Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 153759 / KG ZA 09-36
Vonnis in kort geding van 20 februari 2009
in de zaak van
de rechtspersoon naar het recht van Nieuw Zeeland
WELLNOMICS LIMITED,
gevestigd te Christchurch,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaten mr. C.B.M. Scholten van Aschat en mr. D.D. Castelijns,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ERGODIRECT B.V.,
gevestigd te Almere,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaten mr. A.H.H.M. Roelofs en mr. R.H.B. Wortel.
Partijen zullen hierna Wellnomics Ltd en Ergodirect genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 26 januari 2009 met producties
- de eis in reconventie met producties
- de door mr. Roelofs bij brief van 29 januari 2009 overgelegde producties
- de gezamenlijke mondelinge behandeling ter openbare terechtzitting van 30 januari 2009 van dit kort geding en de kort gedingen met nummers KG 08-611 en KG 09-40
- de pleitnota van Wellnomics Ltd
- de pleitnota van Ergodirect
- het faxbericht d.d. 3 februari van mr. Castelijns waarin aan de rechtbank is meegedeeld dat partijen geen minnelijke regeling hebben getroffen en waarin alsnog vonnis wordt gevraagd.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten in conventie en in reconventie
2.1. Wellnomics Ltd is actief in de ontwikkeling, distributie en ondersteuning van ergonomische software.
2.2. Ergodirect houdt zich bezig met het verkopen en onderhouden van ergonomische software, ergonomische producten en re-integratieprogramma’s in de Benelux.
2.3. ErgoDirect en Wellnomics Ltd werken sinds 2001 samen. De samenwerking bestaat erin dat Ergodirect softwareproducten van Wellnomics Ltd op de Nederlandse, Belgische en Luxemburgse markt brengt en onderhoudt. De afspraken tussen partijen zijn vastgelegd in diverse elkaar opvolgende overeenkomsten.
2.4. De laatste schriftelijke overeenkomst dateert van 8 juli 2004. In deze ‘Letter of Agreement’ (hierna: de Overeenkomst/distributieovereenkomst) en de daarbij behorende ‘Terms and conditions for Niche Software Resellers zijn de volgende afspraken tussen Niche (de rechtsvoorgangster van Wellnomics Ltd, zie hierna rechtsoverweging 5.12) en Ergodirect (“Reseller”) vastgelegd.
[…]
2. Appointment
[…]
For the period ending 31 December 2007, you are granted the right to sell the Software exclusively in The Netherlands, during which period Niche will not appoint any other Reseller in The Netherlands to market the Software and non-exclusively in the remainder of the Territory.
[…]
10. Special conditions
[…]
21. The www.workpace.nl and www.workpace.be domain names and any other URLs using Niche Software trademarks or Niche Software product names in the Territory must be registered in Niche’s name and all uses of and claims to these URLs shall be relinquished to Niche at no cost on termination of this Agreement. Niche will bear the cost of registration and maintenance af all WokPace domain names.
Terms and conditions for Niche Software Resellers
2.1 Niche grants to the Reseller during the currency of the Term, the non-exclusive right within the Territory, to:
(a) Market and sell the Software;
(b) Grant Software licences to End Users for use of the Software;
(c) Distribute copies of the object code of the Software to End Users using Niche’s trademark;
(d) Install, maintain, support and service the Software;
[…]
3.2 When invoiced, payment is due within 60 days of the date of the invoice.
3.3 If the Reseller fails to pay any sum to Niche when due, Niche may in addition to its rights under clause 15.1
[…]
(b) Suspend the Reseller’s rights under the Agreement and withhold fulfilment of any unfilled orders for the Software.
[…]
5.1 The Reseller will place written or email orders with Niche for the Software and the Documentation. Orders will not be binding on Niche until accepted by Niche in writing or through email. All orders shall include in respect of every End User:
(a) Contact name,
(b) Company name (if applicable)
(c) Postal address, and
(d) Contact phone number or email address.
In sufficient detail to enable Niche to generate a Registration Key for each End User, to verify valid users of the software, to prevent unauthorised use of the software, and to enable Niche to provide support to both End Users and the Reseller.
5.2 Information on End Users provided to Niche will be kept confidential and used for the purposes specified in the preceding sub-clause only.
[…]
9.1 The Reseller will maintain an efficient and effective call control facility to deal with inquiries from End Users, (including requests received by email) and an efficient and effective support staff in the Territory to respond quickly and correctly to those calls.
9.2 While this agreement is in force, the Reseller will provide all authorised End Users covered by Upgrade and Maintenance Agreements with the support services as are provided in that agreement to be provided by the Reseller.
[…]
11.1 The Reseller will keep full and up to date books of account and records showing
clearly enquiries, transactions, proceedings and fault calls relating to the Software.
11.2 If Niche suspects the Reseller is in breach of this Agreement, Niche may require and the Reseller will allow, a duly authorised representative of Niche during normal business hours reasonable access to ascertain whether or not the Reseller is complying with all of its obligations set out in this Agreement and to have reasonable access to and take copies of the relevant books and records. Any information obtained from this access will be kept confidential and only used for the purpose of checking compliance with this contract.
[…]
12.2 On termination of this Agreement the Reseller will not directly or indirectly sell, market, distribute or otherwise deal with the Software (in whole or in part) or have any computer software developed using any confidential information obtained from Niche.
12.3 This clause 12 shall survive termination of this Agreement.
13.1 The Reseller acknowledges that all of the copyright, trade marks and other Intellectual Property, including internet domain names, relating to the Software are the property of Niche and that it will not at any time dispute the ownership of those rights.
13.2 The Reseller may only use Niche’s Intellectual Property during the continuation of this Agreement. On termination of this Agreement the Reseller will immediately stop using such Intellectual Property, except where ongoing use is expressly agreed to in writing by Niche.
13.3 The Reseller will not at any time use any name, trading style or commercial designation similar to those used by Niche.
[…]
15.1. Niche may terminate this Agreement immediately on giving the Reseller written notice if the Reseller:
(a) Breaches any other of its obligations under this Agreement and fails to remedy the breach within 14 days after notice from Niche requiring the breach to be remedied;
[…]
16.1 On termination or expiration of this Agreement all rights granted to the Reseller under this Agreement will cease. The Reseller shall have no claim against Niche for compensation arising from the loss of contractual benefits, the loss of its distribution rights, the loss of goodwill, the loss of profits or any similar loss.
16.2 On termination the Reseller will:
(a) Pay all monies due to Niche under this Agreement;
(b) Continue bo be bound by clauses 11,12,13,14,15 and 16.2 and 17;
(c) Cease to use Niche’s Intellectual Property including its names, trademarks or any name or logo confusingly similar to those used by Niche;
(d) Remove at the Reseller’s own expense Niche’s names and trademarks from all vehicles, uniforms, equipment, stationery and any other materials used in relation to the Software;
(e) Refer End Users requesting support under clause 9 to any new contact address and telephone number as specified by Niche.
[…]
17.4 If court proceedings are commenced by ErgoDirect against Niche, then these proceedings must be lodged in a New Zealand court with the agreement then being governed and construed in accordance with the laws of New Zealand and the parties submiting to the exclusive jurisdiction of the New Zealand courts.
17.5 If court proceedings are commenced by Niche against ErgoDirect, then these proceedings must be lodged in a Dutch court with the agreement then being governed and construed in accordance with the laws of the Netherlands and the parties submiting to the exclusive jurisdiction of the Dutch courts.
[…]
18.7 This Agreement will be governed by the laws of New Zealand and is subject to the jurisdiction of the New Zealand courts.[…]”
2.5. Ergodirect was uit hoofde van de Overeenkomst gerechtigd aan afnemers (gebruiksrechten van de) Wellnomics Ltd software te verkopen. Op basis van een order van Ergodirect leverde Wellnomics Ltd een electronische sleutel die door Ergodirect aan de afnemer ter beschikking werd gesteld en waarmee die afnemer het gebruik van de software kon ontsluiten. De elektronische sleutel geeft tevens toegang tot door Wellnomics Ltd middels haar website rechtstreeks verstrekte “updates” van die software. De werking van de sleutel is eindig, maar wordt vernieuwd tenzij de afnemer de vernieuwing weigert.
2.6. De Overeenkomst is op 31 december 2007 van rechtswege geëindigd. Terwijl partijen in onderhandeling waren over de voorwaarden voor verlenging van de Overeenkomst, hebben zij hun samenwerking na 31 december 2007 voortgezet.
2.7. Mede omdat overeenstemming over verlenging uitbleef heeft Wellnomics Ltd de relatie bij brief van 17 april 2008 opgezegd tegen 1 mei 2008. Ergodirect heeft daarop in kort geding een uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 6 juni 2008 (144940 / KG ZA 09-198) verkregen, waarin Wellnomics Ltd werd geboden de relatie met Ergodirect nog 6 maanden voort te zetten, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Tegen het vonnis is door beide partijen hoger beroep ingesteld. In voormeld vonnis is onder meer overwogen:
“ErgoDirect en Wellnomics hebben vanaf 1999 (volgens Ergodirect) of 2001 (volgensWellnomics) zaken gedaan op basis van elkaar opvolgende overeenkomsten. Wellnomics heeft de laatste op schrift gestelde overeenkomst, die dateerde van 2004 en eindigde op 31 december 2007, tijdig opgezegd. Vóór de beëindiging van de overeenkomst per 31 december 2007 zijn partijen in de loop van 2007 gaan onderhandelen over voortzetting van de samenwerking. Uit het feit dat zij zijn gaan onderhandelen en uit de overgelegde emailcorrespondentie blijkt dat beide partijen de intentie hadden om de samenwerking voort te zetten. Op 31 december 2007 waren zij het echter nog niet eens geworden over de inhoud van een nieuwe/aangepaste overeenkomst. Na 31 december 2007 hebben partijen verder onderhandeld en de samenwerking voortgezet. Aanvankelijk is afgesproken tot 31 maart 2008 met elkaar verder te werken en vervolgens is ook na 31 maart 2008 de samenwerking voortgezet. Beide partijen gingen er tot enkele weken voor de opzeggingsbrief van 17 april 2008 vanuit dat het mogelijk was overeenstemming te bereiken over een nieuw/aangepast contract. Dat blijkt onder meer uit de tekst van de opzeggingsbrief van 17 april 2008.
Uit de hier weergegeven gang van zaken volgt dat ErgoDirect eerst door de opzeggingsbrief van 17 april 2008 zekerheid verkreeg dat de samenwerking beëindigd zou worden en wel per 1 mei 2008. Tot die datum was er geen duidelijke en ondubbelzinnige beëindiging van de distributieovereenkomst. Gelet op dat feit is te verwachten dat de bodemrechter zal oordelen dat de overeenkomst na 31 december 2007 is voortgezet en dat voor het beëindigen aan Ergodirect een redelijke termijn moet worden gegund om haar lopende zaken af te handelen. Ergodirect kon zich immers, als opgezegde partij, pas voldoende op de nieuwe situatie instellen vanaf het moment dat zeker was dat Wellnomics, als opzeggende partij, de samenwerking beëindigde en op welke termijn dat ging gebeuren.”
2.8. Wellnomics Ltd heeft aanvankelijk vrijwillig aan het vonnis van 6 juni 2008 voldaan door alle orders die door Ergodirect waren ingediend sinds 1 mei 2008 uit te voeren. Wellnomics Ltd heeft, in verband met door Ergodirect onbetaald gelaten facturen, daarna met ingang van 26 juni 2008 leveringen, voor zover die een bedrag van EUR 2.000,- te boven gingen, opgeschort. Haar vordering op Ergodirect wegens onbetaalde facturen was op dat moment gestegen tot EUR 206.733,25. Ondanks aanmaning liet Ergodirect die facturen onbetaald. Omdat op 11 juli 2008 het openstaande bedrag EUR 244.035,30, bedroeg, heeft Wellnomics Ltd Ergodirect in kort geding betrokken en betaling van openstaande facturen gevorderd en niet alleen de leveringen van meer dan EUR 2.000,00 maar alle leveringen opgeschort.
2.9. Bij vonnis in kort geding van 5 september 2008 (147055 / KG ZA 08-329) tussen partijen gewezen, is Ergodirect veroordeeld om aan Wellnomics Ltd te betalen een bedrag van EUR 129.578,66, vermeerderd met rente en kosten. Tegen dat vonnis is geen hoger beroep ingesteld. Na sommatie, aanzegging, betekening en executoriale beslaglegging heeft Ergodirect op 18 september 2008 betaald.
2.10. Ergodirect heeft vervolgens diverse door Wellnomics Ltd aan haar verzonden facturen, waarvan de betalingstermijn na 5 september 2008 was verstreken, onbetaald gelaten. Wellnomics Ltd heeft om die reden de Overeenkomst bij brief van 24 september 2008 met onmiddellijke ingang beëindigd.
2.11. Wellnomics Ltd heeft Ergodirect opnieuw in kort geding betrokken ter betaling van laatstgenoemde facturen. De mondelinge behandeling daarvan op 9 oktober 2008 is op 18 november 2008 voortgezet teneinde te bezien of partijen onder begeleiding van de voorzieningenrechter al hun geschillen zouden kunnen beslechten. Dat is niet gelukt.
2.12. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 3 december 2008 Ergodirect veroordeeld tot betaling van EUR 106.122,98. Ergodirect heeft niet betaald. Zij beroept zich op verrekening en heeft executoriaal beslag gelegd onder zichzelf. Daarover is een executiegeschil door Wellnomics Ltd aanhangig gemaakt bij deze rechtbank. In dit executiegeschil is bij gelijktijdig met onderhavig vonnis uitgesproken vonnis in de zaak met rolnummer KG ZA 08-611 de executie van het hiervoor onder 2.7. bedoelde kort gedingvonnis van 6 juni 2008 geschorst tot in de bodemprocedure zal zijn beslist en is het door Ergodirect onder zichzelf gelegde beslag opgeheven.
3. Het geschil in conventie
3.1. Wellnomics Ltd vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Ergodirect veroordeelt om binnen 24 uur na betekening van het vonnis:
3.1.1. op eerste verzoek van Wellnomics Ltd de voor overdracht bestemde formulieren van, voor Nederland, de Stichting Internet Domeinnaam Registraties (SIDN) en, voor België, van de Vereniging Domain Name Registration Services België (DNS België) te ondertekenen en aan Wellnomics Ltd te retourneren en ook overigens al datgene te doen of na te laten teneinde op de kortst mogelijke termijn te geraken tot overdracht van de URL’s Workpace.nl, Workpace.be, Workpace.de, Workpace.eu en Wellnomics.eu aan Wellnomics Ltd of een door Wellnomics Ltd aan te wijzen entiteit;
3.1.2. iedere uiting, die suggereert dat Ergodirect de vertegenwoordiger of wederverkoper is van, of een zakelijke relatie heeft met, of geautoriseerd onderhoud kan verstrekken ten behoeve van, Wellnomics Ltd te staken en gestaakt te houden;
3.1.3. iedere afnemer die zich tot Ergodirect wendt, waaronder begrepen iedere afnemer die een betaling verricht, terzake van producten of diensten van Wellnomics Ltd te verwijzen naar Wellnomics Ltd;
3.1.4. ieder gebruik van software direct alsook indirect afkomstig van Wellnomics Ltd alsook ieder gebruik van de ‘Trial Extension Utility’, ‘Trial copies of WorkPace’, ‘Registered versions of WorkPace, ‘The Wellnomics Risk Management product’, ‘Workpace Trial Code Generator, ‘Workpace Reports’ en ‘WorkPace Readdata DLL’, alsook ieder gebruik van de bijbehorende documentatie en materialen te staken en gestaakt te houden en deze op eerste verzoek aan Wellnomics Ltd af te geven;
3.1.5. de in Bijlage I sub A bij dit vonnis opgenomen mededeling op haar website, op haar ‘home’-pagina en onder rubrieken ‘nieuws’ en ‘onze partners’, te plaatsen en daar geplaatst te houden tot 1 augustus 2009 op een wijze dat die mededeling voor iedere bezoeker direct bij het openen van de betreffende pagina zichtbaar is en met het aanklikken van de ‘meer’ link een PDF versie van het onder sub 11 genoemde persbericht wordt geopend;
3.1.6. op eerste verzoek een vertegenwoordiger van Wellnomics Ltd toegang te verlenen, gedurende kantoortijd, tot alle relevante boeken en gegevens van Ergodirect teneinde vast te stellen of, en zo ja in welke mate, Ergodirect haar verplichtingen uit de Overeenkomst is nagekomen alsook daartoe kopie van die boeken en gegevens te maken en te behouden onder de last die kopieën uitsluitend te gebruiken ter vaststelling van de nakoming door Ergodirect van de Overeenkomst;
alsook binnen vijf dagen na betekening van het vonnis:
3.1.7. aan iedere afnemer aan wie Ergodirect in de periode sinds 1 januari 2007 producten of diensten van Wellnomics Ltd (of als afkomstig van Wellnomics Ltd aan afnemers gepresenteerd) heeft verkocht, geleverd of aangeboden een brief te sturen op het gangbaar briefpapier van Ergodirect met de tekst en opmaak zoals weergegeven in punt 7. van het petitum in de dagvaarding
en, gelijktijdig met voornoemde verzending, een kopie van de lijst van adressanten met de volledige adresgegevens waaraan toegevoegd telefoon- en faxnummers en e-mailadressen te deponeren ten kantore van mr C.B.M. Scholten van Aschat zulks uitsluitend ter, steekproefsgewijze, controle of die brieven zijn verzonden aan alle relevante afnemers;
3.1.8. aan Wellnomics Ltd schriftelijke opgave te doen van de volledige gegevens van afnemers waaraan Ergodirect sinds 1 januari 2008 een tijdelijke jaarsleutel van WorkPace (‘Trial Extension Key of WorkPace’) ter beschikking heeft gesteld (alsook de voorwaarden waaronder dat is geschied) alsmede opgave van het bedrag dat in rekening is gebracht met mededeling wanneer dat bedrag is voldaan onder overlegging van een kopie van de betreffende factuur of facturen en de navolgende gegevens van die afnemer: naam, adres, postcode en woonplaats, land, telefoon- en faxnummer, e-mailadres, alsmede de corresponderende gegevens van de contactpersoon bij die afnemer.
alsook binnen 10 dagen na betekening van het vonnis:
3.1.9. aan Wellnomics Ltd beschikbaar te hebben gesteld een geschreven verklaring vergezeld van leesbare onderliggende documenten, zoals aan/verkooporders, facturen etc. en gecertificeerd door een registeraccountant op basis van een onafhankelijk onderzoek door deze registeraccountant, met betrekking tot:
a. het totaal aantal producten en diensten van Wellnomics Ltd (of als afkomstig van Wellnomics Ltd aan afnemers gepresenteerd) dat Ergodirect direct of indirect sinds 1 januari 2008 tot de datum van het vonnis heeft verkocht, geleverd of gefactureerd, gespecificeerd naar type product en dienst;
b. de volledige naam/namen en adres/adressen van de afnemers onder vermelding van aantallen bestelde en/of geleverde producten of diensten van Wellnomics Ltd (of als afkomstig van Wellnomics Ltd aan afnemers gepresenteerd) per afnemer, gespecificeerd naar type product en dienst;
c. de verkoopprijzen van de sub a en b genoemde producten en diensten, gespecificeerd naar type product en dienst;
d. het totaalbedrag aan omzet dat gedaagde direct of indirect heeft behaald met de verkoop van de sub a en b genoemde producten en diensten;
alsook:
3.1.10. te gehengen en gedogen dat Wellnomics Ltd in ieder geval in de week/maandbladen ‘Arbo’, ‘Arbo Magazine’ en ‘Management Team’ twee maal, in opvolgende edities, een advertentie plaatst ter grote van een ¼ pagina, zulks op kosten van Ergodirect, met een maximum van euro 10.000 ex BTW, met opmaak en inhoud zoals weergegeven in punt 10 van het petitum in de dagvaarding;
3.1.11. te gehengen en gedogen dat Wellnomics Ltd, mede namens Ergodirect op korte termijn het in punt 11 van het petitum van de dagvaarding opgenomen persbericht uitgeeft;
3.1.12. tot betaling van een dwangsom van euro 5.000 voor iedere dag, of gedeelte van een dag, dat Ergodirect geheel, of gedeeltelijk, in gebreke blijft te voldoen aan ieder van de onder 1 t/m 11 genoemde verboden of geboden waarbij elk deel van deze verboden en geboden geldt als een apart verbod of gebod.
3.1.13. tot betaling, ten titel van voorschot schadevergoeding, een bedrag van EUR 500.000,00.
3.1.14. tot betaling van de kosten van deze kort geding procedure, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 10 dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
3.2. Ergodirect voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. Het geschil in reconventie
4.1. Ergodirect vordert samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad voor zover de wet zulks toelaat
primair
I. Wellnomics Ltd zal veroordelen om, gedurende de periode waarin in de hoofdzaak door de rechtbank nog niet is beslist, althans een periode zoals door de voorzieningenrechter te bepalen, op bestelling van Ergodirect te leveren aan Ergodirect de producten en diensten zoals gespecificeerd in productie 7, en voorts
II. Wellnomics Ltd zal veroordelen om op eerste verzoek en bestelling van Ergodirect de producten en diensten te leveren die voortvloeien uit de verkoop van licenties door Ergodirect in de periode 6 juni 2008 tot en met 16 december 2008, althans de producten en diensten te leveren zoals Ergodirect die in genoemde periode reeds heeft besteld bij Wellnomics Ltd (productie 10), en voorts
III. Wellnomics Ltd zal verbieden rechtstreeks (zonder tussenkomst van Ergodirect) producten of onderhoud te leveren en/of overeenkomsten aan te gaan, dan wel enig zakelijk contact te onderhouden met de klanten/relaties van Ergodirect, welke klanten/relaties gespecificeerd zijn in productie 8, en voorts
IV. Wellnomics Ltd zal verbieden enige werknemer van Ergodirect te benaderen dan wel een aanbieding te doen in het kader van een arbeidsovereenkomst c.q. managementovereenkomst, overeenkomst van opdracht, c.q. agentuurovereenkomst, dan wel anderszins gebruik te maken van de wanprestatie van enig werknemer van Ergodirect in het kader van overtreding van het concurrentiebeding, c.q. relatiebeding dat de arbeidsovereenkomst bezwaart, dan wel gebruik te maken van de bedrijfsinformatie van Ergodirect die een dezer werknemers of vorenbedoelde personen bezit c.q. aan Wellnomics Ltd aanbiedt, dan wel ter beschikking stelt, en voorts
V. Wellnomics Ltd zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van EUR 100.000,- voor iedere overtreding van Wellnomics Ltd met een maximum van EUR 1.000.000,- alsmede een dwangsom van EUR 10.000,- voor iedere dag dat Wellnomics Ltd, nadat twee dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis zijn verstreken, nalatig blijft te voldoen aan ieder van de hiervoor onder I. tot en met IV. omschreven vorderingen, verboden of geboden, dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, en voorts
VI. Wellnomics Ltd zal veroordelen om aan Ergodirect als voorschot op een door haar inzake het onderhavige te entameren bodemprocedure te vorderen schadevergoeding, op grond van het jegens Ergodirect onrechtmatig handelen door Wellnomics Ltd een bedrag te voldoen groot EUR 1.500.000,- althans een bedrag door de voorzieningenrechter te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening, en daartoe nadere zekerheid te stellen, en voorts
VII. een nadere termijn zal bepalen waarbinnen Ergodirect de hoofdzaak `(bodemprocedure) voor de rechtbank aanhangig dient te maken c.q. moet hebben ingesteld, en voorts
VIII. Wellnomics Ltd zal veroordelen in de kosten van dit geding;
subsidiair
I. Wellnomics Ltd zal veroordelen om aan Ergodirect als voorschot op een door haar inzake het onderhavige te entameren bodemprocedure te vorderen schadevergoeding, op grond van het jegens Ergodirect onrechtmatig handelen door Wellnomics Ltd een bedrag te voldoen groot EUR 1.500.000,- althans een bedrag door de voorzieningenrechter te bepalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der voldoening, en daartoe nadere zekerheid te stellen, en voorts
II. Wellnomics Ltd zal veroordelen om de rechten en verplichtingen voortvloeiende uit door Ergodirect en haar klanten gesloten onderhoudscontracten te respecteren en na te komen, welke klanten gespecificeerd zijn in productie 9, althans op eerste verzoek en bestelling van Ergodirect de diensten te leveren die voortvloeien uit voormelde onderhoudscontracten, en voorts
III. Wellnomics Ltd zal verbieden rechtstreeks (zonder tussenkomst van Ergodirect) ondersteuning of onderhoud te leveren, dan wel enig zakelijk contact te onderhouden met klanten van Ergodirect, welke klanten gespecificeerd zijn in productie 9, dan wel die klanten te bewegen om hun onderhoudscontracten met Ergodirect te beëindigen of niet te verlengen, en voorts
IV. Wellnomics Ltd zal veroordelen om op eerste verzoek en bestelling van Ergodirect de producten en diensten te leveren die voortvloeien uit de verkoop van licenties door Ergodirect in de periode 6 juni 2008 tot en met 16 december 2008, althans de producten en diensten te leveren zoals Ergodirect die reeds heeft besteld bij Wellnomics Ltd (productie 10), en voorts
V. Wellnomics Ltd zal verbieden enige werknemer van Ergodirect te benaderen dan wel een aanbieding te doen in het kader van een arbeidsovereenkomst, c.q. managementovereenkomst, overeenkomst van opdracht, c.q. agentuurovereenkomst, dan wel anderszins gebruik te maken van de wanprestatie van enig werknemer van Ergodirect in het kader van overtreding van het concurrentiebeding, c.q. relatiebeding dat de arbeidsovereenkomst bezwaart, dan wel gebruik te maken van de bedrijfsinformatie van Ergodirect die een dezer werknemers of vorenbedoelde personen bezit c.q. aan Wellnomics Ltd aanbiedt, dan wel ter beschikking stelt, en voorts
VI. Wellnomics Ltd zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van EUR 100.000,- voor iedere overtreding van Wellnomics Ltd met een maximum van EUR 1.000.000,- alsmede een dwangsom van EUR 10.000,- voor iedere dag dat Wellnomics Ltd, nadat twee dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis zijn verstreken, nalatig blijft te voldoen aan ieder van de hiervoor onder II. tot en met V. omschreven vorderingen, verboden of geboden, dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, en voorts
VII. een nadere termijn zal bepalen waarbinnen Ergodirect de hoofdzaak (bodemprocedure) voor de rechtbank aanhangig dient te maken c.q. moet hebben ingesteld, en voorts
VIII. Wellnomics Ltd zal veroordelen om iedere uiting, die suggereert dat Ergodirect niet bevoegd en/of niet gerechtigd is om ondersteuning, support en/of geautoriseerd is om onderhoud te bieden aan klanten/relaties van Ergodirect, te staken en gestaakt te houden, althans iedere uiting die de goede eer en naam van Ergodirect aantast te staken en gestaakt te houden, en voorts
IX. Wellnomics Ltd zal verbieden om de door Ergodirect aan Wellnomics Ltd voor ‘uitsluitend’ administratieve doeleinden beschikbaar gestelde klantengegevens te gebruiken en/of deze informatie aan derden of direct en/of indirect aan Wellnomics Ltd gelieerde ondernemingen (waaronder doch niet beperkt tot Wellnomics B.V.) ter beschikking te stellen ten behoeve van commerciële doeleinden, die direct of indirect ten doel hebben om klanten/relaties van Ergodirect hun onderhoudscontract met Ergodirect te beëindigen of niet te verlengen, en voorts
X. Wellnomics Ltd zal veroordelen of gebieden om reeds aan klanten/relaties van Ergodirect verzonden facturen te crediteren, en voorts
XI. Wellnomics Ltd zal veroordelen of gebieden om Ergodirect – uitsluitend in het kader van de onderhoudscontracten en een goede uitvoering daarvan – in staat te stellen om gebruik te maken van alle Intellectuele en/of Industriële eigendomsrechten van Wellnomics Ltd of Wellnomics B.V., en voorts
XII.Wellnomics Ltd zal veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis aan alle klanten/relaties van Ergodirect, welke klanten/relaties gespecificeerd zijn in productie 8, althans aan de klanten/relaties met wie Ergodirect een onderhoudscontract heeft, welke klanten/relaties gespecificeerd zijn in productie 9, althans aan alle klanten/relaties aan wie Wellnomics Ltd en/of Wellnomics B.V. in Nederland eerder correspondentie (per e-mail of brief) inzake verkoop en ondersteuning door Ergodirect heeft gezonden, een brief te sturen op het gangbare briefpapier van Wellnomics Ltd met de tekst en inhoud zoals weergegeven op pagina 5 van de AKTE inhoudende EIS IN RECONVENTIE, tevens AKTE inhoudende VERMEERDERING VAN EIS en, gelijktijdig met voornoemde verzending, een lijst met adressen van de aangeschreven klanten/relaties (waarop in ieder geval vermeld de volledige adresgegevens, telefoon en/of faxnummers en zo mogelijk het e-mailadres) te zenden aan Ergodirect, zulks ter – steekproefsgewijze – controle of die brieven daadwerkelijk zijn verzonden aan bedoelde klanten/relaties.
XIII. Wellnomics Ltd zal veroordelen om binnen 24 uur na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis de op pagina 6 van de AKTE inhoudende EIS IN RECONVENTIE, tevens AKTE inhoudende VERMEERDERING VAN EIS vermelde mededeling op de websites www.workpace.com, www.workpace.nl, www.workpace.be, www.wellnomics.nl en www.wellnomics.com en/of haar homepage te plaatsen en daar geplaatst te houden tot zes maanden na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, op een zodanige wijze dat die mededeling voor iedere bezoeker direct bij het openen van de betreffende pagina zichtbaar is, en zich gedurende deze periode te onthouden van berichtgeving welke direct en/of indirect als doel kan hebben voormelde mededeling te ontkrachten;
XIV. Wellnomics Ltd zal veroordelen tot betaling van een dwangsom van EUR 5.000,- voor iedere dag dat Wellnomics Ltd nadat twee dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis zijn verstreken, nalatig blijft te voldoen aan ieder van de hiervoor onder VIII. tot en met XIII. genoemde verbod(en) of gebod(en), dan wel een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, en voorts
XV. Wellnomics Ltd zal veroordelen in de kosten van dit geding.
4.2. Wellnomics Ltd voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in conventie
5.1. Allereerst dient ambtshalve de vraag te worden beantwoord of de Nederlandse rechter bevoegd is van het onderhavige geschil kennis te nemen en welk recht moet worden toegepast.
5.2. Wellnomics Ltd heeft de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in conventie gegrond op artikel 17.5 van de (Terms and Conditions bij de) Overeenkomst en heeft daarbij gesteld dat partijen de exclusieve rechtsmacht van de Nederlandse rechtbank hebben aangewezen voor de situatie dat Wellnomics Ltd een procedure jegens Ergodirect aanhangig maakt en dat partijen daarbij zijn overeengekomen dat in dat geval Nederlands recht van toepassing is op de Overeenkomst.
5.3. Ergodirect heeft de bevoegdheid van de Nederlandse rechter in conventie niet betwist, maar heeft wel vraagtekens geplaatst bij de toepasselijkheid van het Nederlandse recht. Ergodirect heeft in dit verband betoogd dat in artikel 17.5 enkel is bepaald welke rechter bevoegd is en van welk land het procesrecht moet worden gevolgd en dat in artikel 18.7 is bepaald dat het recht van Nieuw Zeeland van toepassing is op de “Letter of Agreement”. Mocht dit standpunt onjuist zijn, dan is er in ieder geval sprake van twee toepasselijke rechtsstelsels binnen één overeenkomst, hetgeen normaliter nietigheid met zich brengt, aldus Ergodirect. Niettemin zou ook kunnen worden betoogd dat de lex specialis (artikel 17.5) boven de lex generalis (artikel 18.8) gaat, maar dat is maar de vraag gezien het woordgebruik en de zinsnede, nog steeds aldus Ergodirect.
5.4. De voorzieningenrechter stelt vast dat Ergodirect hiermee enkel vragen heeft opgeroepen zonder daarbij een standpunt in te nemen en zonder enig rechtsgevolg aan haar betoog te verbinden. Bovendien heeft Ergodirect zich in haar pleidooi enkel beroepen op Nederlands recht. De voorzieningenrechter ziet in het betoog van Ergodirect dan ook geen aanleiding om te oordelen dat de Overeenkomst zo moet worden uitgelegd dat de vorderingen van Wellnomics Ltd in dit kort geding naar het recht van Nieuw Zeeland zouden moeten worden beoordeeld.
5.5. De voorzieningenrechter acht zich derhalve bevoegd ten aanzien van de conventionele vorderingen en zal bij de beoordeling daarvan Nederlands recht toepassen.
in reconventie
5.6. Wellnomics Ltd heeft zich - met een beroep op de artikelen 17.4 en 17.5 van de Terms en Conditions - op het standpunt gesteld dat de Nederlandse rechter onbevoegd is om van de vorderingen in reconventie kennis te nemen.
5.7. Ergodirect heeft bezwaar gemaakt tegen dit in reconventie opgeworpen incident. Dit bezwaar wordt verworpen omdat de incidentele vordering voor alle weren is ingeroepen.
5.8. Op grond van artikel 7 lid 2 Rv Pro vloeit de rechtmacht van de Nederlandse rechter ten aanzien van de reconventionele vordering voort uit de rechtsmacht die de Nederlandse rechter heeft ten aanzien van de oorspronkelijke vordering. In de Overeenkomst is niets geregeld voor de situatie waarin Wellnomics Ltd Ergodirect dagvaardt en Ergodirect in dezelfde procedure een reconventionele vordering instelt, zodat er geen sprake is van een situatie waarbij partijen de rechter van Nieuw Zeeland bij uitsluiting hebben aangewezen.
5.9. De voorzieningenrechter acht zich derhalve bevoegd om van de reconventionele vorderingen kennis te nemen. Wellnomics Ltd heeft niet gesteld dat zij ook in deze situatie (waarin de Nederlandse rechter de vorderingen beoordeelt) zich beroept op het recht van Nieuw Zeeland.
Nu Ergodirect de reconventionele vorderingen uitsluitend heeft gebaseerd op Nederlands recht en zich niet op enige regel van het recht van Nieuw Zeeland heeft beroepen, terwijl ook Wellnomics Ltd zich in haar verweer tegen de reconventionele vorderingen op geen enkele wijze op het recht van Nieuw Zeeland heeft beroepen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om te oordelen dat op de onderhavige reconventionele vorderingen het recht van Nieuw Zeeland zou moeten worden toegepast.
voorts in conventie en in reconventie
5.10. Gelet op de samenhang tussen het geschil in conventie en het geschil in reconventie en het hiervoor gegeven oordeel dat de beoordeling in beide gevallen naar Nederlands recht dient plaats te vinden, zullen de geschillen hierna gezamenlijk behandeld worden.
5.11. Ergodirect heeft aangevoerd dat dit kort geding dusdanig complex is dat een behandeling daarvan in kort geding niet gerechtvaardigd is en heeft de voorzieningenrechter verzocht de vorderingen om die reden af te wijzen dan wel voor te leggen aan de rechtbank.
De voorzieningenrechter heeft weliswaar de vrijheid om de gevraagde voorzieningen te weigeren wanneer “de zaak niet vatbaar is om op het kort geding genoegzaam te worden toegelicht”, maar van deze bevoegdheid dient terughoudend gebruik te worden gemaakt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan in dit kort geding in verantwoorde mate een beslissing worden genomen op grond van hetgeen in deze procedure is gesteld en gebleken. De voorzieningenrechter kan een kortgedingzaak als de onderhavige overigens niet doorverwijzen naar de bodemrechter (Parlementaire Geschiedenis Herz. Rv p. 426).
5.12. Ergodirect vraagt zich af of Wellnomics Ltd de rechtsopvolgster is van Niche Software Ltd en of zij op die grond wederpartij is van Ergodirect bij de Overeenkomst. Ergodirect heeft echter op geen enkele wijze onderbouwd dat Wellnomics Ltd niet de rechtsopvolgster is van Niche zodat de voorzieningenrechter in dit kort geding als vaststaand aanneemt dat Wellnomics Ltd de contractspartij is van Ergodirect bij de Overeenkomst.
5.13. Wellnomics Ltd wenst nakoming door Ergodirect van de verplichtingen die volgens Wellnomics Ltd voor Ergodirect voortvloeien uit de (beëindiging van de) distributieovereenkomst/ Overeenkomst. Wellnomics Ltd stelt dat Ergodirect zich niet aan haar verplichtingen heeft gehouden doordat zij tot (in ieder geval 2 december 2008) orders heeft geplaatst bij Wellnomics Ltd inzake licentieovereenkomsten, hoewel Ergodirect wist dat die orders gezien de opschorting en beëindiging niet vervuld zouden worden. Daarnaast heeft Ergodirect zonder toestemming of medeweten van Wellnomics Ltd, hetgeen op grond van artikel 5.1 van de Terms and Conditions wel is vereist, (langdurige) contracten met afnemers gesloten voor producten en diensten van Wellnomics Ltd. Tevens heeft Ergodirect ondanks de beëindiging van de Overeenkomst zonder toestemming van Wellnomics Ltd tijdelijke elektronische jaarsleutels gegenereerd – met gebruikmaking van software van Wellnomics Ltd – en geleverd aan afnemers. Hierdoor menen afnemers dat zij een overeenkomst hebben gesloten met Wellnomics Ltd en dat zij rechtsgeldig gebruik maken van de sofware van Wellnomics Ltd. Ergodirect blijft ook facturen aan afnemers verzenden en geld incasseren, waardoor Wellnomics Ltd schade lijdt wegens gederfd inkomen, aldus Wellnomics Ltd.
5.14. Ergodirect stelt zich op het standpunt dat de Overeenkomst niet meer tussen partijen van toepassing is na 31 december 2007, zodat Wellnomics Ltd zich er niet op kan beroepen dat de Overeenkomst naar de letter dient te worden nageleefd. Volgens Ergodirect is sinds die datum slechts sprake van samenwerking op basis van het principe ‘business as usual’, waarbij alleen afspraken gelden ten aanzien van onder meer marge/vergoedingsafspraken, betaling na levering en betaaltermijnen. Voor zover de Overeenkomst nog wel van toepassing moet worden geacht na 31 december 2007, dan gelden daarvan volgens Ergodirect alleen de algemene bepalingen en niet de bijzondere bepalingen, omdat zij de bijzondere bepalingen na 1 januari 2008 niet uitdrukkelijk heeft geaccepteerd.
5.15. Overwogen wordt dat in het kort-gedingvonnis van 6 juni 2008 het ter gelegenheid van dat kort geding door Ergodirect ingenomen standpunt, dat sprake is van een duurovereenkomst die niet op 31 december 2007 is geëindigd, is gehonoreerd (zie de hiervoor onder 2.7 geciteerde rechtsoverweging uit dat vonnis). Het gaat niet aan om in dit kort geding vervolgens zonder deugdelijke onderbouwing als verweer tegen de door Wellnomics Ltd gevorderde nakoming van bepalingen uit die overeenkomst aan te voeren dat die betreffende (Ergodirect op dit moment onwelgevallige bepalingen) niet meer zouden gelden.
Het betoog van Ergodirect dat alleen de algemene bepalingen uit de Overeenkomst zijn blijven gelden, wordt verworpen, alleen al omdat Ergodirect in het geheel niet heeft aangegeven, laat staan onderbouwd, welke bepalingen volgens haar wel en welke niet zijn blijven gelden. Het betoog van Ergodirect biedt ook overigens geen aanknopingspunten voor het oordeel dat een redelijke uitleg van de Overeenkomst met zich meebrengt dat bepaalde – voor Ergodirect onwelgevallige – bepalingen in de Overeenkomst niet zijn blijven gelden na 31 december 2007.
5.16. Evenals in het door de voorzieningenrechter gelijktijdig met dit vonnis uitgesproken vonnis in de zaak met rolnummer 08-611, is de voorzieningenrechter in deze zaak op na te melden gronden voorshands van oordeel dat Wellnomics Ltd gerechtigd was met ingang van 24 september 2008 Overeenkomst te ontbinden.
Bij vonnis van 6 juni 2008 is Wellnomics Ltd – kort gezegd – veroordeeld om aan Ergodirect te blijven leveren en daarnaast is haar verboden om zelf afnemers te benaderen. Wellnomics Ltd heeft – ook volgens de eigen stellingen van Ergodirect, zie punt 19 van haar pleitnota - aanvankelijk “daadwerkelijk uitvoering gegeven” aan dit vonnis en zij heeft de leveranties aan Ergodirect hervat. Met ingang van 26 juni 2008 heeft Wellnomics Ltd echter de leveranties waarmee een hoger bedrag dan EUR 2.000,- was gemoeid, opgeschort. Ergodirect erkent dat er op dat moment sprake was van een grote betalingsachterstand (zie punt 32 van de pleitnota van Ergodirect). Toen op 11 juli 2008 nog steeds een grote betalingsachterstand bestond, heeft Wellnomics Ltd Ergodirect in kort geding betrokken en betaling van openstaande facturen gevorderd en alle leveranties opgeschort. In het op 5 september 2008 tussen partijen gewezen vonnis (147055 KG ZA 08-329) is Ergodirect veroordeeld tot betaling van EUR 129.587,66. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld. Na sommatie, aanzegging, betekening en executoriale beslaglegging (op 17 september 2008) heeft Ergodirect op 18 september 2008 aan het vonnis van 5 september 2008 voldaan. Ergodirect heeft erkend dat zij de facturen die na het vonnis van 5 september 2008 opeisbaar waren geworden, niet heeft voldaan (zie punt 34 pleitnota Ergodirect ). Daarop heeft Wellnomics Ltd bij brief van 24 september 2008 de Overeenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden.
Gelet op de hiervoor geschetste gang van zaken moet worden aangenomen, dat Wellnomics Ltd – aangezien aan de zijde van Ergodirect structureel grote betalingsachterstanden waren – op goede gronden haar leveringen heeft mogen opschorten en de Overeenkomst op 24 september 2008 heeft mogen ontbinden.
De door Ergodirect gestelde omstandigheid dat Wellnomics Ltd voorheen het bestaan van een betalingsachterstand gedurende enige tijd heeft gedoogd brengt – wat daar verder ook van zij – nog niet mee dat Wellnomics Ltd haar recht om tijdige betaling van haar facturen te verlangen zou hebben verwerkt en kan daarom aan dit oordeel niet afdoen.
Hetzelfde geldt voor de stelling van Ergodirect dat het is voorgekomen dat klanten (de zogenoemde End Users) hun betaling van facturen aan Ergodirect opschortten omdat zij werden geconfronteerd met Wellnomics Ltd die jegens hen aangaf dat zij voortaan de wederpartij was. Wellnomics Ltd heeft immers onweersproken gesteld dat zij meermalen heeft aangeboden te helpen bij wanbetaling door afnemers (als Ergodirect haar doorgaf wie er niet betaalden, met welke reden en om welk bedrag het ging) en dat Ergodirect telkens niet op dit aanbod heeft gereageerd.
De door Ergodirect gestelde betalingsonmacht kan aan haar betalingsverplichting evenmin afdoen.
De voorzieningenrechter ziet in de stellingen van Ergodirect geen grond voor het aannemen van een verplichting voor Wellnomics Ltd als gevolg waarvan Wellnomics Ltd had moeten meewerken aan een door Ergodirect aangeboden afbetalingsregeling en had moeten afzien van het nemen van incassomaatregelen.
Nu Ergodirect haar verplichting uit de Overeenkomst tot betaling niet nakwam, kon naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter van Wellnomics Ltd dan ook niet langer worden gevergd dat zij de in het vonnis van 6 juni 2008 uitgesproken leveringsverplichting wel zou blijven nakomen.
5.17. Partijen verschillen voorts van mening over de rechten die Ergodirect na het eindigen van de Overeenkomst nog heeft ten aanzien van de zelfstandig door Ergodirect met End Users afgesloten onderhoudscontracten. Wellnomics Ltd meent dat alle rechten die Ergodirect aan de Overeenkomst kon ontlenen, dus ook de rechten die betrekking hebben op de onderhoudscontracten, door de beëindiging van de Overeenkomst op 24 september 2008 zijn vervallen. Ergodirect kan daarom niet langer onderhoud aan Wellnomics Ltd producten verzorgen als “Wellnomics Reseller”, aldus Wellnomics Ltd (zie pleitnota Wellnomics Ltd reconventie punt 17.1).
Ergodirect daarentegen stelt zich op het standpunt dat partijen los van (het einde van) de Overeenkomst aan elkaar verbonden zijn uit hoofde van rechten en verplichtingen uit de onderhoudscontracten die Ergodirect zelfstandig maar met medeweten en instemming van Wellnomics Ltd heeft gesloten met End Users. Volgens Ergodirect kan zij een deel van de betreffende onderhoudscontracten (“support en ondersteuning” volgens Ergodirect) nakomen, maar kan zij – vanwege de weigering van Wellnomics Ltd om nog langer Wellnomicsproducten aan haar te leveren – de updates (en de licentiecodes daarvoor) niet meer aan de End Users leveren en verzorgen. Wellnomics Ltd is gehouden om Ergodirect daartoe wel in staat te stellen op grond van de door partijen in het kader van de onderhoudscontracten gemaakte afspraken, aldus Ergodirect. Ter zitting heeft Ergodirect desgevraagd geantwoord dat zij hiermee doelt op afspraken in de “hoofdovereenkomst dan wel op grond van de business as usual-afspraak”.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Ergodirect daarmee volstrekt onvoldoende gesteld om de door haar voorgestane conclusie te rechtvaardigen dat partijen in afwijking van de in de Overeenkomst opgenomen bepalingen zijn overeengekomen dat Ergodirect ook na het einde van de Overeenkomst jegens Wellnomics aanspraak zou kunnen maken op het leveren van de updates van de Wellnomics software ten behoeve van door Ergodirect gesloten onderhoudscontracten. Het standpunt van Ergodirect zou immers, zoals Wellnomics ook terecht heeft gesteld, betekenen dat Ergodirect voor onbepaalde tijd de levering van updates van Wellnomics software en licenties voor het gebruik daarvan zou kunnen afdwingen, ook in het geval als de onderhavige waarin – zoals voorshands moet worden aangenomen – de Overeenkomst rechtsgeldig is beëindigd wegens het ten onrechte onbetaald laten door Ergodirect van de geleverde Wellnomicsproducten. De overgelegde stukken bieden voor een dergelijke uitleg van de Overeenkomst geen aanknopingspunten en feiten of omstandigheden die een dergelijke uitleg van de Overeenkomst zouden rechtvaardigen zijn gesteld noch gebleken.
Dat Ergodirect, zoals zij aanvoert, door het beëindigen van haar licentie om de onderhoudscontracten (volledig) uit te voeren, haar verplichtingen tegenover de ‘End Users’ wellicht niet kan nakomen is een gevolg van de omstandigheid dat zij contracten heeft afgesloten die doorlopen ná het einde van de Overeenkomst. Het risico dat zij die contracten niet (volledig) kan nakomen dient voor haar rekening te blijven. De omstandigheid dat het zelfstandig sluiten van onderhoudscontracten door Ergodirect was voorzien in de Overeenkomst en met instemming van Wellnomics is gebeurd, doet daar in beginsel niet aan af. Nu Ergodirect, zoals zij zelf ook stelt, voor het (volledig) nakomen van haar (onderhouds)verplichtingen jegens End Users afhankelijk is van het verstrekken van updates en elektronische sleutels/licentiecodes door Wellnomics, had het immers op de weg van Ergodirect gelegen om de inhoud en duur van de door haar gesloten onderhoudscontracten af te stemmen op die van de Overeenkomst.
De stelling van Ergodirect dat een vergoeding op zijn plaats is in het geval Ergodirect gehouden zou zijn om haar contractuele onderhoudsrelatie met End Users over te dragen aan Wellnomics Ltd, kan onbesproken blijven. In dit kort geding is immers noch door Wellnomics Ltd overdracht van de onderhoudscontracten noch door Ergodirect een vergoeding daarvoor gevorderd. Dit wordt niet anders indien en voor zover Ergodirect heeft bedoeld te stellen dat Wellnomics Ltd met haar vordering tot het staken van het gebruik van de software en de inbreuk op de intellectuele eigendomsrechten, eigenlijk probeert om de overdracht aan Wellnomics Ltd van de tussen Ergodirect en End Users gesloten onderhoudscontracten af te dwingen.
5.18. Uit voorgaande overwegingen vloeit voort dat van uitlokken of onrechtmatig profiteren van wanprestatie van Ergodirect jegens End Users door Wellnomics Ltd voorshands niet is gebleken. Op grond van (art. 16.2 (e) van) de Overeenkomst dient Ergodirect na het beëindigen daarvan de End Users die ondersteuning vragen door te verwijzen naar Wellnomics Ltd. Dat Wellnomics Ltd de End Users benadert om met hen de onderhoudscontracten voort te zetten levert derhalve geen onrechtmatigheid van Wellnomics Ltd jegens Ergodirect op. Voor zover Ergodirect heeft bedoeld te stellen dat Wellnomics Ltd onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld doordat zij al vóór de beëindiging van de Overeenkomst op 24 september 2008 contact met End Users heeft opgenomen, heeft zij deze stelling onvoldoende onderbouwd.
5.19. Ergodirect heeft voorts aangevoerd dat art 12.2 en 13.2 van de Terms en Conditions van de Overeenkomst nietig zijn, omdat deze volgens haar in strijd zijn met de wettelijke regels omtrent mededinging. Volgens Ergodirect tracht Wellnomics Ltd haar uit de markt te stoten door haar te verbieden haar overeenkomsten met End Users na te komen en maakt Wellnomics Ltd zich schuldig aan leveringsweigering.
5.20. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de wettelijke regels omtrent mededinging ertoe strekken de mededinging in stand te houden.
Op grond van (artikel 6 van Pro) de Mededingingswet (Mw) zijn overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, in de in die wet bedoelde gevallen, verboden en van rechtswege nietig.
Het in een langlopende relatie plotsklaps en ongerechtvaardigd stoppen met leveren teneinde een afnemer of derde als concurrent van de markt te verdrijven kan misbruik van een economische machtspositie op leveren in de zin van artikel 24 Mw Pro.
De artikelen 6 en 24 Mw sluiten aan bij respectievelijk art. 81 en Pro 82 EG-verdrag.
Door Ergodirect is niet gesteld dat er sprake zou zijn van beperking van de handel tussen de lidstaten. De voorzieningenrechter acht dat ook niet aannemelijk. Derhalve zijn de artikelen 81 en 82 EG-verdrag niet (rechtstreeks) aan de orde, maar alleen de artikelen 6 en 24 Mw.
5.21. In de artikelen 12.2 en 13.2 van de Overeenkomst is, kort gezegd, bepaald dat Ergodirect na het einde van de Overeenkomst de software van Wellnomics Ltd niet zal verkopen en geen vertrouwelijke informatie of intellectueel eigendomsrecht van Wellnomics Ltd zal gebruiken om computer software te ontwikkelen. Deze bepalingen kunnen niet gezien worden als een afspraak tussen Wellnomics Ltd en Ergodirect die de mededinging verhindert. Het enkele feit dat na het einde van de Overeenkomst de software van Wellnomics Ltd niet meer door Ergodirect mag worden gedistribueerd maar door Wellnomics Ltd zelf, althans door Wellnomics B.V., zal worden gedistribueerd, maakt niet dat de mededinging met betrekking tot ergonomische software op de Nederlandse markt wordt belemmerd, verhinderd of vervalst. Integendeel, van ‘Reseller’ van Wellnomics Ltd is Ergodirect potentiële concurrent van Wellnomics Ltd geworden. Het staat Ergodirect, en elke andere onderneming, immers in beginsel en binnen de rechtmatigheidsgrenzen die voortvloeien uit de omstandigheid dat Ergodirect Reseller is (geweest) van Wellnomics Ltd, vrij om zelf (andere) ergonomische software op de markt te brengen. Dat Wellnomics Ltd het intellectuele eigendomsrecht op de door haar ontwikkelde software middels deze bepalingen beschermt, betekent niet dat daaruit een beperking van de mededinging voortvloeit.
5.22. Ook is er geen sprake van misbruik van economische machtspositie door Wellnomics Ltd door leveringsweigering. Het weigeren om een licentie te verlenen kan op zichzelf geen misbruik vormen, daartoe zijn bijkomende omstandigheden vereist. Indien een onderneming met een economische machtspositie op een markt weigert te leveren met mededingingsbeperkende gevolgen, bijvoorbeeld omdat door de weigering de afnemer op de markt van het eindproduct zou worden uitgeschakeld, kan zulks misbruik vormen.
In de onderhavige zaak werd tot voor kort de software van Wellnomics Ltd door Ergodirect in de Benelux gedistribueerd en onderhouden. Ergodirect was geen concurrent van Wellnomics Ltd maar een ‘Reseller’. Wellnomics Ltd heeft - niet ongerechtvaardigd, maar - rechtsgeldig per 24 september 2008 de Overeenkomst ontbonden en leveranties aan Ergodirect gestopt. Door het stopzetten van de leveranties verandert de positie van Ergodirect van ‘Reseller’ in die van mogelijke concurrent. Gesteld noch gebleken is dat Ergodirect als concurrent van de markt voor ergonomische software wordt verdreven, zodat geen sprake is van misbruik.
5.22.1. Ten slotte heeft Ergodirect nog aangevoerd dat Wellnomics Ltd onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het ronselen van personeel van Ergodirect met als doel gebruik te maken van de informatie en contacten die deze personeelsleden hebben van de Nederlandse markt waarbinnen Ergodirect actief is. Ergodirect verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar een door haar als productie 22 overgelegde samenvatting van een rapport van Hoffman bedrijfsrecherche. Uit deze samenvatting valt echter niet zonder meer af te leiden dat Wellnomics Ltd – in strijd met een concurrentie of relatiebeding - één of meer personeelsleden van Ergodirect in dienst heeft genomen en evenmin of Wellnomics Ltd daarbij het oogmerk had gebruik te maken van de informatie en de contacten die deze personeelsleden (zouden) hebben van de Nederlandse markt waarbinnen Ergodirect werkzaam is. Deze stelling van Ergodirect wordt dan ook verworpen.
5.23. Hetgeen overigens door Ergodirect is gesteld, stuit af op voorgaande oordelen.
voorts in conventie
5.24. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de vordering sub 3.1.1. toewijsbaar is op grond van artikel 10.21 van de Overeenkomst, met dien verstande dat de voorzieningenrechter begrijpt dat Wellnomics Ltd niet de overdracht vordert van de URL, maar van de sub 3.1.1. genoemde domeinnamen.
5.25. De vorderingen sub 3.1.2., 3.1.3. en 3.1.4. zien alle op nakoming van Ergodirect van de (Terms and Conditions van) de Overeenkomst en zijn (mede) toewijsbaar op grond van respectievelijk artikel 12.2., 16.2 (e) en 13.2 j? 16.2.(c) en (d) van de Terms and Conditions.
5.26. De sub 3.1.5 gevorderde mededeling op de website is toewijsbaar, met dien verstande dat de in de vordering genoemde datum van 28 juli 2008 niet is toegelicht en daarom zal worden vervangen door 24 september 2008 (de datum van ontbinding van de Overeenkomst). De gevorderde “link” naar het in vordering sub 3.1.11 bedoelde persbericht zal worden afgewezen, nu ook de vordering tot het uitbrengen van dat persbericht om hierna weer te geven reden zal worden afgewezen.
5.27. De vordering sub 3.1.6. is toewijsbaar op grond van artikel 11.2 van de Terms and Conditions.
5.28. Bij het voorgaande wordt overwogen dat Ergodirect geen afzonderlijk verweer heeft gevoerd tegen de betreffende vorderingen.
5.29. De voorzieningenrechter ziet aanleiding om Ergodirect een termijn van vijf werkdagen na betekening van dit vonnis te gunnen om te voldoen aan de uit te spreken veroordelingen.
5.30. Nu Ergodirect reeds op grond van toewijzing van de vordering sub 3.1.5. aan alle bezoekers van haar website kenbaar dient te maken dat Ergodirect de producten van Wellnomics Ltd niet langer verkoopt en geautoriseerd ondersteunt en Wellnomics Ltd geen afzonderlijk belang heeft gesteld bij het daarnaast toewijzen van de vordering sub 3.1.7 (het versturen van brieven), 3.1.10 (plaatsing van een advertentie in genoemde tijdschriften) en 3.1.11 (het uitgeven van een persbericht) en dit afzonderlijk belang door Ergodirect is betwist, zullen deze vorderingen worden afgewezen.
5.31. Wellnomics Ltd heeft geen grondslag gesteld voor toewijzing van de vorderingen sub 3.1.8 en 3.1.9 en heeft evenmin gesteld dat zij een spoedeisend belang op dit punt heeft. Het enkele feit dat Wellnomics Ltd wellicht belang heeft bij het verkrijgen van gegevens voor het kunnen begroten van eventuele schade is voor toewijzing van het gevorderde onvoldoende, mede gelet op het feit dat de vordering sub 3.1.6. zal worden toegewezen.
5.32. De gevorderde dwangsom komt als in het dictum te melden voor toewijzing in aanmerking.
5.33. De voorzieningenrechter ziet geen termen om de toe te wijzen vorderingen niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, zoals door Ergodirect is verzocht. Ergodirect heeft weliswaar gesteld dat het uitvoerbaar bij voorraad toewijzen van één of meer vorderingen tot het faillissement van Ergodirect zal leiden, maar daar staat tegenover dat ook Wellnomics Ltd gemotiveerd heeft gesteld dat een voor Wellnomics Ltd dreigend faillissement slechts kan worden afgewend wanneer Ergodirect haar verplichtingen die het gevolg zijn van de beëindiging van de Overeenkomst nakomt en Wellnomics Ltd een voorschot op schadevergoeding ontvangt. Op grond hiervan is de voorzieningenrechter van oordeel dat het belang van Wellnomics Ltd die als grotendeels in het gelijk gestelde partij de veroordelingen verkrijgt, zwaarder moet wegen dan het belang van Ergodirect bij behoud van de bestaande toestand totdat in een eventueel hoger beroep is beslist.
5.34. Wellnomics Ltd heeft een voorschot op de vergoeding van door haar gestelde schade gevorderd. De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering in kort geding is slechts dan plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering in hoge mate aannemelijk zijn, terwijl voorts uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is en het risico van onmogelijkheid van terugbetaling bij afweging van de belangen van partijen - aan toewijzing niet in de weg staat.
Ergodirect heeft gemotiveerd betwist dat Wellnomics Ltd (tot het door haar gestelde bedrag) schade heeft geleden. Om vast te kunnen stellen of en zo ja tot welke hoogte Wellnomics Ltd schade heeft geleden, is nadere bewijsvoering noodzakelijk. Een kort geding procedure leent zich daar niet voor. Nu aldus het bestaan en de hoogte van de schadevergoedingsvordering niet voldoende aannemelijk is geworden, is voor toewijzing van een voorschot daarop in dit kort geding geen plaats.
5.35. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Ergodirect worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van Wellnomics Ltd tot op heden vastgesteld op
Dagvaarding EUR 85,95
Vast recht EUR 254,00
Advocaatkosten EUR 4.000,00 (2 x tarief VI)
Totaal EUR 4.339,95
voorts in reconventie
5.36. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de reconventionele vorderingen van Ergodirect niet voor toewijzing in aanmerking komen.
5.37. Als in het ongelijk gesteld partij zal Ergodirect worden veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van Wellnomics Ltd vastgesteld op EUR 1.000,- (1/2 pt x tarief VI).
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
6.1. veroordeelt Ergodirect om nadat dit vonnis is betekend, op eerste verzoek van Wellnomics Ltd binnen vijf werkdagen na dit verzoek, de voor overdracht bestemde formulieren van, voor Nederland, de Stichting Internet Domeinnaam Registraties (SIDN) en, voor België, van de Vereniging Domain Name Registration Services België (DNS België) te ondertekenen en aan Wellnomics Ltd te retourneren en ook overigens al datgene te doen of na te laten teneinde op de kortst mogelijke termijn te geraken tot overdracht van de domeinnamen: Workpace.nl, Workpace.be, Workpace.de, Workpace.eu en Wellnomics.eu aan Wellnomics Ltd of een door Wellnomics Ltd aan te wijzen entiteit;
6.2. veroordeelt Ergodirect om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis iedere uiting, die suggereert dat Ergodirect de vertegenwoordiger of wederverkoper is van, of geautoriseerd onderhoud kan verstrekken ten behoeve van, Wellnomics Ltd te staken en gestaakt te houden;
6.3. veroordeelt Ergodirect om iedere afnemer die zich tot Ergodirect wendt, waaronder begrepen iedere afnemer die een betaling verricht, terzake van producten of diensten van Wellnomics Ltd te verwijzen naar Wellnomics Ltd;
6.4. veroordeelt Ergodirect om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis ieder gebruik van software direct of indirect afkomstig van Wellnomics Ltd en ieder gebruik van de ‘Trial Extension Utility’, ‘Trial copies of WorkPace’, ‘Registered versions of WorkPace, ‘The Wellnomics Risk Management product’, ‘Workpace Trial Code Generator, ‘Workpace Reports’ en ‘WorkPace Readdata DLL’, alsmede ieder gebruik van de bijbehorende documentatie en materialen te staken en gestaakt te houden en deze op eerste verzoek aan Wellnomics Ltd af te geven;
6.5. veroordeelt Ergodirect om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis de in Bijlage I sub B van dit vonnis opgenomen mededeling op haar website, op haar ‘home’-pagina en onder rubrieken ‘nieuws’ en ‘onze partners’, te plaatsen en daar geplaatst te houden tot 1 augustus 2009 op een wijze dat die mededeling voor iedere bezoeker direct bij het openen van de betreffende pagina zichtbaar is;
6.6. veroordeelt Ergodirect om op eerste verzoek van Wellnomics Ltd een vertegenwoordiger van Wellnomics Ltd toegang te verlenen, gedurende kantoortijd, tot alle relevante boeken en gegevens van Ergodirect teneinde vast te stellen of, en zo ja in welke mate, Ergodirect haar verplichtingen uit de Overeenkomst is nagekomen alsook daartoe kopie van die boeken en gegevens te maken en te behouden onder de last die kopieën uitsluitend te gebruiken ter vaststelling van de nakoming door Ergodirect van de Overeenkomst;
6.7. veroordeelt Ergodirect tot betaling van een dwangsom van EUR 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte van een dag dat zij in gebreke blijft aan het bepaalde in 6.1, 6.2, 6.4, 6.5, en 6.6 te voldoen en tot betaling van een dwangsom van EUR 5.000,00 voor elke keer dat Ergodirect niet voldoet aan de onder 6.3. uitgesproken veroordeling, alles met een maximum van EUR 250.000,-;
6.8. veroordeelt Ergodirect in de kosten van deze procedure aan de zijde van Wellnomics Ltd tot op heden vastgesteld op EUR 4.339,95, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 10 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag der voldoening;
6.9. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.10. wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
6.11. wijst de vorderingen af;
6.12. veroordeelt Ergodirect in de kosten van de procedure aan de zijde van Wellnomics Ltd tot op heden vastgesteld op EUR 1.000,-.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.A.M. Peper en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2009.?