Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 143298 / HA ZA 08-368
Vonnis van 8 oktober 2008
in de zaak van
[A],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie, verweerder in reconventie,
advocaat mr. H.H. van Steijn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[B],
gevestigd te [woonplaats],
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
advocaat mr. H.P. van der Veen.
Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 2 juli 2008
- de conclusie van antwoord in reconventie en
- het proces-verbaal van comparitie van 26 augustus 2008.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] exploiteert in de vorm van een eenmanszaak onder de naam ‘[café]’ een horecaonderneming en onder de naam ‘[A] Play’ speelautomaten.
2.2. Vanaf medio 2001 heeft [B] in opdracht van [A] administratieve werkzaamheden ten behoeve van beide ondernemingen verricht, bestaande uit de boekhoud-kundige verwerking van inkomsten en uitgaven, het opstellen van conceptaangiften voor Omzet-, Loon- en Inkomstenbelasting en het onderhouden van contacten met de fiscus. Voor deze werkzaamheden is [A] per jaar zo’n EUR 10.000,00 in rekening gebracht.
2.3. In januari 2006 heeft de fiscus [A] en diens ondernemingen onderworpen aan een boekenonderzoek over de jaren 2001 tot en met 2004. In het daarvan opgemaakte rapport d.d. 19 september 2006 is in paragraaf 4.5 ‘Recapitulatie bevindingen omzet café/bar en omzetcorrecties 2001-2004’ vermeld: ‘Samengevat zijn de volgende gebreken in de administratie vastgesteld:
- De (kas)administratie vormt geen betrouwbare basis voor de winstberekening (…);
- Er vinden kasstortingen plaats op de privé-rekening van de echtgenote waarvan belastingplichtige de herkomst niet kan verklaren;
- De bevonden brutowinstpercentages zijn niet acceptabel en wijken onderling teveel van elkaar af (…);
- De uitkomst van de theoretische omzetberekening 2004 wijkt onaanvaardbaar af van de verantwoorde omzet (…);
- De uitkomst van de chi-kwadraat toets 2004 op de aangegeven omzetbedragen geeft aan dat, met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid, aangenomen kan worden dat sprake is van een systematische afwijking in de verdeling in de cijfers en niet van toeval (…);
- De belastingplichtige heeft niet voldaan aan de bewaarplicht (…).
Uit het bovenstaande blijkt dat de administratie over de jaren 2001 t/m 2004 dusdanig ernstige tekortkomingen kent, dat de door belastingplichtige gevoerde administratie verworpen wordt. De administratie kan daarom niet dienen als betrouwbare grondslag voor de fiscale winstberekening. (…)’
2.4. In het rapport over de boekenonderzoek is tevens verwoord dat in de aangiften onjuiste bedragen zijn opgevoerd aan zakelijke autokosten, privé-gebruik van de auto, privé-gebruik van tabak en de meewerkaftrek van de echtgenote van [A].
2.5. [A] heeft op 3 juli 2006 met de fiscus een vaststellingsovereenkomst gesloten, ertoe strekkende dat de omzet inclusief omzetbelasting over de jaren 2001 tot en met 2004 met een bedrag van EUR [bedrag] wordt gecorrigeerd, en ertoe leidende dat omzet- en inkomstenbelasting zal worden nageheven, te vermeerderen met heffings- en invorderingsrente. In het rapport van 19 september 2006 is tevens opgenomen dat vergrijpboetes zullen worden opgelegd over de omzetcorrecties.
2.6. Bij brief van 16 juli 2007 heeft [A] [B] aansprakelijk gesteld voor de tekortkoming in de aan [A] verleende diensten en de daaruit voor [A] ontstane schade.
2.7. [B] heeft in de periode van 16 februari 2006 tot en met 13 juni 2007 facturen aan [A] gezonden, totaal ten bedrage van EUR 30.425,62 inclusief BTW. [A] heeft deze facturen onbetaald gelaten.
3. Het geschil
in conventie
3.1. [A] vordert samengevat:
I. een verklaring voor recht dat [B] toerekenbaar tekort is gekomen bij de uitvoering van de aan haar verleende opdrachten en dat [B] om die reden aansprakelijk is voor de schade die [A] als gevolg daarvan heeft geleden;
II. een partiële ontbinding van de overeenkomst(en) van opdracht en
III. een veroordeling van [B] in de proceskosten, te vermeerderen met een vergoeding voor nakosten.
3.2. [B] voert verweer.
in reconventie
3.3. [B] vordert samengevat - veroordeling van [A] tot betaling van EUR 30.425,62, vermeerderd met rente en kosten.
3.4. [A] voert verweer.
4. De vordering in conventie
[A] heeft samengevat het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd.
4.1. Op [B] rustte in het kader van de werkzaamheden die zij in opdracht uitvoerde, de plicht om [A] te waarschuwen voor ontbrekende stukken, onjuiste en onvolledige administratie, de schending van bewaarplicht en andere zaken die bij het boekenonderzoek door de fiscus aan het licht gekomen zijn. Gezien de omvang van de werkzaamheden en de door [A] betaalde vergoeding had [B] vanuit haar professionele deskundigheid de tekortkomingen in de administratie ook zelf moeten vaststellen, zowel wat betreft de door [A] aangeleverde administratieve stukken als de verwerking door [B].
4.2. Het boekenonderzoek en de daarop gebaseerde conclusies van de fiscus hebben geresulteerd in een andere werkwijze, onder meer bestaande in het voeren van maandelijkse besprekingen en het geven van meer aanwijzingen. Daaruit volgt dat [B] haar taak niet naar behoren heeft vervuld. Door de verwerping van de administratie, de uitgevoerde correcties en het opleggen van vergrijpboetes heeft de door [B] geleverde prestatie niet beantwoord aan wat [A] daarvan mocht verwachten. Bij een juiste, volledige en tijdige administratie zou [A] weliswaar een even hoog bedrag aan omzet- en inkomsten-belasting zijn verschuldigd als nu is nageheven doch in dat geval zouden heffingsrente en vergrijpboetes niet aan de orde zijn geweest. Bij tijdige alarmering had de administratie bovendien tijdig bijgestuurde kunnen worden. [B] is dan ook aansprakelijk voor de heffingsrente en de vergrijpboetes.
4.3. Door [B]’ tekortschieten is er grond om de overeenkomst(en) tot opdracht partieel te ontbinden. De door [B] geleverde prestatie is immers minder waard gebleken, te schatten op 50% van wat feitelijk is betaald, zodat er reden is voor gedeeltelijke terugbetaling van al betaalde declaraties.
4.4. Doordat de nieuwe accountant van [A] heeft geconstateerd dat ook na januari 2006 de administratie niet volledig op orde is, moet er rekening mee gehouden worden dat de schade als gevolg van [B]’ tekortschieten nog niet in volle omvang bekend is.
5. Het verweer in conventie
[B] heeft samengevat het volgende ter afwering aangevoerd.
5.1. Onder de overeenkomst viel niet het verwerken van de kasmutaties nu deze door [A] zelf werd gedaan. [B] verwerkte die mutaties in het boekhoudkundige systeem. Onjuist is dat tot de overeenkomst zou behoren dat [B] de door [A] aangeleverde stukken zou controleren op volledigheid en juistheid.
5.2. Meermalen heeft [B] [A] gewezen op onjuistheden, ondoorzichtigheden, op negatieve kassen, op het feit dat de kasstukken niet aansloten op het verloop van de kas, op mogelijke gebreken in de boekhouding en mogelijke discongruentie in de gepresenteerde jaarcijfers. Verder dan dat wijzen ging de taak van [B] niet.
5.3. Voor zover [B] wel tekort zou zijn geschoten, geldt dat die tekortkoming niet aan haar kan worden toegerekend. Dat [A] onder meer de kassa-afslagen niet bewaarde, geen kassaldo’s vermeldde, privé-opnamen naar behoefte opnam, de kas niet chronologisch boekte, de opbrengsten van pooltafels slecht bijhield, negatieve kassen deed ontstaan en de zakelijke auto en tabak ook privé gebruikte, kan niet voor rekening van [B] komen. Zij heeft [A] er op gewezen dat hij nauwkeuriger diende te administreren.
5.4. De door [A] gestelde schade wordt betwist. Die schade is niet nader gespecificeerd. [A] accepteert zijn eigen verantwoordelijkheid en stelt dat in ieder geval de nageheven omzetbelasting en inkomstenbelasting niet tot de schade behoort. De als schade opgevoerde heffingsrente is geen schade nu deze rente in de plaats van de rente komt die [A] anders aan de bank had moeten betalen. De vergrijpboetes heeft [A] aan zijn eigen gedrag te wijten, waarvoor hij [B] niet aansprakelijk kan houden.
5.5. Een gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst is niet op zijn plaats. [A] stelt niet welke contractuele verplichtingen [B] niet zijn zou nagekomen en welke causaal verband er bestaat tussen de vermeende tekortkomingen en de bevindingen van de fiscus. Overigens heeft [B] haar werkzaamheden volledig verricht. Bij een partiële ontbinding dient nog altijd de waarde van de verrichte prestaties te worden vergoed, zodat een dergelijke ontbinding niet tot een vordering van [B] kan leiden.
6. De vordering in reconventie
[B] heeft samengevat het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd.
Ten onrechte heeft [A] de betaling van de wegens verrichte werkzaamheden verzonden facturen onbetaald gelaten. De door hem opgegeven reden dat [B] tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen is onjuist. [A] dient de openstaande facturen te voldoen, vermeerderd met rente.
7. Het verweer in reconventie
[A] heeft samengevat het volgende ter afwering aangevoerd.
7.1. Omdat [B] de aan haar opgedragen taken niet naar behoren heeft vervuld, heeft de fiscus de administratie van [A] verworpen. De werkzaamheden die [B] heeft verricht in het kader van het boekenonderzoek van de fiscus staan daarmee in direct verband, zodat er geen grond is voor vergoeding van die werkzaamheden door [A].
7.2. Voor zover [A] ter zake van de thans gevorderde facturen een bedrag is verschuldigd, komt aan hem een recht van opschorting toe. Nadat de schade van [A] is vastgesteld, heeft hij de bevoegdheid het eventueel nog aan [B] verschuldigde te verrekenen met die schade. Ook om die reden is er geen grond voor toewijzing van de door [B] gevorderde bedragen.
8. De beoordeling
in conventie
8.1. In geschil is of [B] tegenover [A] tekort is geschoten.
8.2. Vast staat dat [B] als opdracht had aanvaard om de boekhoudkundige verwerking van de kasmutaties te verzorgen, het op basis daarvan voorbereiden van aangiften omzetbelasting en inkomstenbelasting en het samenstellen van de jaarrekeningen.
8.3. Niet tot die opdracht behoorde het verzorgen van de kasadministratie, nu onweersproken vast staat dat [B] de kasgegevens heeft verwerkt zoals die door [A] aan [B] zijn verstrekt. Onbestreden is dat de door [A] gevoerde kasadministratie de basis vormt van de administratie van zijn ondernemingen en dat met name de inkomsten - maar ook deels de uitgaven - van deze ondernemingen nagenoeg geheel via de kas liepen.
8.4. Tussen partijen is niet in debat dat de fiscus de administratie van [A]s ondernemingen heeft verworpen omdat deze geen juist en volledig beeld gaven van de feitelijk gerealiseerde omzet en feitelijk behaalde winst. Uit de tussen de fiscus en [A] gesloten vaststellingsovereenkomst blijkt ook dat de in de periode van 2001 tot en met 2004 door [A] opgegeven omzet in het kader van de afdracht van omzetbelasting en de heffing van inkomstenbelasting alsnog met een bedrag van EUR [bedrag] is verhoogd.
8.5. [A] verwijt [B] dat haar de onvolledigheid en de onjuistheid van de aangeleverde gegevens en stukken heeft kunnen en moeten opvallen en dat zij desondanks - zonder hem te waarschuwen of bij te sturen - deze gegevens en stukken heeft verwerkt, zodat zij zich schuldig heeft gemaakt aan wanprestatie tegenover hem.
8.6. Gesteld noch gebleken is dat [B] de aangeleverde gegevens en stukken heeft verwerkt op een wijze die in strijd was met de aan haar gegeven opdracht. Het verwijt van [A] komt er dan ook op neer dat [B] de van haar in het kader van de (beperkte) opdracht te vergen controle achterwege heeft gelaten en - in het verlengde daarvan - heeft nagelaten hem te wijzen op de thans gebleken onvolledigheden en onjuistheden in de door hem gevoerde kasadministratie.
8.7. Van een redelijk handelend en redelijk bekwaam accountant als [B] mag echter ook bij een beperkte opdracht als in dit geval worden verwacht dat zij enig - zij het een niet al te vergaand - onderzoek verricht naar de deugdelijkheid van de aangeleverde gegevens en stukken. [B] kan dan in de aan haar opgedragen taak tegenover [A] toerekenbaar tekort zijn geschoten indien zij de aangeleverde gegevens en stukken zonder meer heeft verwerkt hoewel er voor een normaal zorgvuldig en vakbekwaam accountant aanleiding behoorde te zijn om te vermoeden dat er sprake was van onjuistheden, onvolledigheden en/of onregelmatigheden.
8.8. De enkele omstandigheid dat de fiscus de administratie van [A]s ondernemingen niet betrouwbaar heeft geacht en deze administratie heeft verworpen, brengt nog niet met zich dat [B] als accountant in voormelde zin is tekort geschoten. De fiscus is immers tot haar conclusie als hierboven weergegeven kunnen komen nadat zij - onder gebruikmaking van de aan haar ten dienste staande wettelijk geregelde en afdwingbare controlemiddelen - ook andere stukken van [A] heeft kunnen controleren, dan die stukken die door [A] aan [B] zijn verstrekt. Daarbij komt dat het onderzoek van de fiscus niet gericht is geweest op een eventueel feilen van [B] doch op de houdbaarheid van [A]s administratie.
8.9. De stelling van [A] dat [B] de aangeleverde stukken onvoldoende heeft gecontroleerd, althans dat [B] [A] dienaangaande had moeten waarschuwen, is onvoldoende onderbouwd.
8.9.1. Allereerst geldt dat [B] onbestreden heeft aangevoerd - en wat in het rapport van de fiscus is bevestigd - dat haar werkzaamheden geen controle inhielden op de materiële volledigheid van de ontvangsten. Uit het boekenonderzoek blijkt voorts dat het verwijt van de fiscus in de richting van [A] stoelt op het niet opgeven ofwel het buiten de administratie houden van omzet. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [B] zulke niet-verantwoorde omzet op basis van de wel verstrekte gegevens en stukken had moeten signaleren. [A] moet ook geacht worden zich bewust te zijn geweest van de (mogelijke) gevolgen van het niet opgeven van omzet.
8.9.2. [B] heeft aangevoerd dat zij bij herhaling bij [A] aan de orde heeft gesteld dat de door hem aangeleverde gegevens en/of stukken verbeterd diende te worden, in welk kader zij onder meer heeft gewezen op het zich voordoen van een negatieve kas, waarna [A] zodanig nadere informatie heeft aangeleverd dat de kasadministratie werd aangepast.
Dat die administratie vanwege door [B] gesignaleerde negatieve kassen enkele malen is aangepast, is onvoldoende gemotiveerd weersproken. [A] stelt wel dat zulke aanpassingen pas zijn doorgevoerd nadat de fiscus haar boekenonderzoek had verricht, doch die stelling is niet houdbaar, gezien de inhoud van het rapport van de fiscus en de inhoud van de schriftelijke verklaring van [A]s voormalige accountant / [B]’ voormalige medewerker L. de Boer d.d. 4 december 2006.
In het fiscale rapport is immers vermeld dat het in de gecontroleerde periode de gewoonte van [A] was om de kasadministratie achteraf op te maken, waarbij hij de omzet wel en de kosten/uitgaven niet op datum boekte en waarbij de dagelijkse kassa-afslagen niet werden bewaard. Dat onder die omstandigheden zich geen negatieve kassen hebben voorgedaan, zoals [A] stelt, kan niet al te serieus worden genomen.
Uit de verklaring van [C] blijkt voorts dat hij ook meerdere keren leemtes heeft ontdekt in de aangeleverde administratie, welke leemtes hij bij [A] aan de orde heeft gesteld. Uit de verklaring van [C] blijkt voorts, zoals [B] gemotiveerd heeft aangevoerd, dat [A] meermalen een voorbeeld is meegegeven van een kasblad met kascontrole en dat telkens is aangedrongen om het kasverloop op die wijze bij te houden, mede in verband met daaraan verbonden mogelijke perikelen met de fiscus.
Dat die verklaring van [C] onjuist zou zijn, zoals [A] betoogt, omdat hij er geen belang bij zou hebben om de omzet niet volledig op te geven, moet worden gepasseerd. Het niet correct bijhouden van de kasadministratie (waaronder het - op papier - doen ontstaan van negatieve kassen) en het steevast weggooien van de dagelijkse kassa-afslagen, kan immers geen andere conclusie wettigen dan dat een controle van de juistheid van de opgegeven omzet/ontvangsten zou worden bemoeilijkt. De rechtbank hecht dan ook betekenis aan de verklaring van [C] en gaat - onder passering van [A]s enkele betwisting ter zake - er dan ook vanuit dat [B] meermalen heeft bezien op welke onderdelen de door [A] aangeleverde gegevens en stukken konden worden verbeterd en dat [B] zulks ook bij [A] aan de orde heeft gesteld.
8.9.3. [A]s stelling - onder verwijzing naar een dertienregelige (sic!) gespreksnotitie tussen hem en zijn nieuwe accountant - dat ook na januari 2006 de administratie niet volledig op de orde was, kan zonder bijkomende feiten en omstandigheden evenmin tot de onbetwijfelbare conclusie leiden dat de handelwijze van [B] ontoelaatbaar te kort is geschoten, te minder nu uit die notitie blijkt dat het door die accountant gesignaleerde omzetverschil zou zijn terug te voeren op een te laag aangehouden voorraad koolzuurflessen en op het nog geen rekening houden met het verbruik van het personeel. Zonder toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat [B] daarvan een verwijt valt te maken.
8.10. De slotsom is dan ook dat tegen de achtergrond van de beperkte waarde van de bevindingen van de fiscus als het gaat om de handelwijze van [B], het vaststaande feit dat op de verwerking van de aangeleverde gegevens en stukken door [B] geen verwijt is gestoeld, de omstandigheid dat de fiscale correcties in de kern zijn terug te voeren op het verzwijgen van omzet door [A] en de gemotiveerde betwisting van [B] als hierboven verwoord, [A] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd op basis waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat [B] in de van haar te vergen beperkte onderzoeksplicht tekort is geschoten.
8.11. Het voorgaande betekent dat aan een bewijsopdracht aan [A] conform het door hem overigens slechts in algemene termen vervatte bewijsaanbod niet wordt toegekomen, waarbij zij aangetekend dat op [A] de bewijslast rust. Hij stelt namelijk dat [B] niet aan haar in r.o. 8.7. bedoelde zorgplicht heeft voldaan. Volgens de hoofdregel van art. 150 Rv Pro dient de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten, immers de bewijslast van die feiten of rechten te dragen.
8.12. Aangezien [A] voor zijn vorderingen op [B] geen andere grondslag heeft gesteld dan die - gewogen en te licht bevonden - tekortkoming, is de slotsom dat deze vorderingen niet toewijsbaar zijn.
8.13. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden verwezen. De kosten worden aan de zijde van [B] begroot op:
- vast recht EUR 254,00
- salaris advocaat EUR 1.788,00 (2,0 punten × tarief EUR 894,00)
Totaal EUR 2.042,00
in reconventie
8.14. [A] heeft aan de terughouding van de door [B] gevorderde factuurbedra-gen ad EUR 30.425,62 incl. BTW de op in conventie aan [B] verweten tekortkoming ten grondslag gelegd, met de daaraan zijn inziens verbonden nevenvorderingen van verrekening van de uit die tekortkoming voortvloeiende schade en de vanwege die tekortkoming uit een partiële ontbinding volgende gedeeltelijke terugbetaling van al betaalde factuurbedragen. Nu in conventie is overwogen dat [A] [B] ten onrechte een tekortkoming verwijt, moet in zoverre aan dat verweer van [A] voorbij worden gegaan.
8.15. Nu uit wat in conventie is overwogen en is beslist, volgt dat [B] geen rechtens relevant verwijt treft van het boekenonderzoek door de fiscus, de daaruit volgende verwerping van de administratie van [A] en de op een en ander gevolgde vaststellings-overeenkomst strekkende tot aanpassing van de omzet- en winstcijfers van [A]s ondernemingen, is er evenmin grond voor de conclusie dat [A] voor de werkzaamheden/ inspanningen, verricht door [B] in het kader van dat boekenonderzoek en de daaraan verbonden gevolgen, aan [B] geen vergoeding zou zijn verschuldigd, zoals [A] heeft betoogd.
8.16. Aangezien [A] tegen de aard en de omvang van het door [B] gevorderde geen ander verweer heeft opgeworpen, is van een en ander de conclusie dat die vordering - de gevorderde wettelijke handelsrente daaronder begrepen - voor toewijzing vatbaar is.
8.17. [A] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden verwezen. De kosten worden aan de zijde van [B] begroot op EUR 579,00 aan salaris advocaat (2,0 punten × 0,5 × tarief EUR 579,00).
9. De beslissing
De rechtbank
in conventie
9.1. wijst de vorderingen af;
9.2. veroordeelt [A] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op EUR 2.042,00;
9.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in reconventie
9.4. veroordeelt [A] om aan [B] te betalen een bedrag van EUR 30.425,62, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119a BW telkens vanaf 30 dagen na de dagtekening van de onderliggende factuur, tot de dag van volledige betaling;
9.5. veroordeelt [A] in de kosten van de procedure, aan de zijde van [B] tot op heden begroot op EUR 579,00;
9.6. verklaart dit vonnis in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.F. Boele en in het openbaar uitgesproken op 8 oktober 2008.