Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector Bestuursrecht, Meervoudige Kamer
Registratienummer: Awb 10/210
Uitspraak
in het geding tussen:
Eiseres te woonplaats,
gemachtigde: mr. M.H. Feiken
en
de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV),
gevestigd te Amsterdam, kantoor Almere,verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 27 augustus 2009 heeft verweerder eiseres met ingang van 3 augustus 2009
in aanmerking gebracht voor een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) naar een dagloon van € 82,52.
Het hiertegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 31 december 2009 ongegrond verklaard.
Op 9 februari 2010 is beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingezonden.
Op 28 april 2010 is van de zijde van eiseres het beroep nader aangevuld.
Het beroep is behandeld ter zitting van 11 mei 2010.
Eiseres en haar gemachtigde zijn met kennisgeving niet verschenen.
Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. B.R.A. Barendregt.
Overwegingen
1. Tussen partijen is in geschil of verweerder het dagloon waarnaar de WW-uitkering van eiseres wordt uitbetaald, terecht heeft vastgesteld op € 82,52.
2. De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Eiseres is op 17 februari 2003 in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van G4S AS, Seceurop BV, later (…naam) als profiler/ HRF-agent (profiler).
Op 23 augustus 2007 is eiseres uitgevallen met knieklachten. Eiseres heeft vervolgens aangepaste werkzaamheden op arbeidstherapeutische basis verricht. Na een knieoperatie is eiseres werkzaamheden gaan verrichten in het kader van een re-integratie naar de functie van Coördinator Aspirant Agents (CAA).
Eiseres werkte op basis van een arbeidsovereenkomst voor 32 uur per week.
De voormalige werkgever van eiseres heeft omstreeks november 2008 besloten eiseres niet langer te re-integreren naar de functie van CAA.
Per 1 augustus 2009 is de arbeidsovereenkomst ontbonden.
Verweerder heeft vervolgens vastgesteld dat eiseres recht heeft op een WW-uitkering, berekend naar een dagloon van € 82,52. Verweerder legt daaraan ten grondslag dat, onder toepassing van artikel 4, derde lid, van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen (nader te noemen: het Besluit) bij de vaststelling van het dagloon moet worden uitgegaan van het overeengekomen loon, behorend bij de functie van CAA, dat door verweerder is vastgesteld op € 1.791,54. Verweerder stelt zich op het standpunt dat er niet kan worden teruggevallen op het geïndexeerde loon van de profiler omdat die functie tijdens het refertejaar niet is uigeoefend.
In beroep is hiertegen ingebracht dat verweerder het dagloon onjuist heeft vastgesteld. Verweerder heeft geen rekening gehouden met vakantietoeslag, de berekening is niet navolgbaar en verweerder heeft ten onrechte als overeengekomen loon aangemerkt het loon behorend bij de functie van CAA.
Verweerder had het loon voor de functie van profiler, inclusief de daarbij behorende toeslagen, in aanmerking moeten nemen, nu dit het overeengekomen loon voor de bedongen arbeid betreft.
3.1. Artikel 45 van Pro de WW bepaalt samengevat dat als dagloon wordt beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin het arbeidsurenverlies is ingetreden, verdiende.
In het Besluit zijn nadere regels gesteld.
3.2.1. Artikel 1, aanhef en onder j, van het Besluit bepaalt, voor zover hier van belang, dat onder loon wordt verstaan: het loon, bedoeld in hoofdstuk 3, afdeling 1, paragraaf 1, van de Wet financiering sociale verzekeringen.
3.2.2. Artikel 4, derde lid, van het Besluit bepaalt dat, indien in de ingevolge het eerste of tweede lid van dit artikel in aanmerking te nemen aangiftetijdvakken geen loon of minder loon is genoten omdat de bedongen arbeid niet is verricht wegens arbeidsongeschiktheid, voor ieder in het refertejaar gelegen aangiftetijdvak het voor dat aangiftetijdvak overeengekomen loon in aanmerking wordt genomen.
Volgens het vierde lid van dit artikel blijft het derde lid buiten toepassing als de vaststelling van het loon met toepassing van dit artikel leidt tot een lager loon dan de vaststelling van het loon zonder toepassing van dit artikel.
4.1. De rechtbank stelt in de eerste plaats vast dat verweerder terecht als uitgangspunt voor de dagloonvaststelling als referteperiode heeft aangemerkt de periode van 1 augustus 2008 tot en met 31 juli 2009.
4.2. Vervolgens is ter zitting van de zijde van verweerder bevestigd dat ten onrechte bij de dagloonvaststelling de vakantietoeslag buiten beschouwing is gelaten.
De rechtbank ziet hierin aanleiding het beroep gegrond te verklaren en het bestreden besluit te vernietigen.
5.1. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres in de gehele referteperiode wegens arbeidsongeschiktheid geen of minder loon heeft ontvangen omdat zij de bedongen arbeid niet heeft verricht, reden waarom artikel 4, derde lid, van het Besluit van toepassing is.
De rechtbank gaat daarom uit van dit gegeven.
5.2. De vraag of verweerder vervolgens terecht heeft bepaald dat onder het overeengekomen loon in de zin van artikel 4, derde lid, van het Besluit moet worden verstaan het loon, behorend bij de functie van CAA, dat door verweerder is vastgesteld op € 1.791,54 per aangiftetijdvak, beantwoordt de rechtbank ontkennend, gelet op het volgende.
5.3. Door eiseres en haar werkgever is de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst nooit aangepast. Eiseres heeft op 11 maart 2008 het voorgestelde salaris bij de functie van CAA geaccepteerd. Dit betekende volgens een brief van 7 maart 2008 dat op het moment van benoeming in de functie van CAA het salaris dienovereenkomstig zou worden vastgesteld. Tot een benoeming in de functie van CAA is het echter niet gekomen.
De rechtbank is daarom van oordeel dat onder overeengekomen loon in de zin van artikel 4, derde lid, van het Besluit moet worden verstaan het salaris behorend bij de functie van profiler. Dat eiseres die functie niet meer vervulde of volgens verweerder niet daadwerkelijk in die functie zou hebben kunnen terugkeren is, wat daar overigens van zij, niet van belang, gelet op de toepasselijke regelgeving. Daarbij komt dat eiseres weliswaar werkzaamheden in de aanloop tot de functie van CAA heeft verricht, maar niet in een zodanige omvang en wijze dat zij in die functie daadwerkelijk is benoemd.
6. Uitgaande van de beschikbare gegevens ziet de rechtbank aanleiding om op de voet van het bepaalde in artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zelf in deze zaak te voorzien op de volgende wijze.
In het aanvullend beroepschrift van 28 april 2010 is aangegeven dat het dagloon moet zijn: € 1.834,79 x 1,08 x 12 :261 = € 91,17. Bij deze berekening is voorbij gegaan aan het feit
dat eiseres recht had op een vakantietoeslag van 8,2%, reden waarom het dagloon wordt vastgesteld op € 91,28.
7. De rechtbank ziet gelet op het Besluit proceskosten bestuursrecht aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten, waarbij het gewicht van de zaak is bepaald op 1 (gemiddeld) en voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (het indienen van een (aanvullend) beroepschrift) 1 punt wordt toegekend.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit, voor zover daarbij het WW-dagloon is vastgesteld op € 82,52;
- bepaalt dat het WW-dagloon wordt vastgesteld op € 91,28;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats komt van het vernietigde besluit en het deel van het primaire besluit
dat is herroepen;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht ten bedrage van € 41,- vergoedt;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding ten bedrag van € 437,-, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, voorzitter, mr. G.P. Loman en mr. L.G. Wijma, rechters en door de voorzitter en mr. D. Hardonk-Prins als griffier ondertekend.
Uitgesproken in het openbaar op
Afschrift verzonden op: