Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 150158 / KG ZA 08-491
Vonnis in kort geding van 17 maart 2009
in de zaak van
[A],
wonende te [woonplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. drs. P. Marcucci te Tilburg
tegen
[B],
wonende te [plaats], [land],
gedaagde in conventie,
eiser in reconventie,
advocaat mr. R. de Falco te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [A] en [B] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Dit verloop blijkt uit:
- het door de voorzieningenrechter op 1 juli 2008 tussen [A] als eiseres en [B] als gedaagde bij verstek gewezen vonnis onder zaaknummer / rolnummer 146199 KG ZA 08-279
- de verzetdagvaarding van 20 oktober 2008 met producties, tevens houdende de eis in reconventie
- de door mr. de Falco bij brief van 29 oktober 2008 overgelegde producties
- de door mr. Marcucci bij brieven van 30 en 31 oktober 2008 overgelegde producties
- de mondelinge behandeling ter openbare terechtzitting van 5 november 2008
- de pleitnota van [A]
- de pleitnota van [B]
- het faxbericht van 4 februari 2009 van mr. de Falco waarin aan de voorzieningenrechter is meegedeeld dat partijen geen minnelijke regeling hebben getroffen en waarin alsnog vonnis wordt gevraagd
- het faxbericht van 4 februari 2009 van mr. Marcucci waarin de voorzieningenrechter wordt verzocht de zaak nader aan te houden voor een periode van 6 maanden, met een kopie van de rapportage omgangsbegeleiding Omgangshuis NH d.d. 26 januari 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [A] en [B] zijn op [datum] te [woonplaats] gehuwd. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren: [C] [geboortejaar] en [D] [geboortejaar].
2.2. Bij vonnis van 21 april 2008 (hierna: het Italiaanse vonnis) heeft de Rechtbank te [plaats] ([land]) de scheiding van tafel en bed van partijen uitgesproken. Daarnaast is (onder meer) bepaald:
“dat partijen in een situatie van gedeelde ouderschap van de minderjarige kinderen [C] en [D] hun ouderlijke taken zullen dienen uit te voeren en dat zij hun hoofdverblijfplaats bij de moeder hebben en dat de vader de kinderen kan bezoeken en bij hem kan houden:
a. in Nederland om de week, elke middag van 16.00 uur tot 20.00 uur alsmede van zaterdag 9.00 uur tot zondag 21.00 uur, waarbij de vader rekening zal houden met de schoolverplichtingen van de minderjarigen;
b. in [land] van 1 juli tot 20 juli van elk jaar;
c. in Nederland van 1 augustus tot 20 augustus van elk jaar;
d. om het jaar, het ene jaar van 23 december tot 2 januari en het jaar daarop van 30 december tot 7 januari, afwisselend in Nederland en [land], met dien verstande dat in het jaar 2008 de kinderen in Nederland bij de man zullen verblijven van 23 december 2008 tot 2 januari 2009 en het daaropvolgende jaar van 30 december 2009 tot 7 januari 2010 in [land] enzovoorts om het jaar;
e. in Nederland tijdens de helft van de voorjaarsvakantie van de kinderen, zoals door de school van de kinderen zal worden bepaald”
2.3. Bij (verstek)vonnis van 1 juli 2008 is de tenuitvoerlegging van het Italiaanse vonnis geschorst voor zover dit betrekking heeft op de vastgestelde omgangsregeling tussen [B] en de minderjarige kinderen [C] en [D].
3. Het geschil
in conventie
3.1. [A] vordert samengevat - [B] niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzet en de tenuitvoerlegging van het Italiaanse vonnis van 21 april 2008 te schorsen, voor zover dit betrekking heeft op de omgangsregeling tussen [B] en de kinderen [C] en [D].
3.2. [B] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. [B] vordert dat de voorzieningenrechter [A] zal bevelen haar medewerking te verlenen aan de in het Italiaanse vonnis vastgestelde omgangsregeling, met machtiging van [B] tot tenuitvoerlegging met de sterke arm en met als sanctie verbeurte van een dwangsom van EUR 10.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [A] in gebreke blijft aan het bevel te voldoen, met veroordeling van [A] in de kosten van de verzetprocedure.
3.4. [A] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
in conventie en in reconventie
aanhouding
4.1. [B] heeft in de onderhavige zaak vonnis gevraagd. In haar brief van 4 februari 2009 heeft mr. Marcucci namens [A] - met verwijzing naar de rapportage over de omgangsbegeleiding - gevraagd het vonnis nader aan te houden voor een periode van zes maanden teneinde de begeleide omgang voort te zetten onder begeleiding van het Omgangshuis. Nu dit verzoek tot aanhouding slechts van één partij uitgaat en aan dit verzoek geen klemmende redenen ten grondslag zijn gelegd, zal het worden afgewezen.
rechtsmacht
4.2. Op grond van artikel 8 j? artikel 20 van de ‘Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid’ (hierna: Brussel II bis-verordening) is de Nederlandse rechter bevoegd om van de vordering kennis te nemen, aangezien de kinderen [C] en [D] in Nederland hun gewone verblijfplaats hebben.
toepasselijk recht
4.3. De Brussel II bis-verordening heeft geen betrekking op de vraag naar het toepasselijke recht, zodat de conflictenrechtelijke bepalingen van het Kinderbeschermingsverdrag 1961 gelden, nu zowel Nederland als [land] EU-staten zijn en dit verdrag hebben geratificeerd. Ingevolge dit verdrag lopen bevoegdheid en toepasselijk recht samen (Gleichlauf-beginsel). De voorzieningenrechter zal derhalve het Nederlands recht toepassen.
termijn verzetdagvaarding
4.4. Ingevolge artikel 143 Rv moet het verzet worden gedaan bij exploot van dagvaarding binnen vier weken na de betekening van het vonnis aan de veroordeelde in persoon, of na het plegen door deze van enige daad waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is. De termijn is acht weken indien de gedaagde geen bekende woonplaats of bekend werkelijk verblijf in Nederland heeft, maar zijn woonplaats of werkelijk verblijf buiten Nederland bekend is. Buiten deze gevallen vangt de termijn aan op de dag waarop het vonnis ten uitvoer is gelegd. Betekening aan een gedaagde met een bekende woon- of verblijfplaats in het buitenland heeft te gelden als betekening in persoon indien de wijze waarop gedaagde het afschrift ontvangt aldaar wordt aangemerkt als een betekening in persoon (artikel 56 lid 4 Rv). In artikel 138 van de Italiaanse ‘Codice procedura civile’ is het volgende bepaald omtrent betekening in persoon:
“De deurwaarder betekent normaal gesproken door een exemplaar van het processtuk in de handen van de geadresseerde aan het woonhuis dan wel, indien dit niet mogelijk is, waar hij die ook kan vinden binnen het district van de desbetreffende deurwaarder.
Indien de geadresseerde weigert een kopie te ontvangen, zal de deurwaarder hiervan akte maken in het betekeningexploot en wordt de betekening als een betekening in persoon beschouwd.”
In de onderhavige zaak is het verstekvonnis aanvankelijk op 23 juli 2008 aan het adres [adres] (en/of op het adres [adres]) te [plaats] betekend, maar niet aan hem in persoon uitgereikt. Gelet op voormeld artikel 138 van de Italiaanse ‘Codice procedura civile’ wordt deze betekening in [land] niet beschouwd als een betekening in persoon.
Vervolgens is het verstekvonnis op 3 september 2008 aan [B] in persoon betekend. Niet in geschil is dat deze laatste betekening in persoon is geschied. De verzetdagvaarding is binnen acht weken na laatstgenoemde betekening, namelijk op 20 oktober 2008, uitgebracht.
De stelling van [A] dat aan [B] reeds op 1 juli 2008 bekend was dat de tenuitvoerlegging van het vonnis was aangevangen, wordt verworpen. [A] baseert haar stelling op het feit dat een politieambtenaar te [woonplaats] op 1 juli 2008 in het Engels de inhoud van het vonnis aan [B] heeft uitgelegd en dat [B] de kinderen op die datum niet heeft meegenomen naar [land]. Ter zitting heeft [B] verklaard dat hij op 1 juli 2008 ‘gewoon’ terug is gegaan naar [land] toen hij hoorde dat hij de kinderen niet meekreeg. Daaruit volgt naar het voorlopig oordeel niet noodzakelijk dat [B] op de hoogte was van de aanvang van de tenuitvoerlegging van het vonnis, nu niet duidelijk is wat de betreffende politieambtenaar aan [B] heeft meegedeeld. Er is derhalve twijfel of [B] op 1 juli 2008 op de hoogte was van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis, zodat de verzettermijn op die datum geen aanvang neemt. Voor zover [A] zich erop beroept dat de verzettermijn is ingegaan op 1 juli 2008, omdat het vonnis op die datum ten uitvoer is gelegd, overweegt de voorzieningenrechter dat op 1 juli 2008 de tenuitvoerlegging van het vonnis niet is voltooid en dat naar het voorlopig oordeel de verzettermijn (art. 143 lid 3) niet ingaat bij gedeeltelijke voltooiing van de tenuitvoerlegging. Gelet op het voorgaande is de verstekdagvaarding tijdig uitgebracht.
voorts in conventie
4.5. [B] heeft primair aangevoerd dat op basis van de Brussel II-bis verordening schorsing van een beschikking die voorzien is van een certificaat ex artikel 41 van de Brussel II-bis verordening niet mogelijk is.
In artikel 41 lid 1 van de Brussel II-bis verordening is bepaald dat men zich niet kan verzetten tegen erkenning van een omgangsrecht dat is toegekend bij een in een lidstaat gegeven uitvoerbare beslissing indien met betrekking tot die beslissing in de lidstaat van herkomst een certificaat overeenkomstig lid 2 van artikel 41 is afgegeven. Dat men zich niet kan verzetten tegen de erkenning van een omgangsrecht, betekent echter naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet dat men zich niet kan verzetten tegen de tenuitvoerlegging van de beslissing waarin een omgangsregeling is bepaald. Ingevolge artikel 47 van de Brussel II-bis verordening wordt elke beslissing waarvoor overeenkomstig artikel 41 lid 1, of artikel 42 lid 1 een certificaat is afgegeven, in de lidstaat van tenuitvoerlegging ten uitvoer gelegd onder dezelfde voorwaarden als een in die lidstaat gegeven beslissing. Nu (op grond van artikel 438 Rv) geschillen over de tenuitvoerlegging van beslissingen van Nederlandse rechters voorgelegd kunnen worden aan de Nederlandse rechter, moet – gelet op voormeld artikel 47 – voorshands worden aangenomen dat op dezelfde voet ook geschillen over de tenuitvoerlegging van beslissingen van buitenlandse rechters voorgelegd kunnen worden aan de Nederlandse rechter.
De omstandigheid dat [A] (in [land]) in haar verzoekschrift tot hoger beroep bij het Gerechtshof van Caltanisetta hetzelfde verzoek tot schorsing heeft gedaan, staat er niet aan in de weg dat de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging kan schorsen nu niet is gebleken dat de vordering in de appèlprocedure voor het Hof in [land] op een vergelijkbare snelle wijze wordt beoordeeld (vgl Hof Den Bosch 23 december 2008, LJN BG 9853; Executiegeschil en incidenteel verzoek tot schorsing, mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, TCR 2009, pag. 1-7).
4.6. [A] baseert haar vordering tot schorsing van het Italiaanse vonnis allereerst op de stelling dat het onbegrijpelijk is dat de Italiaanse rechter een omgangsregeling heeft vastgelegd, die op praktische belemmeringen stuit en in strijd is met de in eerste instantie door de deskundige uitgebrachte adviezen/rapporten.
Ingevolge artikel 26 van de Brussel II-bis verordening wordt in geen geval de juistheid van de in een lidstaat gegeven beslissing in een andere lidstaat onderzocht. Daaruit volgt dat voormelde stelling van [A] niet tot schorsing van het Italiaanse vonnis kan leiden.
4.7. [A] stelt voorts dat na het wijzen van het Italiaanse vonnis feiten zijn voorgevallen en aan het licht gekomen die maken dat niet van haar verlangd kan worden dat zij aan de tenuitvoerlegging van het vonnis meewerkt. Zij voert aan dat [C] zeer heftig heeft gereageerd op het bericht dat hij (op grond van het Italiaanse vonnis) op 1 juli 2008 naar [land] zou moeten reizen en zij heeft in dat verband een brief overgelegd van 30 mei 2008 van de groepsleerkracht en van de intern begeleider van [C], waarin onder meer het volgende is geschreven:
“Momenteel lijkt het gedrag van [C] door de hele situatie onder een vergrootglas te liggen. Hij is zeer onrustig en heeft nog vaker dan voorheen confrontaties met medeleerlingen. Hij kan zich niet concentreren op schoolse zaken en je kunt op dit moment niets van hem eisen. Zijn hele gevoel van welbevinden heeft duidelijk te zeer lijden door het al dan niet naar zijn vader moeten gaan in de zomervakantie. Het lijkt dan ook niet wenselijk voor de algehele ontwikkeling (cognitief en sociaal, emotioneel) dat [C] naar zijn vader in [land] gaat.”
Voorts heeft [A] in dat verband een advies overgelegd van 9 juni 2008 van G.J. Postma, gezondheidszorgpsycholoog, waarin onder andere is vermeld:
“Wat betreft de omgangsregeling tussen [C] en zijn vader wordt voorlopig uit het oogpunt van zijn veiligheid gedacht aan een begeleide omgangsregeling bij een instelling welke gespecialiseerd is in omgangsproblematiek.”
[A] heeft daarnaast een brief overgelegd van 28 oktober 2008 van de intern begeleider en de leerkracht van [C] op de openbare Daltonschool De Ontdekking. In deze brief, die een toelichting is op een onderzoek naar dyslectische kenmerken van [C], is geschreven:
“In de afgelopen periode is de onzekerheid over het wel of niet zien van zijn vader van grote invloed op zijn gedrag en leerprestaties. Toen voor [C] duidelijk was dat hij in de vakantie niet naar zijn vader toe moest was de opluchting groot bij hem, en zat hij een tijd weer lekker in zijn vel.
De eerste dag na de herfstvakantie viel [C] weer terug in zijn oude gedrag en bij navraag bleek dat zijn vader naar Nederland kwam en hij misschien toch naar zijn vader toe moest. Het onder woorden brengen van zijn gevoel over deze situatie is voor [C] moeilijk maar hij vertelde dat hij nachtmerries kreeg door het idee dat hij bij zijn vader moest zijn.”
In een brief van 29 oktober 2008, die door [A] is overgelegd heeft de speltherapeute, H. van der Heijden, geschreven:
“Mijn advies is dan ook om [C] zijn eigen wens om zijn vader niet te ontmoeten te respecteren.”
Volgens [A] toont [C] zorgwekkende gedragsproblemen, die zijn geestelijke gezondheid ernstig bedreigen. Zij acht het daarom nodig dat de omgangsregeling wordt geschorst. Ten aanzien van [D] heeft [A] aangevoerd dat hij de Italiaanse taal niet spreekt en zich verloren voelt zonder zijn moeder en zijn broer, zodat het voor hem ondenkbaar en uitermate bedreigend en onveilig zou zijn om alleen naar [land] te moeten reizen.
4.8. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.
4.9. Blijkens de door partijen overgelegde stukken is de in het Italiaanse vonnis vastgelegde omgangsregeling gebaseerd op de uitvoerige en goedgedocumenteerde rapportage van een door de rechtbank benoemde onafhankelijke deskundige(n) die met beide ouders uitgebreide contacten heeft onderhouden en waarin wordt onderkend dat het contact van [C] met zijn vader niet gemakkelijk is.
[A] heeft ter onderbouwing van haar stelling dat na het wijzen van het Italiaanse vonnis nieuwe feiten zijn voorgevallen en aan het licht gekomen, de hiervoor in rechtsoverweging 4.7. genoemde stukken overgelegd. Deze stukken zijn echter – anders dan de hiervoor bedoelde rapportage – niet afkomstig van een onafhankelijke, onpartijdige deskundige, maar zij zijn afkomstig van leerkrachten en begeleiders van [C] die wel contacten hebben onderhouden met [A], maar niet met [B]. De stukken werpen geen nieuw licht op hetgeen reeds door de Italiaanse deskundige is aangevoerd. De daarin vermelde feiten waren reeds ten tijde van het Italiaanse vonnis bekend, zodat het niet mogelijk is op grond daarvan het Italiaanse vonnis aan te tasten. [A] heeft geen (andere) – door een onafhankelijke onderzoeker vastgestelde – na het Italiaanse vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen, feiten of omstandigheden aangevoerd, waaruit volgt dat door de tenuitvoerlegging van het Italiaanse vonnis aan de zijde van [A] een noodtoestand zal ontstaan. De voorzieningenrechter ziet dan ook geen termen om de tenuitvoerlegging van dit vonnis te schorsen.
4.10. Het verstekvonnis zal op grond van het vorenstaande worden vernietigd. De vorderingen van [A] zullen alsnog worden afgewezen.
4.11. Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
voorts in reconventie
4.12. Gelet op hetgeen in conventie is overwogen, zal de vordering in reconventie worden toegewezen, met dien verstande dat de machtiging tot tenuitvoerlegging met de sterke arm zal worden afgewezen, omdat dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter in de onderhavige zaak tot zeer bedreigende situaties voor de kinderen kan leiden. De voorzieningenrechter betrekt in zijn voorlopig oordeel om de machtiging tot tenuitvoerlegging met de sterke arm niet toe te wijzen mede de omstandigheid dat blijkens de ‘rapportage omgangsbegeleiding Omgangshuis NH’ [B] aan de begeleiders heeft laten weten dat hij de kinderen nooit wil meenemen tegen hun wil.
4.13. De dwangsom zal worden bepaald op EUR 1.000,- per dag met een maximum van EUR 25.000,-.
4.14. Gelet op de relatie tussen partijen zullen de proceskosten tussen hen worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
in conventie
5.1. vernietigt het door de voorzieningenrechter op 1 juli 2008 onder zaaknummer / rolnummer 146199 / KG ZA 08-279 gewezen verstekvonnis;
en opnieuw beslissend
5.2. wijst het gevorderde af;
5.3. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
in reconventie
5.4. beveelt [A] haar medewerking te verlenen aan de in het Italiaanse vonnis vastgestelde omgangsregeling op verbeurte van een dwangsom van EUR 1.000,- per dag of gedeelte daarvan dat [A] in gebreke blijft aan het bevel te voldoen, met een maximum van EUR 25.000,-;
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af;
5.6. compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.W.F. Houthoff en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2009.