Uitspraak
RECHTBANK ZWOLLE – LELYSTAD
sector kanton – locatie Zwolle
zaaknr.: 595732 VV EXPL 12-21
datum : 22 maart 2012
Vonnis in het kort geding van:
1. de vennootschap onder firma [EISENDE PARTIJ 1],
en haar vennoten
2. [EISENDE PARTIJ 2],
3. [EISENDE PARTIJ 3],
4. [EISENDE PARTIJ 4],
gevestigd, respectievelijk wonende te [vestigingsplaats],
eisende partij, verder te noemen [eisende partij] in enkelvoud,
gemachtigde mr. M.G.I.W Teunis, advocaat te Zwolle,
tegen
de naamloze vennootschap [GEDAAGDE PARTIJ] N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde, verder te noemen [gedaagde partij],
procederend zonder gemachtigde.
De procedure
De kantonrechter heeft kennisgenomen van:
- het exploot d.d. 23 februari 2012 met producties, houdende een vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening;
- het verweer zoals ter zitting gevoerd.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 maart 2012.
Verschenen zijn:
- [eisende partij], vertegenwoordigd door de vennoten en bijgestaan door mr. Teunis, voornoemd,
- [gedaagde partij], vertegenwoordigd door mr. [H], bedrijfsjurist en [G],
portefeuillemanager winkels.
Het geschil
[eisende partij] vordert om
I. a.[gedaagde partij] te verbieden uitvoering te geven aan de door haar gesloten huurovereenkomst met
[AK], en/of [gedaagde partij] te gebieden er zorg voor te dragen dat [AK] niet haar
intrek neemt in enige winkelruimte in het winkelcentrum [X], een en ander op
straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag;
b. [gedaagde partij] te gebieden zich te houden aan het met [eisende partij] gesloten exclusiviteitsbeding, een en
ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag;
II. [gedaagde partij] te verbieden enige winkelruimte in het winkelcentrum [X] te verhuren in
strijd met het met [eisende partij] overeengekomen exclusiviteitsbeding, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag.
[gedaagde partij] voert verweer.
Op de standpunten van partijen zal hierna voor zover nodig worden ingegaan.
De beoordeling
1.
Tussen partijen staat als gesteld en erkend dan wel niet (voldoende) gemotiveerd betwist, mede op grond van de overgelegde en in zoverre niet bestreden bescheiden, het volgende vast:
a.
[eisende partij] heeft ingaande 1 juli 2002 van [gedaagde partij] een winkelruimte gehuurd aan de [adres], in het winkelcentrum [X], met een bruto vloeroppervlak van 120 m², en zij exploiteerde daar een kapsalon. De huurovereenkomst is aangegaan voor vijf jaar en is per 1 juli 2007 voortgezet met twee optieperioden van telkens vijf jaar.
b.
Met het oog op de voorgenomen herontwikkeling van het winkelcentrum heeft [gedaagde partij] om fiscale redenen Winkelcentrum [X] B.V. (verder: [GEDAAGDE PARTIJ]) opgericht en zij is daarvan steeds de enige aandeelhouder geweest. Op 21 november 2006 heeft [gedaagde partij] het bestaande winkelcentrum aan [GEDAAGDE PARTIJ] verkocht en geleverd. [GEDAAGDE PARTIJ] had tot taak om voor eigen rekening en risico tot de herontwikkeling van het winkelcentrum over te gaan, waarna het eindresultaat als turnkey project aan [gedaagde partij] zou worden overgedragen. De feitelijke herontwikkeling is door [GEDAAGDE PARTIJ] in handen gegeven van Provastgoed Nederland B.V. (verder: Provast). Provast is van 23 december 2005 tot 16 december 2010 bestuurder geweest van [GEDAAGDE PARTIJ]. Na realisering van de herontwikkeling is de eigendom van het winkelcentrum op 30 december 2010 weer volledig overgedragen aan [gedaagde partij]. Vanaf 1 april 2011 treedt [gedaagde partij] jegens de gebruikers van de winkelruimten ook weer als verhuurder op.
c
In het kader van de voorgenomen herontwikkeling is [eisende partij] benaderd door een vertegenwoordiger van Provast om te inventariseren of er bij [eisende partij] behoefte was om, dan wel bereidheid bestond tot het huren van een grotere winkelruimte in het nieuwe winkelcentrum. [eisende partij] heeft daartoe besloten.
d.
Als resultaat van het overleg is bij brief van 29 oktober 2007 door Provastgoed aan [eisende partij] een huuraanbieding voor een winkelunit gedaan. In dat aanbod staat als verhuurder vermeld: “Provastgoed Nederland B.V./[gedaagde partij] N.V. h.o.d.n. [GEDAAGDE PARTIJ] B.V.”
In het aanbod is de volgende clausule opgenomen:“In de branchering van het winkelcentrum [X] is slechts plaats voor één dames- en herenkapper/kapsalon. Deze branche zal worden ingevuld door [eisende partij] Intercoiffure. Provastgoed zal in het kader van de herontwikkeling niet aan andere kappers/kapsalons verhuren.” Deze clausule zal hierna worden aangeduid als ‘het beding’.
In het aanbod is tenslotte als voorbehoud vermeld: “Goedkeuring [gedaagde partij] Vastgoed N.V.”.
Provast en [eisende partij] zijn het eens geworden over deze huuraanbieding en die is door hen ondertekend.
e.
Hetgeen Provast en [eisende partij] overeengekomen zijn, is in juni 2008 in een huurovereenkomst volgens ROZ-model tussen [GEDAAGDE PARTIJ] en [eisende partij] vastgelegd. Op grond daarvan huurt [eisende partij] van [GEDAAGDE PARTIJ] een winkelruimte aan de [adres] te [gemeente], met een bruto vloeroppervlak van 190 m². Bij diezelfde overeenkomst hebben partijen afgesproken per ingangsdatum van de nieuwe huurovereenkomst de in 2002 gesloten huurovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen.
f.
Bij brief van 10 juli 2008 heeft Provastgoed aan [eisende partij] het volgende laten weten:
“in aanvulling op het toezenden van uw nieuwe huurovereenkomst berichten wij u als volgt.
In de branchering van het winkelcentrum [X] is slechts plaats voor één dames- en herenkapper/kapsalon. Deze branche zal worden ingevuld door [eisende partij]. Provastgoed zal in het kader van de herontwikkeling niet aan andere kappers/kapsalons verhuren.”
Na ontvangst van deze brief heeft [eisende partij] de huurovereenkomst ondertekend.
g.
In maart 2010 heeft [eisende partij] de nieuwe winkelruimte betrokken.
h.
Bij brief van 9 maart 2011 is aan [eisende partij] meegedeeld dat alle activiteiten en middelen van [GEDAAGDE PARTIJ] per 1 april 2011 worden ondergebracht in [gedaagde partij] en dat laatstgenoemde vennootschap vanaf die datum optreedt als eigenaar van de door [eisende partij] gehuurde ruimte. Daaraan is toegevoegd: “Vanzelfsprekend blijven al uw rechten en plichten m.b.t. de met u afgesloten huurovereenkomst onverkort van kracht.”
i.
In januari 2012 heeft [eisende partij] vernomen dat zich in het winkelcentrum een tweede kapsalon zou vestigen. [gedaagde partij] heeft bevestigd dat zij inmiddels met [AK] een huurovereenkomst heeft gesloten voor een winkelruimte in het winkelcentrum [X]. [eisende partij] heeft daarop, met een beroep op het exclusiviteitsbeding, [gedaagde partij] gesommeerd om de voorgenomen verhuur aan [AK] geen doorgang te doen vinden. [gedaagde partij] heeft dat geweigerd.
2.
[eisende partij] baseert haar vordering op het beding, dat in haar visie tussen partijen is overeengekomen.
3.
De kantonrechter oordeelt als volgt.
3.1.
Ter zitting heeft [gedaagde partij] bevestigd dat met [AK] niet alleen een huurovereenkomst is gesloten maar ook dat de huur per 1 maart 2011 reeds is ingegaan en dat de betreffende winkelruimte is opgeleverd en door [AK] is aanvaard. Van de zijde van [eisende partij] is onweersproken aangevoerd dat in de betreffende ruimte nog geen spoor van activiteit van [AK] is waargenomen en dat de reclame van de vorige huurder nog op de gevel aanwezig is.
Met andere woorden: juridisch is weliswaar sprake van een voldongen feit (de huur-overeenkomst met [AK]) maar feitelijk is nog geen sprake van een situatie die zich niet zou lenen voor het treffen van een voorlopige voorziening. Door [eisende partij] is onweersproken gesteld dat zij door de komst van de tweede kapsalon een aanzienlijke omzetderving zal leiden. Daarmee is het spoedeisend belang voldoende gegeven.
3.2.
Voor het treffen van een voorlopige voorziening is reden indien met een grote mate van waarschijnlijkheid te voorzien valt dat dit geschil in een bodemprocedure in het voordeel van [eisende partij] zal worden beslecht. Voor de beantwoording van die vraag zal de kantonrechter een oordeel geven over de volgende punten: maakt het beding onderdeel uit van de huurovereenkomst, zo ja, welke aanspraken kan [eisende partij] daaraan ontlenen, en kan zij deze tegenover [gedaagde partij] geldend maken.
3.3.
De aanleiding tot het sluiten van een nieuwe huurovereenkomst inclusief het beding is door [eisende partij] als volgt geschetst.
In het kader van de herontwikkeling is hem door Provast de vraag voorgelegd of hij in het nieuwe winkelcentrum niet een groter oppervlak zou willen huren. Toen hij daarop aangaf dat hij voldoende had aan het bestaande vloeroppervlak (120 m²) en geen behoefte had om te veranderen is hem van de zijde van Provast meegedeeld dat hem in dat geval niet de garantie kon worden gegeven dat er niet ook andere kapsalons in het winkelcentrum zouden komen. Om die garantie wel te verkrijgen heeft [eisende partij] er vervolgens mee ingestemd om een groter oppervlak te huren. Daarop is hem het aanbod gedaan voor de huur van een winkelunit met een oppervlak van 190 m², onder de uitdrukkelijke voorwaarde:“In de branchering van het winkelcentrum [X] is slechts plaats voor één dames- en herenkapper/kapsalon. Deze branche zal worden ingevuld door [eisende partij]. Provastgoed zal in het kader van de herontwikkeling niet aan andere kappers/kapsalons verhuren.” Over dit aanbod hebben Provast en [eisende partij] overeenstemming bereikt. Omdat in de definitieve overeenkomst dit beding ontbrak heeft [eisende partij] die overeenkomst niet getekend maar verzocht die eerst aan te vullen met het overeengekomen beding. Daarop is van de zijde van Provast bij brief van 10 juli 2008 het betreffende beding nogmaals schriftelijk bevestigd, onder de mededeling “in aanvulling op het toezenden van uw nieuwe huurovereenkomst” en met het verzoek vervolgens een getekend exemplaar van de huurovereenkomst terug te zenden.
Deze lezing is door [gedaagde partij] niet weersproken zodat daarvan zal worden uitgegaan.
3.4.
Uit het vorenstaande volgt dat voor [eisende partij] het van toepassing zijn van het beding voorwaarde was voor het huren van een grotere winkelruimte, dat daarover ook overeenstemming is bereikt en dat [eisende partij] de nieuwe huurovereenkomst eerst heeft willen tekenen nadat het beding was toegevoegd. Uit de brief van Provast van 10 juli 2008 blijkt dat in dat laatste ook is bewilligd. Daarmee is het beding onderdeel gaan uitmaken van de huurovereenkomst.
3.5.
Uit de hiervoor weergegeven context van de totstandkoming van het beding volgt dat [eisende partij] de daarin vervatte afspraak heeft willen maken om verzekerd te zijn van de garantie dat hij de enige kapsalon in het winkelcentrum zou blijven en dat dit Provast ook duidelijk heeft moeten zijn. De tekst van het beding geeft ook geen aanknopingspunten voor een andere uitleg: er is in het winkelcentrum plaats voor één kapsalon en deze plaats zal worden ingevuld door [eisende partij]. Dat zou wellicht nog kunnen worden opgevat als niet meer dan een mededeling over de branchering, zoals die ten tijde van de herontwikkeling als wenselijk werd gezien. De toevoeging: “Provast zal in het kader van de herontwikkeling niet aan andere kappers/kapsalons verhuren” maakt echter duidelijk dat het niet om een vrijblijvende visie op de wenselijke branchering gaat maar dat de verhuurder de verplichting op zich heeft genomen om niet aan andere kapsalons dan [eisende partij] te verhuren.
3.6.
Het argument dat “in het kader van de herontwikkeling” betekent dat deze verplichting slechts gold gedurende de periode dat de herinrichting gerealiseerd werd, kan niet overtuigen. De branchering is uiteraard gekoppeld aan de herontwikkeling van het winkelcentrum, echter niet aan de herontwikkeling als tijdelijke (bouw)activiteit maar als blijvende situatie na de afronding van realisatiefase. De bedoelde tekst dwingt ook niet tot de uitleg die [gedaagde partij] daaraan wenst te geven. Verder is van belang dat [eisende partij], als tegenprestatie om het beding opgenomen te krijgen, zich heeft verplicht om een aanmerkelijk grotere vloeroppervlakte te huren, hetgeen betekent dat zij blijvend aanzienlijk hogere huurlasten heeft te dragen, nog afgezien van de investeringen (volgens [eisende partij] en door [gedaagde partij] niet bestreden: € 200.000,-) die zij heeft moeten doen voor de inrichting van de nieuwe winkelruimte. Dat zij daartoe nooit bereid zou zijn geweest als zij alleen gedurende de ontwikkelingsperiode exclusiviteit zou verkrijgen, moet voor Provast duidelijk zijn geweest. Feitelijk heeft die periode minder dan een jaar geduurd: in maart 2010 heeft [eisende partij] de nieuwe winkelruimte betrokken en per eind 2010 is [gedaagde partij] (weer) eigenaar geworden van het winkelcentrum. Als met het beding bedoeld was slechts exclusiviteit te verlenen voor een dergelijke, relatief korte periode dan had Provast dat aan [eisende partij] duidelijk moeten maken.
3.7.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat met [eisende partij] in het kader van de huurovereenkomst een beding is overeengekomen waaraan zij het recht kan ontlenen gevrijwaard te blijven van de vestiging van andere kapsalons in het winkelcentrum [X].
3.8.
De huurovereenkomst voor de nieuwe winkelruimte, en dus ook het daarvan onderdeel uitmakende beding, is gesloten tussen enerzijds [eisende partij] als huurder en anderzijds [GEDAAGDE PARTIJ] als verhuurder, waarbij deze laatste werd vertegenwoordigd door Provast. Dat betekent dat [eisende partij] de aanspraken die zij aan het beding kan ontlenen, geldend kan maken tegenover [GEDAAGDE PARTIJ], althans zolang deze eigenaar en verhuurder was.
3.9.
De aanhef van de overeenkomst bevat de volgende mededeling:
“Tot einde herontwikkeling treedt Winkelcentrum [X] B.V. op als eigenaar/verhuurder. Na realisatie herontwikkeling zal [gedaagde partij] N.V.,[gemeente],[adres] optreden als eigenaar/verhuurder.”
Uit de toelichting zoals die ter zitting door [gedaagde partij] is gegeven, blijkt dat dit ook de feitelijke gang van zaken is geweest. Op 2 juli 2010 heeft [GEDAAGDE PARTIJ] haar eigendom verkocht aan [gedaagde partij], zij het onder voorbehoud van het recht van erfpacht en onderopstalrecht. Deze laatste rechten zijn op 30 december 2010 alsnog aan [gedaagde partij] verkocht, waarmee [gedaagde partij] verhuurder is geworden.
3.9.
Mét de overdracht van de zaak waarop de huurovereenkomst betrekking heeft door de verhuurder, gaan alle rechten en verplichtingen, die de verhuurder heeft ingevolge de huurovereenkomst, over op de verkrijger van het gehuurde (art. 7:226 BW Pro). Zo staat het ook in de brief, waarbij aan [eisende partij] is meegedeeld, dat [gedaagde partij] per 1 april 2011 optreedt als eigenaar en verhuurder van de door [eisende partij] gehuurde ruimte. Het gevolg is dat [eisende partij] de aanspraken, die zij ontleent aan het beding, kan laten gelden tegenover [gedaagde partij] als opvolgend verhuurder.
Na de overgang van het gehuurde kan de nieuwe verhuurder niet een eigen interpretatie geven aan de huurovereenkomst en de daarvan deel uitmakende bedingen. Bepalend is welke zin de eigenaar, met wie de huurovereenkomst is gesloten, en de huurder over en weer aan het beding mochten toekennen en hetgeen zij daarbij van elkaar mochten verwachten (HR 8 april 1983, NJ 1983, 646).
3.10.
Het argument van [gedaagde partij], dat zij zich niet gebonden acht aan het beding omdat zij niet op de hoogte is geweest van toezeggingen van Provast, snijdt geen hout. In de huurovereenkomst van 2008 is expliciet vermeld dat Provast optreedt als vertegenwoordiger van [GEDAAGDE PARTIJ]. Afgezien daarvan was Provast in de periode van de herontwikkeling de bestuurder van [GEDAAGDE PARTIJ]. In de schriftelijke huuraanbieding worden Provast en [gedaagde partij] zelfs zodanig met elkaar vereenzelvigd dat als verhuurder wordt vermeld: “Verhuurder: Provastgoed Nederland B.V./[gedaagde partij] N.V. h.o.d.n. [GEDAAGDE PARTIJ] B.V.” In verband met het bij de huuraanbieding opgenomen voorbehoud inzake goedkeuring door [gedaagde partij], is ter zitting toegelicht dat [gedaagde partij] inderdaad voorafgaand aan het tekenen van de huurovereenkomst die ter goedkeuring voorgelegd heeft gekregen. Daarin ontbrak op dat moment echter het beding. Als dat juist is dan is dat een fout van de bestuurder van [GEDAAGDE PARTIJ], Provast, en dus een omstandigheid die voor risico van [GEDAAGDE PARTIJ]/[gedaagde partij] moet komen.
3.11.
Ter zitting is door [gedaagde partij] nog naar voren gebracht dat de medewerker van Provast, die schriftelijk heeft bericht dat het beding als aanvulling op de huurovereenkomst zal gelden, niet bevoegd was om dat namens Provast te doen. Dat betoog treft geen doel. Het beding maakte immers al onderdeel uit van de huuraanbieding, die in alle opzichten alle essentialia van de huurovereenkomst bevatte. De tekst van die aanbieding is ondertekend enerzijds door [eisende partij] en anderzijds namens Provast door mr. [C], die blijkens de uitdrukkelijke tekst van de nadien op schrift gestelde huurovereenkomst bevoegd is om Provast te vertegenwoordigen. Na het ontvangen van de definitieve tekst van de huurovereenkomst heeft [eisende partij] dan ook niet aan Provast verzocht om alsnog het beding overeen te komen, maar om het reeds overeengekomen beding alsnog aan de op schrift gestelde huurovereenkomst toe te voegen.
3.12.
De slotsom van het vorenstaande is dat met grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten valt dat in een bodemprocedure het oordeel zal luiden dat [eisende partij], met een beroep op het beding, terecht [gedaagde partij] aanspreekt en verlangt gevrijwaard te blijven van de vestiging van een andere kapsalon in het winkelcentrum. Derhalve is er reden voor het treffen van een voorlopige voorziening. Tegen de strekking en de reikwijdte van de gevorderde voorlopige voorziening is verder geen verweer gevoerd. Derhalve zal een voorlopige voorziening worden getroffen overeenkomstig de vordering.
3.13.
[gedaagde partij] zal, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten.
De beslissing in kort geding
De kantonrechter:
I verbiedt [gedaagde partij] verder uitvoering te geven aan de huurovereenkomst met [AK] en gebiedt [gedaagde partij] er zorg voor te dragen dat [AK] niet haar intrek neemt in enige winkelruimte in het winkelcentrum [X], een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag met een maximum van € 150.000,-;
II gebiedt [gedaagde partij] zich te houden aan het met [eisende partij] gesloten exclusiviteitsbeding, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag, met een maximum van € 150.000,-;
III verbiedt [gedaagde partij] enige winkelruimte in het winkelcentrum [X] te verhuren in
strijd met het met [eisende partij] overeengekomen exclusiviteitsbeding, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,- per dag, met een maximum van € 150.000,-;
IV veroordeelt [gedaagde partij] in de proceskosten, voor zover gevallen aan de zijde van [eisende partij] tot op heden begroot op
- kosten exploot € 82,17
- vastrecht € 109,-
- salaris gemachtigde € 400,-;
V verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
Aldus gewezen door mr. H.C. Moorman, kantonrechter, en uitgesproken in de openbare terechtzitting van 22 maart 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.