Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector Bestuursrecht, Enkelvoudige Kamer
Registratienummer: Awb 08/335
Uitspraak
in het geding tussen:
[eiser],
wonende te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: mr. A.M. Moolenaars
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 19 juli 2007 heeft verweerder aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000,-.
Bij brief van 31 juli 2007 is namens eiser hiertegen bezwaar gemaakt bij verweerder.
Bij besluit van 16 januari 2008 heeft verweerder het bezwaarschrift ongegrond verklaard en het besluit van 19 juli 2007 ongewijzigd gehandhaafd.
Tegen dit besluit heeft eiser bij brief van 26 februari 2008 beroep ingesteld bij de rechtbank.
Op 25 maart 2008 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
Bij brief van 28 maart 2008 heeft verweerder verweer gevoerd.
Het beroep is op 20 mei 2008 ter zitting behandeld. Eiser is in het bijzijn van gemachtigde voornoemd ter zitting verschenen. Verweerder is verschenen bij mr. M.S. van Muiswinkel.
2. Overwegingen
Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, sub 2, van de Wet arbeid vreemdelingen (verder te noemen: Wav) wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder werkgever de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, wordt
als beboetbaar feit aangemerkt het niet naleven van artikel 2, eerste lid.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Volgens beleidsregel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 (hierna: de beleidsregels), worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen" (verder: de Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd.
Volgens beleidsregel 2 wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete gehanteerd: 0,5 maal het boetenormbedrag. Dit uitgangspunt geldt alleen in gevallen waarin geen matiging van de boete op grond van artikel 7 of Pro 8 wordt toegepast.
Beleidsregel 8 bepaalt, voor zover hier van belang, dat indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen, de boete kan worden gematigd tot € 2000,- voor een natuurlijke persoon per beboetbaar feit.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid,
€ 8.000 per persoon per beboetbaar feit.
Blijkens het boeterapport Wav van 22 februari 2007 hebben twee inspecteurs van de arbeidsinspectie op basis van onderzoek vastgesteld dat op dinsdag 7 november 2006 drie vreemdelingen met de Turkse ([vreemdeling 1]), respectievelijk de Burgaarse nationaliteit ([vreemdeling 2] en [vreemdeling 3]) arbeid verrichtten voor eiser zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend. De arbeid bestond het verrichten van bouwwerkzaamheden aan eisers woning aan de [adres] te [woonplaats] bestaande uit het laden en lossen en het naar boven dragen van bouwmaterialen, het schilderen van plafonds en het schoonmaken van de bestelbus, waarmee de bouwmaterialen werden aangeleverd.
Verweerder heeft bij besluit van 19 juli 2007, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, aan eiser een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000,-, omdat eiser – in strijd met het in artikel 2, eerste lid, onder e, van de Wav neergelegde verbod - als werkgever vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten, ten behoeve van welke vreemdelingen geen tewerkstellingsverguning is afgegeven. Op grond van het bepaalde in artikel 18, eerste lid, van de Wav wordt zulks aangemerkt als beboetbare feiten. Volgens verweerder heeft eiser niet de maximale van hem te vergen zorg betracht ter voorkoming van overtredingen en is van verminderde verwijtbaarheid of het volledig ontbreken van verwijtbaarheid om die reden geen sprake. Op 16 oktober 2006 is reeds een werkplekcontrole gehouden op de betrokken werkplek. Tijdens deze controle is een vreemdeling, [vreemdeling 1], aangetroffen die niet gerechtigd was in Nederland arbeid te verrichten. Volgens verweerder had het na de controle van 16 oktober 2006 en de daaruit voortvloeiende waarschuwingen van [naam] en de inspecteur van de arbeidsinspectie op de weg van eiser gelegen om nieuwe afspraken te maken met het bouwbedrijf over de inzet van arbeidskrachten om illegale tewerkstelling te voorkomen. Bovendien had vorenbedoelde controle voor eiser aanleiding moeten zijn om in ieder geval vanaf dat moment zorgvuldig de identiteit van ingezette arbeidskrachten te (laten) controleren.
Anders dan eiser stelt, is niet gebleken dat eiser in het geheel geen contact heeft gehad met de aangetroffen vreemdelingen. Tijdens de hercontrole op 7 november 2006 is eiser staande bij de vreemdelingen, bij zijn woning aangetroffen en uit verklaringen van de vreemdelingen is gebleken dat eiser af en toe kwam kijken hoe het werk vorderde, waarbij eiser heeft gehoord dat de vreemdelingen Turks met elkaar spraken.
Nu eiser op grond van de eerdere controle op 16 oktober 2006 had kunnen en moeten weten dat sprake was van illegale tewerkstelling, doet eiser tevergeefs een beroep op de voorwaarden neergelegd in paragraaf 3.7 van de Algemene instructie Handhaving Wet arbeid vreemdelingen (verder: de Instructie), bij voldoening waaraan aanwijzingen voor illegale tewerkstelling worden geacht te ontbreken.
Subsidiair is verweerder van mening dat aan de betreffende voorwaarden niet wordt voldaan. Van een erkend bouwbedrijf is geen sprake nu [bedrijf] Bouwbedrijf vof (verder te noemen: [bedrijf]) ten tijde van de controle weliswaar stond ingeschreven in het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel, maar niet is aangesloten bij een brancheorganisatie of vereniging .
Eiser kan zich niet met het bestreden besluit verenigen en voert daartoe met een beroep op de Instructie aan niet verwijtbaar te hebben gehandeld. Daarbij wordt aangegeven dat [bedrijf] een bij de Kamer van Koophandel ingeschreven, en daarmee een erkend bedrijf is. Voorts is voor de werkzaamheden een marktconforme prijs betaald en zijn de werkzaamheden gedurende de gebruikelijke tijden uitgevoerd. Tot slot stelt eiser dat [naam] eiser heeft verzekerd dat de werknemers van het bouwbedrijf via een uitzendbureau komen en het volgens wettelijke verplichtingen op de weg van het bedrijf zelf, en eventueel het uitzendbureau, ligt om identiteitspapieren te controleren om illegale tewerkstelling te voorkomen.
De rechtbank overweegt als volgt.
Blijkens de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) bij de artikelen 1 en 2 van de Wav is diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever en is deze werkgever te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Het feit dat in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid wordt verricht is voor het feitelijk werkgeversschap reeds voldoende, aldus de memorie van antwoord (Kamerstukken II, 1993/94, 23 574, nr. 5, blz. 2).” Zoals de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft overwogen doen aard, omvang en duur van de werkzaamheden niet ter zake(LJN BA9298).
Uit door inspecteurs van de arbeidsinspectie opgemaakt boeterapport van 22 februari 2007 blijkt dat op dinsdag 7 november 2006 drie vreemdelingen in opdracht van [bedrijf] arbeid hebben verricht voor eiser zonder dat daarvoor tewerkstellingsvergunningen waren verleend. Eerst ter zitting heeft eiser aangevoerd dat de betreffende arbeidsinspecteurs niet hebben kunnen constateren dat de betreffende vreemdelingen aanwezig zijn geweest op de bouwplaats. De betrokken vreemdelingen waren ten tijde van de controle op 7 november 2007, 13.50 uur, niet meer aan het werk, maar zaten reeds in de verderop in de straat geparkeerde bestelbus.
Uit het boeterapport blijkt echter dat de arbeidsinspecteurs omstreeks 13.40 uur reeds twee keer langs eisers woning zijn gereden en hebben geconstateerd hebben dat [vreemdeling 1] en [vreemdeling 3] op de garage stonden bij de daar opgeslagen bouwmaterialen. Bovendien hebben de betrokken vreemdelingen tegenover de arbeidsinspecteurs verklaard die dag arbeid te hebben verricht bestaande uit het lossen en het schoonmaken van de bestelbus, het naar boven brengen van de bouwmaterialen en het schilderen van een plafond. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan de inhoud van het op ambtseed onderscheidenlijk ambtsbelofte opgemaakte boeterapport, en de daarvan onderdeel uitmakende verklaringen te twijfelen.
Uit het voorgaande volgt dat verweerder er terecht vanuit is gegaan dat eiser de in voormeld boeterapport gestelde overtredingen van de Wav heeft begaan. De boetes zijn voorts opgelegd overeenkomstig beleidsregels 1 en 2 van verweerder.
Zoals overwogen bij het bestreden besluit kan bij het volledig ontbreken van verwijtbaarheid geen boete worden opgelegd. Zoals ook is bepaald in beleidsregel 8 dient eiser daartoe aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Voorts kan een verminderde mate van verwijtbaarheid aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
Volgens het door verweerder gevoerde beleid ten aanzien van particulieren, neergelegd in paragraaf 3.7 van de Instructie wordt in het geval een particulier een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten, de verwijtbaarheid geacht te ontbreken als aan de volgende voorwaarden wordt voldaan, te weten:
- de opdracht wordt verleend aan een erkend bedrijf uit Nederland of een land waarvan de werknemers vrij zijn op de Nederlandse arbeidsmarkt, en;
- voor het uitvoeren van de opdracht een prijs wordt betaald die gebruikelijk is voor de te verrichten werkzaamheden, en;
- de arbeid plaats vindt gedurende hiervoor gebruikelijke uren.
In een dergelijk geval wordt aangenomen dat voor de betreffende particulier redelijkerwijs geen aanwijzingen waren dat het betreffende bedrijf vreemdelingen illegaal tewerkstelt en dat de overtreding de particulier niet verwijtbaar is.
In de overige gevallen, bijvoorbeeld als de particulier de opdracht aan een bedrijf geeft, en op grond van de aard van het bedrijf, de gevraagde prijs en/of de werktijden vermoedens kan hebben van ontduiking van wettelijke normen wel een boeterapport opgemaakt tegen de particulier. Van belang is of de particulier wist of kon weten dat er sprake was van illegale tewerkstelling.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder aangegeven dat van het ontbreken van verwijtbaarheid ingevolge de Instructie geen sprake is omdat eiser op grond van de eerdere controle van 16 oktober 2006 had kunnen en moeten weten dat sprake was van illegale tewerkstelling. Volgens verweerder is vorenomschreven beleid in het geval van eiser niet van toepassing en wordt aan toetsing aan vorenomschreven voorwaarden niet toegekomen.
Zowel in het verweerschrift als tijdens de behandeling ter zitting heeft verweerder dit standpunt genuanceerd. Aangegeven is dat ingevolge het door verweerder gevoerde beleid zoals neergelegd in paragraaf 3.7 van de instructie van belang is of de particulier wist of kon weten dat sprake was van illegale tewerkstelling en, indien dat het geval is, niet meer wordt toegekomen aan toetsing van de instructie neergelegde voorwaarden voor de afwezigheid van aanwijzingen van illegale tewerkstelling.
De rechtbank acht dit beleid, en de door verweerder daaraan gegeven uitleg, niet onredelijk of anderszins onrechtvaardig.
Met verweerder is de rechtbank van oordeel dat eiser op grond van de eerdere controle op 16 oktober 2007 had kunnen en moeten weten dat bij [bedrijf] Bouwbedrijf vof sprake was van illegale tewerkstelling. Op 25 oktober 2006 is blijkens het boeterapport telefonisch contact geweest tussen een inspecteur van de arbeidsinspectie en de echtgenote van eiser, waarbij is aangegeven dat bij eiser een vreemdeling is aangetroffen die niet gerechtigd was om in Nederland arbeid te verrichten. Daarnaast heeft de eigenaar van het bouwbedrijf, [naam], verklaard na de controle op 16 oktober 2006 nog dezelfde dag bij eiser te hebben aangegeven dat in ieder geval één van de van de vreemdelingen illegaal tewerk was gesteld.
Het had vervolgens op de weg van eiser gelegen om concrete afspraken te maken met [naam] over de uitvoering van de werkzaamheden, en met name over de daarbij in te zetten arbeidskrachten en deze afspraken zonodig te controleren. Eiser had daarbij niet mogen volstaan met het afgaan op [naam]’s verzekering dat de identiteit van de in te zetten arbeidskrachten conform de wettelijke verplichtingen door het bouwbedrijf, danwel het uitzendbureau dat de arbeidskrachten levert, gecontroleerd wordt. Eerst ter zitting heeft eiser aangevoerd dat hij de heer [naam] in het bijzijn van [bouwbegeleider], die de bouw in opdracht van eiser begeleidt, uitdrukkelijk heeft gesommeerd “dit niet meer te doen” . Ook een dergelijke algemene, mondelinge sommatie geldt niet als een concrete afspraak als vorenbedoeld.
Het had voorts op de weg van eiser gelegen de gemaakte afspraken bij wijze van steekproef op 7 november 2006 te controleren. Ondanks het feit dat eiser volgens zijn zeggen zelden thuis is, was hij die dag in zijn woning aanwezig. Voorts had [naam] eiser meegedeeld dat er die dag bouwmaterialen gebracht zouden worden.
Eiser kan niet worden gevolgd in het gestelde dat hij niet gemerkt heeft dat er bouwmaterialen zijn afgeleverd en dat hij dus geen actie heeft kunnen ondernemen. Eiser heeft immers erkend op de hoogte te zijn geweest van het feit dat men die dag zou langskomen in verband met de verbouwing. Dit wetende, had het had op de weg van eiser gelegen om nakoming van de sommatie aan [naam] te controleren. Dat [naam] hem had meegedeeld dat hij slechts materiaal zou afleveren en dat er verder niet zou worden maakt dit niet anders. Daarbij wijst de rechtbank er op dat bij de beoordeling of sprake is van het verrichten van arbeid in de zin van artikel 2, eerste lid, van Wav de aard van de arbeid niet ter zake doet en ook het brengen van bouwmaterialen naar de bouwplek hieronder valt.
Voorts wijst de rechtbank er op dat eisers standpunt dat hij van het een en ander niets heeft gemerkt en dat hij de betrokken vreemdelingen niet op de bouwplaats heeft gezien niet te rijmen valt met de waarneming van de arbeidsinspecteurs. Zij hebben bij het voorbijrijden van eisers woning eiser op de tegen de voorgevel van de woning geplaatste ladder zien staan, terwijl [vreemdeling 1] en [vreemdeling 3] op de garage stonden.
Van het ontbreken van of verminderde verwijtbaarheid is niet derhalve niet gebleken. Ook anderszins is niet gebleken van bijzondere omstandigheden op grond waarvan verweerder de boete onder toepassing van artikel 4:84 van Pro de Awb had dienen te matigen.
Uit het voorgaande volgt dat het beroep ongegrond is. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. A. Landstra als griffier, op 11 juni 2008
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.