Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Zwolle
zaaknr.: 416446 CV EXPL 08-5486
datum : 3 maart 2009
Vonnis in de zaak van:
[EISENDE PARTIJ],
wonende te [woonplaats],
eisende partij,
gemachtigde mr. A.L. Looijenga, jurist FNV Bondgenoten,
tegen
[GEDAAGDE PARTIJ],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde partij,
gemachtigde mr. drs. D. Eringa-Oudijk.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als [eisende partij] respectievelijk [gedaagde partij].
De procedure
De kantonrechter heeft kennis genomen van:
- de dagvaarding
- de conclusie van antwoord
- de conclusie van repliek
- de conclusie van dupliek
Het geschil
[eisende partij] vordert dat [gedaagde partij] zal worden veroordeeld de arbeidsovereenkomst met [eisende partij] vanaf 1 april 2008 voort te zetten tot een omvang van 34 uren per week. Voorts vordert [eisende partij] dat [gedaagde partij] zal worden veroordeeld tot betaling van:
- een bedrag van € 2.652,84 bruto wegens achterstallig loon over de periode van 1 april 2008 tot
1 augustus 2008;
- een bedrag van € 663,21 bruto ingaande 1 augustus 2008 wegens loon en vakantietoeslag over
de extra 10 uren per week, tot aan de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn geëindigd;
- de wettelijke verhoging van 50% over deze bedragen;
- een bedrag van € 300,- netto (exclusief btw) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
- de wettelijke rente over alle hiervoor bedoelde bedragen;
- de kosten van de procedure.
[gedaagde partij] voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
De beoordeling
1.
De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten die, als gesteld en niet of onvoldoende weersproken, als vaststaand hebben te gelden.
1.1.
[eisende partij] is sinds [datum] bij (de rechtsvoorganger van) [gedaagde partij] in dienst, laatstelijk als senior medewerker service. Aanvankelijk had zij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, tot 1 januari 2001. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO voor de Zorgverzekeraars.
1.2.
Ingaande 1 januari 2001 is [eisende partij] voor onbepaalde tijd in dienst gekomen voor (gemiddeld) 34 uren per week. Op verzoek van [eisende partij] is de urenomvang ingaande 1 januari 2004 teruggebracht naar 24 uur per week. Per 1 maart 2004 is [eisende partij] benoemd als medewerker service bij gelijkblijvende urenomvang. Het verzoek van [eisende partij] om weer 34 uren te mogen werken wordt ingewilligd: per 1 oktober 2004 wordt de urenomvang voor de duur van een half jaar, derhalve tot 1 april 2005, gewijzigd in 34 uren per week. Aansluitend komen partijen nog driemaal een urenuitbreiding overeen van 24 uren naar 34 uren per week, steeds voor de duur van een jaar, de laatste uitbreiding ingaande op 1 april 2007.
1.3.
Ingaande 13 december 2007 is [eisende partij] arbeidsongeschikt geworden. Een jaar na de laatste overeenkomst tot urenuitbreiding, derhalve ingaande 1 april 2008, heeft [gedaagde partij] de loonbetaling verminderd en gebaseerd op een arbeidsomvang van 24 uren per week.
Sedert 1 juli 2008 is [eisende partij] weer volledig arbeidsgeschikt en werkt zij 24 uren per week.
2.
[eisende partij] baseert haar vordering op het bepaalde in artikel 7:668a BW. In haar visie dient de afspraak inzake de urenuitbreiding te worden aangemerkt als een nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst en hebben inmiddels vier van deze contracten elkaar opgevolgd, zodat de laatste heeft te gelden als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Daarnaast beroept [eisende partij] zich op de eisen van goed werkgeverschap, op de Wet gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte alsmede op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW.
3.
De kantonrechter oordeelt als volgt.
3.1.
Tussen partijen is gediscussieerd over de vraag of de Wet aanpassing arbeidsduur (Waa) hier van toepassing is, welke vraag door partijen ontkennend is beantwoord, zodat niet ingevolge de Waa al voor 1 april 2008 een uitbreiding van het oorspronkelijk overeengekomen aantal uren tot stand is gekomen.
3.2.
Derhalve staat de vraag ter beantwoording of ingevolge artikel 7:668a BW per 1 april 2008 een (tweede) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand is gekomen.
Artikel 7:668a, eerste lid, aanhef en onder b luidt:
Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen meer dan 3 voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen van niet meer dan 3 maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.
Van de mogelijkheid om bij collectieve arbeidsovereenkomst af te wijken van deze bepaling is geen gebruik gemaakt.
3.3.
Partijen worden verdeeld gehouden door het antwoord op de vraag of de overeenkomsten, waarbij partijen afspraken de arbeidsomvang, telkens voor een half jaar respectievelijk een jaar, met tien uren per week uit te breiden, moeten worden gekwalificeerd als zelfstandige arbeidsovereenkomsten, waarop artikel 7:668a BW van toepassing is, dan wel dat er steeds sprake is geweest van slechts één arbeidsovereenkomst die, wat betreft de urenomvang, een aantal malen achtereen wijziging heeft ondergaan door de nadere afspraken tussen partijen.
3.4.
Bij de beantwoording van deze vraag zal de kantonrechter als uitgangspunt nemen de grondgedachte van het arbeidsrecht in het algemeen, te weten waar nodig bescherming van de zwakkere partij, zijnde de werknemer, en meer in het bijzonder de ratio van artikel 7:668a BW, te weten het verschaffen van zekerheid aan de werknemer, die niet langer dan de duur van drie tijdelijke contracten respectievelijk niet langer dan drie jaren, in onzekerheid behoort te verkeren over de vraag of de op dat moment uitgeoefende functie qua inhoud en omvang (en dus verdiensten) blijvend zal zijn.
3.5.
Tegen deze achtergrond doet de volgende opvatting het meest recht aan de bedoeling van der wetgever.
Hoewel bij het overbrengen van het arbeidsrecht naar het BW in 1997 het in de oude wettekst voorkomende begrip dienstbetrekking niet in de wet is teruggekeerd, is het dienstig te onderscheiden tussen de arbeidsovereenkomst en de dienstbetrekking die daaruit voortspruit.
Tussen partijen bestaat een arbeidsrelatie, zijnde een dienstbetrekking, waarvan sinds 1 januari 2001 de inhoud wordt bepaald door de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, met een arbeidsomvang van 24 uren per week, en sinds 1 oktober 2004 door die arbeidsovereenkomst én de afspraken inzake de uitbreiding van de arbeidsomvang van 24 naar 34 uren per week. Die afspraken, steeds vervat in nadere overeenkomsten, dienen te worden aangemerkt als afzonderlijk te identificeren arbeidsovereenkomsten waarop het bepaalde van artikel 7:668a BW van toepassing is.
3.6.
Doorslaggevend voor deze benadering is dat een andere, en met name de door [gedaagde partij] voorgestane interpretatie, er toe leidt dat de zekerheid en bescherming, die de wetgever met genoemd artikel heeft beoogd te bieden, goeddeels ongedaan zou worden gemaakt. Het zou voor een werkgever dan immers mogelijk zijn een werknemer in dienst te nemen op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met een geringe urenomvang en daarnaast steeds tijdelijke afspraken te maken, strekkende tot een verhoudingsgewijs omvangrijke urenuitbreiding, zonder dat zulks ooit zou leiden tot een arbeidsovereenkomst voor onbepaald tijd mét die extra uren.
3.7
Denkbaar is een benadering waarbij de afspraken over urenuitbreiding pas dan als afzonderlijke arbeidsovereenkomsten worden aangemerkt als die een uitbreiding als substantieel moet worden gekwalificeerd in verhouding tot het vaste aantal uren. Aangezien dat echter niet anders dan tot een arbitrair onderscheid kan leiden acht de kantonrechter die benadering niet aangewezen.
3.8
Ook leidt de door [gedaagde partij] voorgestane interpretatie tot ongelijkheid tussen enerzijds de werknemer die, zoals [eisende partij], naast een vast contract voor een zeker aantal uren vier maal achtereen urenuitbreiding krijgt en anderzijds de werknemer die viermaal een contract voor eenzelfde aantal uren krijgt naast een reeds bestaand contract voor een bepaald aantal uren bij een andere werkgever (dan wel zonder een ander contract). Dat verschil in uitkomst laat zich, gelet op de ratio van artikel 7:668a BW, niet goed verdedigen, nu in beide gevallen in dezelfde mate de bestaanszekerheid van de betrokkene in het geding is.
3.9.
Dat verschil doet zich nog eens extra gevoelen doordat iemand in de situatie van [eisende partij], die arbeidsongeschikt is geworden in de loop van de vierde urenuitbreiding en dat nog steeds is ten tijde van het eindigen van die urenuitbreiding, op dat moment geen recht heeft op ziekengeld voor die meerdere uren. Artikel 29, lid 2 sub c van de Ziektewet stelt in die situatie als voorwaarde voor het recht op uitkering dat er sprake is van het eindigen van de dienstbetrekking en dat is, ook volgens de Centrale Raad van Beroep (CRvB 18.02.2003, LJN AF5806) niet aan de orde omdat herhaalde urenuitbreiding, boven een vast overeengekomen urenomvang voor onbepaalde tijd, niet leidt tot een tweede dienstbetrekking zodat het eindigen van de urenuitbreiding niet leidt tot het eindigen van een dienstbetrekking.
3.10.
Het betoog van [gedaagde partij] dat partijen niet de intentie hebben gehad om een nieuwe, extra arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd voor 10 uren per week af te sluiten, leidt niet tot een ander oordeel. Nog daargelaten of [eisende partij] inderdaad beoogd heeft dat ook het vierde contract na ommekomst van een jaar zou eindigen, impliceert de stelling van [gedaagde partij] dat partijen zouden kunnen afspreken dat ook de vierde tijdelijke overeenkomst, in weerwil van het bepaalde in artikel 7:668a BW, een tijdelijke zal zijn. Dat zou betekenen dat partijen bij overeenkomst kunnen afwijken van artikel 7:668a BW. Partijen kunnen uiteraard afspreken wat hen goeddunkt maar zij kunnen niet bij overeenkomst het rechtsgevolg ongedaan maken, dat artikel 7:668a, lid 1 BW verbindt aan vier tijdelijke arbeidscontracten in successie. Het vijfde lid van genoemd artikel laat duidelijk zien dat de wetgever uitdrukkelijk niet heeft gewild dat de bedoeling van partijen zou prevaleren boven de door de wetgever met deze bepaling beoogde bescherming van de werknemer. Genoemd artikellid bepaalt immers dat van de leden 1 tot en met 4, behoudens door een daartoe bevoegd bestuursorgaan, alleen ten nadele van de werknemer kan worden afgewezen bij collectieve arbeidsovereenkomst, en dat laatste is niet gebeurd. Het bepaalde in artikel 2 van Pro hoofdstuk IV van de CAO voor de Zorgverzekeraars (luidende dat de schriftelijke bevestiging van wijzigingen in de arbeidsovereenkomst geacht wordt deel uit te maken van de individuele arbeidsovereenkomst) kan de kantonrechter niet zien als een afwijking op artikel 7:668a lid 1 BW. Artikel 7 van Pro datzelfde hoofdstuk van de CAO (“in afwijking van het bepaalde in artikel 7 :668a lid 2 BW geldt ….”) laat zien dat, waar het de bedoeling van de contractspartijen is geweest een van artikel 7:668a BW afwijkende regelingen te treffen, zulks met zoveel woorden is aangegeven.
Ook als zou moeten worden aangenomen dat de bedoeling van partijen is geweest dat de vierde urenuitbreiding er een voor bepaalde tijd zou zijn, en derhalve per 1 april 2008 van rechtswege zou eindigen, dan moet het oordeel zijn dat die bedoeling moet wijken voor de bedoeling van de wetgever, zoals vastgelegd in het vijfde lid van artikel 7:668a BW.
3.11.
De keerzijde van deze medaille is, zoals door [gedaagde partij] gesteld, wellicht dat in de spiegelbeeldsituatie (naast een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vier achtereenvolgende tijdelijke overeenkomsten strekkende tot urenvermindering) met de vierde overeenkomst een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan met dat verminderde aantal uren. Als die conclusie al juist zou zijn, gelet op de beschermingsgedachte waarop artikel 7:668a BW stoelt, dan kan de werknemer die geen structurele urenvermindering wenst zich daartegen eenvoudig beschermen door niet voor de vierde maal in te stemmen met een tijdelijke overeenkomst van die strekking. Ook deze consequentie is derhalve geen reden om anders te oordelen.
3.12.
Uit het voorgaande volgt dat, waar er sprake is van vier elkaar opvolgende tijdelijke arbeidsovereenkomsten, de laatste arbeidsovereenkomst krachtens wetsduiding geldt als aangegaan voor onbepaalde tijd. De inhoud en omvang van de dienstbetrekking tussen partijen wordt derhalve vanaf 1 april 2007 beheerst en bepaald door de basis-overeenkomst voor onbepaalde tijd zoals die per 1 januari 2001 is gaan gelden en daarnaast door de, in aanvulling daarop gesloten, overeenkomst voor - inmiddels - onbepaalde tijd die [eisende partij] recht geeft op 10 arbeidsuren per week meer dan in de basis-overeenkomst vastgelegd. In totaal heeft [eisende partij] dus op 1 april 2008 een dienstbetrekking met een arbeidsomvang van 34 uren per week en heeft zij op en na die datum recht op loonbetaling behorende bij dat aantal uren.
3.13.
Al hetgeen [gedaagde partij] verder heeft aangevoerd, inzake de noodzaak van flexibele bedrijfsvoering in verband met de concurrentie, zwaarwegende bedrijfsbelangen en het, volgens [gedaagde partij] onvoldoende, functioneren van [eisende partij], kan niet meebrengen dat, in strijd met artikel 7:668a BW, een andere conclusie wordt getrokken.
Nu het beroep van [eisende partij] op artikel 7:668a BW is gehonoreerd, kan hetgeen zij voorts heeft aangevoerd ter onderbouwing van haar vordering, onbesproken blijven.
3.14.
Behalve het verweer inzake de urenomvang heeft [gedaagde partij] de vordering niet betwist. De vordering zal derhalve worden toegewezen met dien verstande dat de wettelijke verhoging zal worden gematigd tot nihil, zoals [gedaagde partij] heeft bepleit. Die verhoging is bedoeld als een prikkel voor de werkgever om tijdig het loon te betalen. Dat is niet van toepassing op een werkgever die, op gronden die niet van redelijkheid zijn ontbloot, meende niet gehouden te zijn tot meer loonbetaling dan zij daadwerkelijk heeft verricht.
3.15.
[gedaagde partij] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten
De beslissing
De kantonrechter:
I veroordeelt [gedaagde partij] tot voortzetting van de arbeidsovereenkomst met [eisende partij]
tot een omvang van 34 uren per week;
II veroordeelt [gedaagde partij] tot betaling aan [eisende partij] van een bedrag van € 2.652,84 bruto wegens achterstallig loon over de periode van 1 april 2008 tot 1 augustus 2008, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag ingaande de onderscheidene vervaldata van het loon in genoemde periode tot de dag der algehele voldoening;
III veroordeelt [gedaagde partij] tot betaling aan [eisende partij] van een bedrag van € 663,21
bruto per maand wegens loon en vakantietoeslag over de extra 10 uren per week ingaande 1 augustus 2008 tot aan de dag dat het dienstverband rechtsgeldig zal zijn
geëindigd, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag ingaande de
onderscheidene vervaldata van het loon tot de dag der algehele voldoening;
IV matigt de wettelijke verhoging tot nihil;
V veroordeelt [gedaagde partij] tot betaling aan [eisende partij] van een bedrag van € 300,- vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag ingaande 19 augustus 2008 tot de dag der algehele voldoening;
VI veroordeelt [gedaagde partij] in de proceskosten, voor zover gevallen aan de zijde van [eisende partij] tot op heden begroot op:
- kosten exploot € 85,45
- vast recht € 201,-
- salaris gemachtigde € 400,-;
VII verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
VIII wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. H.C. Moorman, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 3 maart 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.