Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 153791 / KG ZA 09-38
Vonnis in kort geding van 25 februari 2009
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TELEBYTE B.V.,
gevestigd te Almere,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZENSYS B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. M.J.P. Leenders,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CAMBRIUM INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Almere,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. S.H. van Erk.
Partijen zullen hierna Telebyte c.s. en Cambrium genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling op 6 februari 2009
- de pleitnota van Telebyte c.s.
- de wijziging van eis
- de pleitnota van Cambrium
- de eis in reconventie en de wijziging daarvan
- de aanhouding van de zaak ten einde partijen de gelegenheid te bieden de zaak in der
minne te regelen,
- de brieven van mr. Leenders en mr. Van Erk, gedateerd 10 respectievelijk 11 februari
2009, waarin wordt meegedeeld dat partijen geen minnelijke regeling hebben getroffen en
waarin zij vonnis vragen.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Telebyte is een distributeur van ADSL en DSL aansluitingen, een internetdienstverlener. Cambrium houdt zich bezig met het leveren van intra- en/of internet toepassingen.
2.2. Zensys B.V. (hierna: Zensys) was enig aandeelhouder van de besloten vennootschap iBiz B.V. (hierna: iBiz). Bij overeenkomst van 11 juni 2007 heeft Zensys 50% van de aandelen in iBiz verkocht aan Cambrium. iBiz is enig aandeelhoudster van Telebyte.
2.3. Bestuurders van Cambrium zijn de besloten vennootschappen [bedrijf B] Beheer B.V. en Doofpot Beheer B.V.. [A] is directeur van [bedrijf B] B.V. en [C] is directeur van Doofpot Beheer B.V.
2.4. Na de aandelenoverdracht (12 juni 2007) is CC Consultants B.V. bestuurder geworden van iBiz. Bestuurder van CC Consultants B.V. is [bedrijf D] B.V.. Bestuurder van [bedrijf D] B.V. is mevrouw [E]
2.5. Artikel 10 van Pro de overeenkomst van 11 juni 2007 (hierna: de overeenkomst) luidt:
“10.1 Gedurende twee boekjaren zal Koper (lees Cambrium,vzr) bepaalde kosten voor haar rekening nemen zodat deze niet ten laste van de verlies en winst rekening van de vennootschap (lees iBiz, vzr) of een van haar werkmaatschappijen komen:
* De kosten van de Help-Desk cq Callcentrum (vanaf het moment van intergratie)
* administratiekosten
* extra kosten reclamebureau EUR 60.000,-
* marketing en reclamekosten ad EUR 300.000,-
* de vergoeding van een commercieel medewerker (fulltime / parttime / freelance) valt binnen de marketingkosten.
* Koper zal op declaratiebasis een externe partij inhuren om gedurende de eerste twee jaar het financiële toezicht op de vennootschap te houden.”
2.6. Bij email van 24 november 2008 heeft [E] namens Telebyte aan [A] onder meer het volgende bericht:
“Ik kan dan ook niet anders, dan toestemming geven voor het in rekening brengen van genoemd tarief (maar dan wel graag over het juiste aantal facturen), omdat de incassoronde op dit moment van het allergrootste belang is voor het voortbestaan van Telebyte BV.
Ik wil er echter wel op wijzen dat, dat van de kant van Zensys BV ernstige bezwaren bestaan tegen de ingediende facturen door Cambrium BV, Cambrium Facilities BV, Cambrium IT Services BV en Cambrium Usenet Services BV en dat men van mening is, dat ik misbruik maak van mijn positie als directeur van Telebyte BV door het accepteren van deze facturen en het daarmede (in hun visie) onrechtmatig bevoordelen van Cambrium. Ik heb echter voorlopig mijzelf op het standpunt gesteld, dat indien Zensys BV de facturen niet terecht vindt, zij dan ook zal moeten aangeven op grond waarvan en dit ook binnen een redelijke termijn. Ik wacht dus even af.”
2.7. Cambrium Facilities BV heeft bij brief van 5 januari 2009 iBiz en haar dochters in gebreke gesteld ter zake openstaande facturen betreffende Telebyte en/of andere dochterondernemingen van iBiz. Het betreft een totaalbedrag van EUR 103.708,50. Voorts is meegedeeld dat bij gebreke van betaling de overeenkomst als buitengerechtelijk ontbonden kan worden beschouwd en dat de dienstverlening per 15 januari 2009 zal worden gestaakt en dat alle technische systemen zullen worden uitgeschakeld per 1 februari 2009.
Bij brieven van dezelfde datum hebben de ondernemingen Cambrium IT Services B.V. (voor een totaalbedrag aan facturen van EUR 191.616,13), Cambrium (voor een totaalbedrag aan facturen van EUR 71.846,25), Cambrium Intellectual Property B.V. (voor een totaalbedrag aan facturen van EUR 8.330,--) en Cambrium Usenet Services B.V. (voor een totaalbedrag aan facturen van EUR 48.552,--) aan iBiz en haar dochters soortgelijke brieven verzonden.
2.8. Bij brief van 13 januari 2009 heeft mr. Leenders namens [bedrijf D] (mede handelend namens Telebyte) Cambrium verzocht, zonodig gesommeerd, volledige uitvoering te geven aan de tussen partijen bij de overeenkomst gemaakte afspraken. Een in de brief voorkomende alinea luidt:
“Indien u niet uiterlijk 20 januari 2009 aan artikel 10 van Pro de koopovereenkomst uitvoering hebt gegeven, dan stel ik u, voor zover noodzakelijk is, in gebreke en zeg ik u aan dat (rechts)maatregelen genomen zullen worden en aangiften (strafrechtelijk) gedaan worden. Een kort geding zal alsdan aanhangig worden gemaakt. Alle kosten die in het kader van deze (rechts)maatregelen gemaakt worden, zullen alsdan op uw verhaald worden. Daaronder inbegrepen (eventuele) de wettelijke rente, de contractuele rente, de proces- en advocaatkosten.”
2.9. Op grond van niet-betaling van voormelde facturen door Telebyte zijn de in de brieven van 5 januari 2009 aangezegde maatregelen (zie r.o. 2.6.) door Cambrium daadwerkelijk uitgevoerd.
2.10. Bij brief van 19 januari 2009 heeft mr. Leenders aan de raadsman van ‘Cambrium en haar dochters’ onder meer het volgende meegedeeld:
“Hierbij wordt uw cliënt verzocht, en zo nodig gesommeerd, om de overeenkomst voort te zetten, de technische systemen weer in te schakelen en cliënte niet onnodig nog meer schade te berokkenen. Indien uw cliënt niet uiterlijk vandaag de systemen weer inschakelt, zal cliënte een kort geding procedure aanhangig maken.”
2.11. Op 21 januari 2009 is naar aanleiding van een gesprek met [A] door [G] host van Tweakers.net op Tweakers.net onder meer het volgende bericht geplaatst:
“We hebben ze er begin januari op geattendeerd dat er betaald moest worden, waarbij we hebben gemeld dat we enkele diensten stop zouden zetten als hier niet aan voldaan werd”, vertelt [A], eigenaar en directeur van Cambrium. De overige diensten, zoals het beheer over het e-mail-platform, blijft Cambrium nog leveren, maar als Telebyte niet alsnog over de brug komt, zullen ook deze op uiterlijk 31 januari stopgezet worden.”
3. Het geschil in conventie
3.1. Telebyte c.s. vordert, na eiswijziging, om Cambrium bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen tot:
a) nakoming van haar verplichtingen beschreven in artikel 10 van Pro de overeenkomst gedateerd 11 juni 2007, met onmiddellijke ingang tot 1 (één) juli 2009 om deze om niet na te komen met ontbinding van de overeenkomst per 1 (één) juli 2009, althans Cambrium te veroordelen tot nakoming van nader door de voorzieningenrechter vast te stellen verplichtingen gedurende een door de voorzieningenrechter vast te stellen periode;
b) afgifte van de goederen (lijnen/IP-nummers), alle klanten en apparatuur aan Telebyte binnen veertien dagen na vonnis zoals beschreven is in productie 2, althans afgifte van de goederen welke door de voorzieningenrechter nader wordt vastgesteld, binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen periode;
c) het onmiddellijk herstellen van alle email en internetverbindingen van de klanten van Telebyte;
d) (primair) het plaatsen van een rectificatie binnen twee dagen na vonnis op de site van Cambrium, op de site van Tweakers.net en op andere internetsites waarop Cambrium onjuistheden met betrekking tot Telebyte heeft geplaatst, althans (subsidiair) tot het plaatsen van een rectificatie op de sites welke door de voorzieningenrechter in goede justitie worden bepaald binnen een door de voorzieningenrechter nader vast te stellen termijn;
e) betaling van een dwangsom van EUR 500.00, althans een nader door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of deel daarvan dat Cambrium niet voldoet aan het gevorderde onder a tot en met c;
f) tot betaling van de advocaatkosten;
g) in de kosten van dit geding (inclusief deurwaarderskosten).
3.2. Cambrium voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Cambrium vordert, na eiswijziging, veroordeling van Telebyte tot afgifte van een kopie van het grootboek en een kopie van de giro- en/of bankafschriften, vanaf 2006 tot en met datum vonnis.
4.2. Telebyte c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling in conventie
5.1. De onder r.o. 3.1 onder a. genoemde vordering komt er op neer dat Cambrium wordt veroordeeld tot nakoming van de in art. 10 van Pro de overeenkomst neergelegde verplichtingen, alsmede dat bepaald wordt dat de overeenkomst per 1 juli 2009 wordt ontbonden.
5.2. Een vordering tot ontbinding van de overeenkomst is constitutief van aard en leent zich om die reden niet voor toewijzing in kort geding. Voor wat betreft de vordering tot nakoming van de in art. 10 van Pro de overeenkomst neergelegde verplichtingen, geldt dat deze evenmin voor toewijzing in aanmerking komt. Daartoe geldt het volgende.
5.3. Ingevolge het bepaalde in art. 10 van Pro de overeenkomst dient Cambrium een aantal specifieke kosten voor haar rekening te nemen. Het standpunt van Telebyte c.s., zoals zij ter zitting naar voren heeft gebracht, komt er echter op neer dat Cambrium gehouden is diverse (technische) werkzaamheden om niet te blijven verrichten. Cambrium heeft gemotiveerd betwist op grond van het bepaalde in art. 10 van Pro de overeenkomst daartoe gehouden te zijn. Door Telebyte c.s. is niet nader aangegeven op welke wijze de door haar gewenste voortzetting van (technische) werkzaamheden om niet, zien op de in art. 10 van Pro de overeenkomst bedoelde kosten.
5.4. Ter zitting heeft Telebyte c.s. nog wel aangegeven dat Cambrium en haar dochters niet gerechtigd zijn de in de brieven van 5 januari 2009 genoemde werkzaamheden te beëindigen. Volgens Telebyte rust op haar namelijk geen betalingsverplichting terzake de onder r.o. 2.7. bedoelde facturen. Het zijn kosten die Cambrium en haar dochters niet in rekening zouden brengen. Voor zover Telebyte c.s. deze stelling mede als grondslag aan haar vordering heeft gelegd, baat haar dit ook niet. Cambrium heeft deze stelling van Telebyte c.s. namelijk gemotiveerd betwist, zodat in dit kort geding niet van de juistheid van de stelling van Telebyte c.s. kan worden uitgegaan. Dit laatste geldt te meer, nu uit de in r.o. 2.6. genoemde email van [bedrijf D] blijkt dat zij zelf toestemming tot facturering heeft verleend.
5.5. De stelling van Telebyte dat zij niet gehouden is de facturen te betalen, ook omdat deze niet voldoende gespecificeerd zijn, treft geen doel. Voor facturering is met [E] gesproken over de in rekening te brengen werkzaamheden en Cambrium heeft in de door haar overgelegde productie 2 de facturen uitvoerig toegelicht. Een en ander heeft Telebyte c.s. ter zitting in zijn geheel niet op een ander standpunt gebracht, terwijl vooralsnog niet gebleken is dat de in rekening gebrachte bedragen onjuist zijn. Het eigenlijke verweer van Telebyte c.s. is dat zij - los van welke specificatie ook - per definitie niets verschuldigd is.
5.6. Ook het beroep van Telebyte c.s. dat de gevolgen van de eenzijdige beëindiging van de door Cambrium en haar dochters geleverde dienstverlening in strijd is met het ‘proportionaliteitsbeginsel’, wordt verworpen. In redelijkheid valt niet in te zien dat Cambrium of een van haar dochters haar diensten moet blijven leveren aan een wederpartij die helemaal niet van plan is om te betalen. Bovendien geldt, dat Cambrium en haar dochters de overeenkomst uit hoofde waarvan zij de diensten hebben geleverd buitengerechtelijk ontbonden hebben (zie r.o. 2.7). Door Telebyte c.s. is niet betoogd dat een Telebyte toe te rekenen tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.
5.7. De onder r.o. 3.1 onder b. genoemde vordering tot afgifte goederen, apparatuur en klantengegevens is evenmin toewijsbaar. Cambrium heeft ter zitting gesteld de goederen en apparatuur, zoals vermeld op als productie 2 overgelegde lijst, niet (meer) in bezit te hebben. Telebyte c.s. is niet nader op dit verweer ingegaan. Voorts is door Cambrium onweersproken gesteld dat de lijnen/IP-nummers reeds in bezit zijn van Emarkt, zijnde een dochteronderneming van iBiz. Ook is onweersproken door Cambrium gesteld dat
Telebyte op 31 januari 2009 in bezit is gesteld van de door haar gevraagde klantgegevens, (o.a. de NAW-gegevens).
5.8. Het onder r.o. 3.1. onder c. gevorderde herstel van alle email- en internetverbindingen van de klanten van Telebyte, valt feitelijk onder de vordering zoals omschreven is onder r.o. 3.1. onder a. Telebyte c.s. heeft ter onderbouwing van het gevorderde herstel van alle email- en internetverbindingen, zich ook nadrukkelijk beroepen op de volgens haar uit hoofde van art. 10 van Pro de overeenkomst op Cambrium rustende verplichtingen. Op grond van hetgeen daarover reeds is overwogen, is ook de vordering tot herstel van alle email en internetverbindingen niet toewijsbaar.
5.9. De onder r.o. 3.1. onder d. omschreven vordering tot plaatsen van een rectificatie zal worden afgewezen. Voorshands is immers niet gebleken van enig onrechtmatig handelen van Cambrium. Anders dan Telebyte c.s. heeft betoogd, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door Telebyte c.s. gewraakte uitlating van Cambrium aan Tweakers.net (zie r.o. 2.11.) dan ook geen aanleiding geeft tot enige rectificatie. Telebyte c.s. heeft ter zitting bovendien niet (voldoende) aangegeven welke rectificatie nu precies beoogd wordt.
5.10. Aangezien het onder r.o. 3.1 onder a. tot en met c. gevorderde niet wordt toegewezen, komt ook de onder r.o. 3.1 onder e. gevorderde dwangsom niet voor toewijzing in aanmerking.
5.11. Telebyte c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Cambrium International B.V. worden begroot op:
- vast recht EUR 262,00
- salaris procureur 904,00
Totaal EUR 1.166,00
6. De beoordeling in reconventie
6.1. Cambrium vordert op grond van het bepaalde in art. 843a lid 1 Rv verstrekking door Telebyte van een kopie van het grootboek en een kopie van de bank- en/of giroafschriften ten name van Telebyte vanaf 2006 tot datum vonnis.
6.2. Uit art. 843a Rv blijkt dat aan vier voorwaarden moet zijn voldaan voordat Cambrium aan deze bepaling jegens Telebyte een recht op verstrekking van de gevraagde bescheiden kan ontlenen. Er dient -kort gezegd- sprake te zijn van een rechtmatig belang op kennisneming (i) van bepaalde bescheiden (ii), aangaande een rechtsbetrekking waarbij Cambrium partij is (iii). Bovendien dient de wederpartij van Cambrium over de bescheiden te beschikken of deze onder haar berusting te hebben (iv).
6.3. De voorzieningenrechter zal de vordering van Cambrium afwijzen. De door Cambrium gestelde omstandigheid dat zij aandelen houdt in iBiz, die op haar beurt aandelen houdt in Telebyte, is onvoldoende om een rechtsbetrekking als bedoeld in art. 843a Rv tussen Cambrium en Telebyte aan te nemen. Cambrium heeft geen andere feiten gesteld op grond waarvan de in art. 843a Rv bedoelde rechtsbetrekking kan worden aangenomen.
6.4. Cambrium zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Telebyte c.s. worden begroot op salaris advocaat EUR 452,-- (factor 0.5 × tarief EUR 904,--).
7. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
7.1. wijst de vorderingen af,
7.2. veroordeelt Telebyte c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Cambrium International B.V. tot op heden begroot op EUR 1.166,00,
in reconventie
7.3. wijst de vordering af,
7.4. veroordeelt Cambrium in de proceskosten, aan de zijde van Telebyte c.s. tot op heden begroot op EUR 452,--.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.M. Peper en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2009.