Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
Sector Bestuursrecht
Registratienummer: Awb 11/1293
uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
A e.a.,
wonende te Lelystad respectievelijk Swifterbant, verzoekers,
gemachtigde: drs. H.E. Winkelman,
en
het college van burgemeester en wethouders van Lelystad,
verweerder,
alsmede
Zeshoek B.V.
gevestigd te Swifterbant, belanghebbende.
Procesverloop
Bij besluit van 27 oktober 2010 heeft verweerder aan belanghebbende een reguliere bouwvergunning verleend voor het oprichten van een windturbine op het perceel aan de Elandweg 76w te Lelystad.
Bij beluit van 10 juni 2011 heeft verweerder:
-de door (…) en (…) hiertegen ingediende bezwaren ontvankelijk en ongegrond verklaard;
-de door (..), mede namens (…) en (…), hiertegen ingediende bezwaren ontvankelijk en ongegrond verklaard;
-de door (…) hiertegen ingediende bezwaren niet-ontvankelijk verklaard.
Bij brief van 1 juli 2011 hebben verzoekers tegen het besluit van 10 juni 2011 beroep ingesteld en een verzoek om voorlopige voorziening ingediend. Verzoekers hebben verzocht het bestreden besluit te schorsen tot het moment dat de rechtbank in beroep heeft beslist alsmede gedurende de periode dat vervolgens nog niet in de gevolgen van de uitspraak in beroep is voorzien tot zes weken daarna.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 4 augustus 2011, samen met de verzoeken om voorlopige voorziening tegen de verleende vergunningen voor de bouw van een windturbine op de percelen aan de Wisentweg 49w, 51w en 62w en aan de Edelherttocht 9w (locaties B en C), alle te Lelystad. Namens verzoekers zijn verschenen (..) en
(…). Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door A.C.W.M. Maduro. Namens belanghebbende zijn verschenen J. Koopman en C.J.M. van der Heijden, bijgestaan door mr. ing. A.P.J. Timmermans.
Overwegingen
1. Op grond van artikel 8:81 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Voor zover hierbij het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
2. Belanghebbende heeft op 15 september 2010 een aanvraag om bouwvergunning ingediend voor het bouwen van een windturbine op het perceel aan de Elandweg 76w te Lelystad. De aangevraagde en vergunde windturbine heeft een ashoogte van ca. 138 meter en een totale hoogte (inclusief wieken) van ca. 185 meter.
3. Belanghebbende heeft aangegeven zo spoedig mogelijk met bouwen te willen beginnen. Verzoekers hebben derhalve belang bij een beoordeling van hun verzoek om voorlopige voorziening. Ten overvloede wijst de voorzieningenrechter erop, dat een vergunninghouder op eigen risico bouwt, zolang de bouwvergunning niet onherroepelijk is.
4. Verweerder heeft bij het thans bestreden besluit bepaald dat omwonenden die wonen binnen een straal van tien maal de hoogte van de vergunde windturbine (185 meter) als belanghebbende in de zin van de Awb aangemerkt dienen te worden. De voorzieningenrechter acht dit niet onjuist en kan verweerder hierin volgen. Voorts blijkt uit het advies van de commissie bezwaarschriften van verweerders gemeente van 24 mei 2011 dat ter zitting van die commissie is vastgesteld dat de woning van (…) op meer dan 1850 meter van de vergunde windturbine is gelegen en voorts dat een perceel grond waarvan (…) mede-eigenaar is niet grenst aan of is gelegen in de directe nabijheid van het bestreden bouwplan. Uit het verweerschrift van verweerder blijkt dat dit perceel op 879 meter van de vergunde windturbine is gelegen. Gelet op deze afstanden, die door verzoekers niet zijn bestreden, is de voorzieningenrechter van oordeel dat verweerder de bezwaren van (…) terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard.
5. De voorzieningenrechter gaat thans over tot een inhoudelijke beoordeling van het verzoek.
5.1. De door verzoekers opgeworpen vraag of de Crisis- en herstelwet op het thans bestreden besluit van toepassing is, leent zich minder goed voor een voorlopige voorzieningprocedure en laat de voorzieningenrechter hier onbesproken. Deze vraag zal in de bodemprocedure aan de orde komen.
5.2. Op 1 oktober 2010 is de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) in werking getreden. Bij de invoering van deze wet is een aantal andere wetten gewijzigd. Uit het overgangsrecht, dat is opgenomen in artikel 1.2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Wabo, volgt dat de wetswijzigingen niet van toepassing zijn, indien de aanvraag om verlening van een vergunning of ontheffing als bedoeld in het eerste lid van dit artikel vóór inwerkingtreding van de Wabo is ingediend. Nu hiervan in dit geval sprake is, zal de voorzieningenrechter uitgaan van het recht, zoals dit gold onmiddellijk voor het tijdstip van inwerkingtreden van de Wabo.
Ingevolge artikel 44 van Pro de Woningwet, zoals dit artikel luidde ten tijde hier van belang, mag de reguliere bouwvergunning slechts en moet zij geweigerd worden indien het bouwen niet in overeenstemming is met één van de in dit artikel genoemde gronden. Kort gezegd volgt uit dit artikel dat de bouwvergunning in dit geval slechts mag en moet worden geweigerd indien het bouwen in strijd is met het geldende bestemmingsplan, de redelijke eisen van welstand, het Bouwbesluit of de bouwverordening.
Ingevolge artikel 52, eerste lid, van de Woningwet, zoals dit artikel luidde ten tijde hier van
belang, houden burgemeester en wethouders, in afwijking van artikel 46, eerste lid, de beslissing omtrent een aanvraag om bouwvergunning aan, indien er geen grond is om de vergunning te weigeren en het bouwen tevens is aan te merken als het oprichten of veranderen van een inrichting waarvoor een vergunning krachtens artikel 8.1 van de Wet milieubeheer of artikel 15, onderdeel b, van de Kernenergiewet is vereist, tenzij de beschikking op de aanvraag om laatstbedoelde vergunning reeds is gegeven, en
a.over het ontwerp van de beschikking geen zienswijzen naar voren zijn gebracht en de beschikking niet afwijkt van dat ontwerp, of
b.indien het onder a gestelde niet van toepassing is:
1ºzes weken zijn verstreken na de dag waarop een exemplaar van die beschikking ter
inzage is gelegd, of
2ºbinnen die termijn een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan en op dat verzoek is beslist.
5.3. Ingevolge het bestemmingsplan ‘Buitengebied 2009’ hebben de gronden waarop de windturbine wordt beoogd de bestemming ‘Agrarisch’ met de gebiedsaanduiding ‘testlocatie windturbines’. Volgens deze bestemming in combinatie met de gebiedsaanduiding zijn deze gronden bestemd voor de reeds bestaande windturbines en mogen daarnaast op deze gronden maximaal twaalf windturbines worden gebouwd waarvan de tiphoogte, zijnde het hoogste punt van de wieken, maximaal 200 meter mag bedragen. Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat deze bestemming is opgenomen om een testlocatie voor maximaal twaalf (prototypes van nieuwe) windturbines in het kader van duurzame energie mogelijk te maken. In dit verband en op grond van deze bestemming heeft verweerder aan meerdere aanvragers bouwvergunningen verleend voor de bouw van een windturbine. Tegen acht bouwvergunningen die in dit verband inmiddels zijn aangevraagd en verleend zijn beroep en een verzoek om voorlopige voorziening ingediend.
5.4. De voorzieningenrechter stelt vast dat het thans vergunde bouwplan op grond van het bestemmingsplan ‘Buitengebied 2009’ is toegestaan. Verzoekers bestrijden dit ook niet. Verzoekers stellen evenmin dat de gevraagde bouwvergunning geweigerd had moeten worden, omdat het bouwplan in strijd zou zijn met één van de andere in artikel 44 van Pro de Woningwet limitatief opgesomde gronden. Hinder of provinciaal beleid vallen daar niet onder en de bouwvergunning mag dus niet om die reden worden geweigerd.
5.5. Verzoekers zijn, kort samengevat, van mening dat de thans vergunde windturbine deel uitmaakt van een windturbineopstelling als bedoeld in het bestemmingsplan ‘Buitengebied 2009’ en dat, gezien de locatie en de omvang en aard van deze windturbineopstelling (een test- dan wel onderzoeksproject) alsmede de grootte van de windturbines, voorafgaand aan het verlenen van toestemming voor het realiseren van dit windturbinepark een milieuonderzoek uitgevoerd had moeten vinden. Voorts hadden de windturbines, omdat deze deel uitmaken van een windturbineopstelling, volgens verzoekers niet afzonderlijk aangevraagd mogen worden. Dit blijkt volgens verzoekers ook uit het provinciale beleid, dat het niet toe staat om solitaire windmolens op te richten en dat voorschrijft dat nieuwe windmolens deel moeten uitmaken van een cluster van twaalf.
Verzoekers wijzen voorts op het Besluit milieueffectrapportage 1994 (hierna: Besluit mer), zoals dat luidde ten tijde van het thans bestreden besluit op bezwaar, en naar de daarbij behorende bijlage D. Uit deze bijlage zou volgens verzoekers volgen dat de beslissing op bezwaar mer-beoordelingsplichtig is geworden, ook indien voor het oprichten van de windturbine geen milieuvergunning is vereist. Bovendien had volgens verzoekers afdeling 3.4 van de Awb gevolgd moeten worden. Verzoekers wijzen eveneens op de Natura 2000-gebieden IJsselmeer en Oostvaardersplassen, die op enkele kilometers van het aan te leggen windturbinepark liggen. Voorts wijzen verzoekers op arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen waaruit zou volgen dat het windturbinepark mer-plichtig dan wel mer-beoordelingsplichtig is.
Verzoekers zijn tevens van mening dat het aan te leggen windturbinepark dient te worden aangemerkt als één inrichting in de zin van de Wet milieubeheer, althans dat niet met documenten of anderszins is aangetoond dat dit niet het geval is. Verzoekers stellen dat de aanvraag om bouwvergunning op grond van artikel 52 van Pro de Woningwet had moeten worden aangehouden, mede omdat de melding die op grond van het Besluit algemene regels voor inrichtingen milieubeheer (hierna te noemen: Activiteitenbesluit) met betrekking tot de windturbine moest worden gedaan, niet voldoet aan de daaraan gestelde eisen. Verzoekers stellen tevens dat de aanvraag had moeten worden aangehouden omdat voor de realisering van het windturbinecomplex volgens hen de mer-procedure gevolgd had moeten worden.
6.1. De voorzieningenrechter acht voor de beoordeling van het onderhavige geschil, gelet op de limitatieve weigeringsgronden van artikel 44, eerste lid, en artikel 52, eerste lid, van de Woningwet, van doorslaggevend belang of voor het oprichten van de windturbine tevens een milieuvergunning vereist is en of verweerder als gevolg hiervan de aanvraag om bouwvergunning op grond van artikel 52, eerste lid, van de Woningwet aan had moeten houden. Gelet op artikel 1.2, tweede lid, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Wabo dient naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor de beantwoording van deze vraag uit te worden gegaan van het recht, zoals dit gold onmiddellijk voor het tijdstip van inwerkingtreden van de Wabo.
6.2. Verweerder heeft in het bestreden besluit, door overneming van het advies van de commissie bezwaarschriften, overwogen dat op grond van bijlage I, aanhef en onder d van het Activiteitenbesluit juncto artikel 7.2, eerste lid, aanhef en onder b en vierde lid, van de Wet milieubeheer, zoals deze golden voor 1 oktober 2010, voor een activiteit een milieuvergunning is vereist, indien een milieueffectrapport moet worden gemaakt. In categorie 22.2 van onderdeel D van de bijlage bij het Besluit mer, zoals dit gold voor 1 oktober 2010, is de oprichting, wijziging of uitbreiding van één of meer met elkaar samenhangende installaties voor het opwekken van electriciteit door middel van windenergie mer-beoordelingsplichtig in gevallen waarin de activiteit betrekking heeft op een gezamenlijk vermogen van gelijk aan of meer dan 15 MW of tien windturbines. Verweerder is van mening dat de windturbines onderling geen technische of functionele binding hebben, zodat geen sprake is van ‘met elkaar samenhangende installaties’. Verweerder heeft om deze reden geconcludeerd dat geen sprake is van een aanhoudingsplicht op grond van artikel 52 van Pro de Woningwet.
6.3. Het thans bestreden besluit betreft één van de twee vergunningen die belanghebbende heeft aangevraagd en gekregen voor het bouwen van twee van de uiteindelijk in totaal twaalf te realiseren windturbines. De voorzieningenrechter concludeert uit hetgeen belanghebbende en verweerder hebben gesteld, dat de twaalf te realiseren windturbines geen functionele en technische samenhang met elkaar hebben en dat de verschillende vergunninghouders geen organisatorische samenhang met elkaar hebben. Verweerder en belanghebbende hebben in dit verband aangegeven dat de verschillende vergunninghouders elk hun eigen personeel, middelen en testprogramma hebben en dat iedere windturbine zijn eigen aansluiting op het E-net heeft. Voorts komen de verschillende windturbines in een gebied te staan waar reeds meerdere windturbines aanwezig zijn. Onder deze omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat, ondanks dat acht van de twaalf verschillende windturbines in dezelfde periode zijn vergund en opgericht worden op dezelfde testlocatie als bedoeld in het bestemmingsplan ‘Buitengebied 2009’, in dit geval geen sprake is van met elkaar samenhangende installaties en evenmin van één inrichting in de zin van de Wet milieubeheer.
De voorzieningenrechter ziet op grond van het voorgaande dan ook niet in waarom de verschillende windturbines niet afzonderlijk van elkaar aangevraagd konden worden.
De uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 31 januari 2007, LJN: AZ7433, waar verzoekers op hebben gewezen, leidt niet tot een ander oordeel, nu het bouwplan waar deze uitspraak op ziet van een geheel andere aard (windpark) is dan het onderhavige bouwplan.
6.4. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder terecht vastgesteld dat voor het oprichten van de onderhavige windturbine niet tevens een milieuvergunning was vereist, zodat er geen reden bestond om de aanvraag om bouwvergunning op grond van artikel 52 van Pro de Woningwet aan te houden. Dit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook uit Bijlage 1, aanhef en onder d, van het Activiteitenbesluit, dat kort gezegd bepaalt dat als vergunningplichtige inrichtingen zijn aangemerkt inrichtingen voor activiteiten die krachtens artikel 7.2, eerste lid van de Wet milieubeheer zijn aangewezen, voorzover het besluiten zijn waarop afdeling 3.4 van de Awb en afdeling 13.2 van de Wet milieubeheer van toepassing zijn. De voorzieningenrechter stelt vast dat op het onderhavige besluit afdeling 3.4 van de Awb niet van toepassing is.
In de uitspraken van de Afdeling van 4 februari 2011, LJN: BP3660, en 4 augustus 2010, LJN: BN3145, waar verzoekers op hebben gewezen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding voor een ander oordeel, nu het in die uitspraken ging om de verlening van een milieuvergunning en niet, zoals in het onderhavige geval, om de verlening van een bouwvergunning.
7. De voorzieningenrechter concludeert op grond van het voorgaande dat het bestreden besluit in de bodemprocedure naar verwachting stand zal kunnen houden. Om deze reden zal het verzoek om voorlopige voorziening worden afgewezen.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.E.C. van Rijckevorsel-Besier, voorzieningenrechter, en door haar en mr. P.J.H. Bijleveld als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op
Afschrift verzonden op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.