic Worx, in welk geval niet kan worden volstaan met notificatie, maar voor elke vreemdeling een tewerkstellingsvergunning is vereist.
Bij de beoordeling stelt de voorzieningenrechter voorop dat blijkens het boeterapport op 29 mei 2006 zeven vreemdelingen met de Poolse nationaliteit bij verzoekster werkend zijn aangetroffen. Ten aanzien van de overige elf vreemdelingen met de Poolse nationaliteit is echter niet in geschil dat ook zij bij verzoekster hebben gewerkt.
Bij de beantwoording van de vraag of in het onderhavige geval sprake is van het louter ter beschikking stellen van arbeid dan wel sprake is van vrijheid van dienstverrichting is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter het volgende van belang.
De achttien Poolse werknemers waren in dienst bij Plastic Worx.
In de samenwerkingsovereenkomst tussen verzoekster en Plastic Worx is geregeld dat Plastic Worx bepaalde werkzaamheden voor verzoekster verricht, te weten het malen, sorteren en wassen van plastic en het repareren van de maal-, sorteer-, en wasmachines. Plastic Worx heeft zich ertoe verplicht om ervoor te zorgen dat kennis en terzake kundig personeel aanwezig is om deze werkzaamheden uit te voeren.
Verzoekster betaalt blijkens de facturen niet voor het leveren van personeel, maar voor het verrichten van de genoemde werkzaamheden, waarvoor -in het geval van het malen, sorteren en wassen van plastic- tarieven per kilo zijn afgesproken.
De samenwerkingsovereenkomst kent geen einddatum, maar de werkzaamheden die de Poolse vreemdelingen verrichten wel. De drie vreemdelingen, die door de arbeidsinspectie zijn verhoord, hebben verklaard -en dat is ter zitting ook door verzoekster bevestigd- dat zij werken in ploegen. Elke ploeg werkt twee weken in Nederland en gaat dan weer terug naar Polen. Eén van de vreemdelingen heeft verklaard dat hij bij terugkeer naar Polen weer bij Plastic Worx aldaar gaat werken of weer terug gaat naar Nederland.
De heer (…), directeur van Plastic Worx, heeft verklaard dat hij 29 werknemers in dienst heeft, die deels in het buitenland werkzaam zijn.
De vreemdelingen werkten bij verzoekster onder direct toezicht van Poolse voormannen, ook in dienst bij Plastic Worx.
Plastic Worx verzorgde de huisvesting en kost en inwoning van haar werknemers in Nederland.
Op basis van bovengenoemde feiten en omstandigheden kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet zonder meer worden aangenomen dat louter sprake is van het ter beschikking stellen van arbeidskrachten en dat geen sprake is van grensoverschrijdende dienstverlening.
Daar komt bij dat de gemachtigde van verzoekster ter zitting heeft verklaard dat de heer (..) voor alle achttien werknemers beschikte over een zogenaamd E 101-formulier. De gemachtigde van verzoekster heeft gesteld dat een E 101-verklaring niet wordt afgegeven indien het louter om uitzendwerkzaamheden zou gaan. Hoewel de vertegenwoordiger van verweerder ter zitting heeft aangevoerd dat deze stelling niet juist is, heeft hij desgevraagd de onjuistheid van die stelling niet nader kunnen onderbouwen.
Uit het voorgaande volgt dat niet zonder meer kan worden aangenomen dat het bestreden besluit, voor zover dat betrekking heeft op overtreding van het bepaalde in artikel 2, eerste lid, van de Wav, in beroep zal kunnen standhouden. Gelet hierop en gelet op de betrokken belangen ziet de voorzieningenrechter aanleiding het bestreden besluit, voor zover dit betrekking heeft op het opleggen van een boete van € 144.000,--, te schorsen. Nu het beslag is gelegd uit hoofde van het (primaire) besluit van 5 maart 2007 bestaat aanleiding ook dit besluit in zoverre te schorsen.
Verder heeft de voorzieningenrechter te beoordelen of verweerder op goede gronden een boete van € 27.000,-- heeft opgelegd in verband met overtreding van het bepaalde in artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wav draagt, indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij de arbeid feitelijk wordt verricht bij een andere werkgever, de
eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid onder 1º tot en met 3º van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid van artikel 15 van de Wav stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Op grond van het derde lid van genoemd artikel bewaart de werkgever, bedoeld in het tweede lid, het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
In artikel 3 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 van 15 december 2006, in werking getreden op 1 januari 2007 (Stcrt. 2006, nr. 250) is bepaald dat een gedraging in strijd met artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav beboet wordt alsof sprake was van slechts één beboetbaar feit per persoon ten aanzien van wie deze beboetbare feiten zijn begaan.
Ingevolge artikel 6, tweede lid, van de Beleidsregels zal bij een gedraging in strijd met artikel 15, tweede of derde lid, van de Wav waarbij niet tevens ten aanzien van dezelfde of een andere vreemdeling een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, of artikel 18, tweede lid, van de Wav wordt geconstateerd, de boete worden gematigd tot € 1.500,-- voor het totaal van deze beboetbare feiten.
Volgens verweerder zijn bij verzoekster achttien overtredingen van artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav geconstateerd.
Namens verzoekster is gesteld dat van de drie vreemdelingen, die net met hun werkzaamheden bij verzoekster waren begonnen, nog geen kopieën van hun paspoorten in de administratie waren opgenomen. De paspoorten lagen in (…), waar de werknemers woonden, en die hadden dus best opgehaald kunnen worden, aldus verzoekster. Verder stelt verzoekster dat van de overige vreemdelingen wel alle kopieën op het bedrijf te (..) aanwezig waren, maar door een misverstand heeft de heer (…), bedrijfsleider aldaar, die niet aan de controlerende inspecteurs overhandigd.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit het boeterapport dat verzoekster ten tijde van de controles niet heeft aangetoond te beschikken over de vereiste afschriften. Dat die documenten, op drie na, naar verzoekster nu stelt wel in haar administratie aanwezig waren is niet aannemelijk geworden. Verweerder is er naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook terecht van uitgegaan dat geen der benodigde documenten zich bij verzoekster bevonden.
Nu echter op grond van hetgeen eerder is overwogen niet zonder meer kan worden geoordeeld dat ten aanzien van de achttien vreemdelingen sprake is van een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav, ziet de voorzieningenrechter -gelet op het bepaalde in artikel 6, tweede lid, van de Beleidsregels- aanleiding het primaire en het bestreden besluit ook op dit onderdeel, voor zover de opgelegde boete een bedrag van € 1.500,-- te boven gaat, te schorsen.
Nu het verzoek wordt toegewezen bestaat aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb in de kosten te veroordelen, die verzoekster in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken.
Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht kent de voorzieningenrechter ter zake van verleende rechtsbijstand 2 punten toe, waarbij een wegingsfactor van 1 wordt gehanteerd.
3.Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank:
-wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
-schorst de boetebesluiten van 5 maart 2007 en 13 maart 2008 voor zover de in die besluiten opgelegde boetes een bedrag van € 1.500,-- te boven gaan, tot zes weken na de verzending van de uitspraak in het beroep onder procedurenr. Awb 08/ 532;
-gelast dat de Staat der Nederlanden het betaalde griffierecht van € 285,-- aan verzoekster vergoedt;
-veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 644,--, te betalen door de Staat der Nederlanden aan verzoekster.
Deze uitspraak is gedaan door mr. G.P. Loman, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. P.A.M. Spreuwenberg als griffier, op
Afschrift verzonden op: