Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector Bestuursrecht, Meervoudige Kamer
Registratienummer: Awb 08/1801
Uitspraak
in het geding tussen:
Eiser te woonplaats,
gemachtigde: mr. T. Seker,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
1. Procesverloop
Bij besluit van 10 april 2008 is aan eiseres een boete opgelegd van € 16.000,-- in verband met een overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Namens eiseres is daartegen bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 2 september 2008 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Namens eiseres is beroep ingesteld.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden.
Het beroep is op 9 juli 2009 ter zitting behandeld.
Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. Seker voornoemd.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. W. de Bakker.
2. Overwegingen
2.1. In geschil is het antwoord op de vraag of verweerder op goede gronden een boete heeft opgelegd op de grond dat eiseres voor twee werkend aangetroffen Bulgaren niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning.
De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiseres exploiteert op het perceel (…) een autoschoonmaakbedrijf. Eiseres houdt zich blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel verder bezig met in- en verkoop van auto’s.
Op 25 oktober 2007 hebben twee inspecteurs van de arbeidsinspectie onderzoek gedaan in de onderneming van eiseres. Zij werden daarbij vergezeld door politieambtenaren en ambtenaren van de Belastingdienst. De inspecteurs hebben ter plaatse diverse waarnemingen en constateringen gedaan.
Hun bevindingen zijn neergelegd in een boeterapport, gedateerd 28 januari 2008.
Op 20 maart 2008 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat is geconstateerd dat eiseres twee arbeidskrachten met de Bulgaarse nationaliteit werkzaamheden heeft laten verrichten in haar bedrijf. De werkzaamheden bestonden uit het poetsen en schoonmaken van auto’s. Voor deze arbeidskrachten beschikte eiseres niet over de vereiste tewerkstellingsvergunning.
Verweerder heeft verder medegedeeld voornemens te zijn om in verband met dit feit een boete op te leggen van € 16.000,--.
Eiseres is in de gelegenheid gesteld haar zienswijze hieromtrent kenbaar te maken. Van die mogelijkheid heeft zij gebruik gemaakt.
Hierna heeft verweerder het primaire besluit genomen.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de opgelegde boete gehandhaafd.
2.2. De rechtbank overweegt als volgt.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wav - voor zover van belang - definieert het begrip werkgever als degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Artikel 3, eerste lid, van de Wav bepaalt - voor zover van belang - dat het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing is met betrekking tot een vreemdeling die beschikt over een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet 2000 voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, voor zover deze vreemdeling arbeid verricht als zelfstandige.
Het niet naleven van het bepaalde in artikel 2 wordt ingevolge artikel 18 van de Wav aangemerkt als een beboetbaar feit.
2.3. Namens eiseres is aangevoerd dat zij niet kan worden aangemerkt als werkgever in de zin van de Wav nu de twee Bulgaren, (..) en (..), niet in dienst zijn bij de VOF, maar vennoten zijn. Eiseres heeft betoogd dat beiden als zelfstandige werkzaam zijn en dat de eis voor een tewerkstellingsvergunning derhalve niet geldt. Zulks blijkt ook uit de gesloten samenwerkingsovereenkomst, zo stelt eiseres.
Alvorens de beroepsgronden van eiseres te bespreken verwijst de rechtbank naar rechtsoverweging 31 van de uitspraak van 15 december 2005, waarin het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen heeft overwogen:
“31. Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt de activiteit die een persoon zonder gezagsverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak”.
Ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is, gelet op de hiervoor geciteerde rechtsoverweging, voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen als zelfstandige in het kader van de vrijheid van vestiging zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
Uit de gedingstukken, het onderzoek van de inspecteur en uit de verklaringen van betrokkenen is de rechtbank het volgende gebleken.
Tot 15 juni 2007 was (…) een eenmanszaak op naam van (..). Sedert die datum heeft het bedrijf de rechtsvorm van een VOF. (..), (...) en (..) zijn alle drie vennoot in deze VOF.
Uit het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat (..) onbeperkt bevoegd is namens de VOF op te treden. (..) en (..) zijn daartoe niet bevoegd.
(..) en (..) hebben geen vermogen in de VOF gebracht; hun bijdrage is beperkt tot het leveren van arbeid. Die arbeid bestaat - evenals vóórdat beiden vennoot werden - uit het schoonmaken en wassen van auto’s.
(..) kan als enige geld opnemen van de bedrijfsrekening. Hij bepaalt de tarieven, houdt zich bezig met acquisitie, onderhoudt de contacten met de klanten, betaalt de andere vennoten en houdt de boekhouding bij. Het aandeel in de vennootschap van (..) bedraagt 70%. (..) heeft bij beslissingen in het bedrijf de doorslaggevende stem en hij heeft een winstaandeel van 70%. (..) en (..) hebben beiden een winstaandeel van 15%.
Uit de verklaringen van de beide Bulgaren blijkt dat zij feitelijk niet weten hoe het bedrijf er financieel voor staat. Zij kennen essentiële terminologie niet, weten niet wie de boekhouder is en hebben geen idee van de omzet.
De rechtbank is op grond hiervan van oordeel dat het betoog van eiseres, dat (..) en (..) als zelfstandige werkzaam zijn in de onderneming, niet kan slagen. Feitelijk komt het er op neer dat de vreemdelingen bij eiseres in loondienst zijn en dat (..) bepaalt wat er gebeurt.
De op 3 maart 2008 opgestelde samenwerkingsovereenkomst maakt dit niet anders, nu daarin wordt bevestigd, dat (..) het in de VOF uiteindelijk voor het zeggen heeft. Overigens is deze overeenkomst eerst enkele maanden na de controle op 25 oktober 2007 opgesteld.
Namens eiseres is verder gesteld dat uit het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wet arbeid vreemdelingen en de Uitvoeringsregels Wet arbeid vreemdelingen voortvloeit dat (..) en (..) als zelfstandige werkzaam mochten zijn. Deze vaststelling is op zich juist. Dat neemt echter niet weg dat aan de hand van de feiten en omstandigheden dient te worden beoordeeld of de betrokken vreemdelingen ook daadwerkelijk als zelfstandige werkzaam zijn.
De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat eiseres als werkgever de beide Bulgaren arbeid heeft laten verrichten. Nu eiseres niet beschikte over een tewerkstellingsvergunning is sprake van overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Door eiseres is verder aangevoerd dat verweerder zich onbevoegd mengt in haar civielrechtelijke aangelegenheden, hetgeen als détournement de pouvoir moet worden aangemerkt. Dit betoog faalt. De Wav biedt verweerder diverse bevoegdheden om na te gaan of in voorkomende gevallen sprake is van overtreding van de in deze wet neergelegde verbodsbepalingen. De rechtsvorm van de onderneming in kwestie is daarbij niet relevant. De rechtbank vermag dan ook niet in te zien op welke wijze verweerder aan de vrije keuze van de ondernemer voor enigerlei rechtsvorm in de weg staat.
Tot slot heeft eiseres aangevoerd dat de opgelegde boete te hoog is en niet in overeenstemming met de ernst van de overtreding.
De hoogte van de boete is vastgelegd in de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2007 (de Beleidsregels). Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State reeds bij herhaling heeft overwogen is in die beleidsregels al een afweging gemaakt welke boete bij welke overtreding evenredig moet worden geacht. De Afdeling heeft verder overwogen dat niet kan worden geoordeeld dat de Staatssecretaris aldus tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen dan wel discriminatoir heeft gehandeld.
Ook in het aan de orde zijnde geval kon en mocht verweerder dus toepassing geven aan de Beleidsregels.
Volgens eiseres had verweerder in haar financiële situatie aanleiding moeten zien toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht. Ter zitting heeft gemachtigde van eiseres gesteld dat het bedrijf niet meer bestaat en dat (..) grote financiële problemen heeft en mogelijk in aanmerking komt voor schuldhulpsanering. Daartoe heeft gemachtigde een brief van 22 juni 2009 overgelegd, afkomstig van (..) BV.
De rechtbank overweegt dat financiële omstandigheden in zijn algemeenheid niet kunnen leiden tot het oordeel dat afwijken van de beleidsregel aangewezen is. Van andere bijzondere omstandigheden is niet gebleken. De brief van (..) BV laat de rechtbank bij de beoordeling buiten beschouwing, nu deze eerst ter zitting is overgelegd, ziet op de periode na het bestreden besluit en geen betrekking heeft op eiseres, maar op (..) in persoon.
Verweerder hoefde in hetgeen namens eiseres is aangevoerd dan ook geen reden te zien de hoogte van de boete in afwijking van de Beleidsregels vast te stellen.
2.4. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard.
2.5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
3. Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.E.C. van Rijckevorsel-Besier, voorzitter, mr. A. Oosterveld en mr. G.P. Loman, rechters en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. P.A.M. Spreuwenberg als griffier, op
Afschrift verzonden op: