Uitspraak
rolnummer: 162932 / CV 02-868 en 166783 / CV 02-1090
vonnis d.d. 25 februari 2003
grosse en afschrift aan mr. Voorink en mr. Dwarswaard d.d.:
Vonnis van de kantonrechter te [plaats] in de gevoegde zaken van:
[eis[eiseres],
wonende te [plaats],
eiseres,
gemachtigde: mr. R.J. Voorink, advocaat te Zutphen
Toevoeging(De Graafschap): 2BU0791 d.d. 16 augustus 2002, eigen bijdrage € 61,-- EURO
Toevoeging(de gemeente): 2BV3668, d.d. 16 september 2002, eigen bijdrage € 24,40 EURO
tegen:
1.de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting Stichting Werkgelegenheidsinitiatieven "De Graafschap",
gevestigd en kantoorhoudende te Zutphen,
2.de gemeente Zutphen,
zetelende te Zutphen.
gedaagden,
gemachtigde: mr. M. Dwarswaard, advocaat te Zutphen,
Partijen worden in het hierna volgende [eiseres], De Graafschap en de gemeente genoemd.
1. HET PROCESVERLOOP
Dit verloop blijkt uit:
- de dagvaardingen van respectievelijk 17 juni en 19 augustus 2002;
- de conclusie van antwoord, tevens houdende incidentele conclusie tot voeging
- de conclusie van antwoord in het incident;
- het vonnis in het incident strekkende tot voeging;
- de conclusies van repliek tevens vermindering van eis
- de conclusies van dupliek
- de aktes uitlating producties aan de zijde van [eiseres].
2.DE FEITEN
2.1. In 1991 werd de Stichting Werkgelegenheidsinitiatieven "De Graafschap" opgericht ter uitvoering van de Rijksbijdrageregeling Banenpools. De stichting heeft tot doel het zorg dragen voor voorzieningen voor langdurig werklozen, uitkeringsgerechtigden en jongeren, die kunnen leiden tot inschakeling in het arbeidsproces. De voorzieningen kunnen onder andere bestaan uit scholing, begeleiding, sociale activering en gesubsidieerde arbeid.
2.2. Met ingang van 1 december 1998 is de Rijksbijdrageregeling Banenpools vervangen door de Wet inschakeling werkzoekenden (verder: Wiw). In dat kader heeft de gemeente De Graafschap vanaf 15 december 1997 aangewezen als uitvoeringsorganisatie van de Wiw.
2.3. [eiseres], geboren op [maand], is, na 6 jaar werkloos te zijn geweest, met ingang van 1 november 1994 in dienst getreden van De Graafschap, zulks voor onbepaalde tijd voor 38 per week, laatstelijk tegen een salaris van € 1.315,19 EURO exclusief 8% vakantietoeslag.
2.4. [eiseres] heeft zich in april 1999 en nadien op 4 oktober 1999 ziek gemeld vanwege de (whiplash) gevolgen van een haar op 21 april 1999 overkomen verkeersongeval. Op 4 april 2000 heeft de arbo-arts verklaard dat [eiseres] per 15 mei 2000 volledig arbeidsgeschikt geacht wordt.
2.5. Van december 1999 tot medio oktober 2000 is [eiseres] op kosten van De Graafschap onder psychologische behandeling geweest.
2.6. Op 20 april 2000 is [eiseres] afgewezen voor een baan op het Stadsarchief Zutphen.
2.7. Op 22 september 2000 heeft de arbo-arts onder andere aan De Graafschap geschreven:
" Betrokkene wordt 100% arbeidsongeschikt geacht. Werkneemster heeft een scala aan klachten. Momenteel worden deze klachten geweten aan een Whiplash ongeval wat zij een jaar of wat geleden heeft doorgemaakt. Haar neuroloog, manueel therapeut, de gezinszorg en haar advokaat bevestigen haar dat zij "ziek" is. De psycholoog en de bedrijfsarts hebben twijfel aan de arbeidsongeschiktheid van werknemer.
Wanneer we werkneemster het voordeel van de twijfel geven dan is de Hersteldmelding van 15 mei 2000 onterecht geweest. Werkneemster is het hiermee eens. De Hersteldmelding zal dan moeten worden ingetrokken waardoor werkneemster doorlopend arbeidsongeschikt is vanaf 4 oktober 1999."
2.8. Op 7 februari 2001 is de arbeidsongeschiktheid van [eiseres] in het kader van een Wao-uitkering na afschatting op passende functies, per 1 oktober 2000 vastgesteld op minder dan 15%, zodat haar een uitkering ingevolge de Wao is geweigerd. Voorts heeft het GAK op diezelfde datum bepaald dat [eiseres] met ingang van 2 oktober 2000 voor de duur van vijf jaar als arbeidsgehandicapte in de zin van de wet Rea zal worden aangemerkt.
2.9. Op 15 oktober 2001 heeft tussen De Graafschap en [eiseres] een gesprek plaatsgevonden, dat in de brief van 18 oktober 2001 aan [eiseres] bevestigd is. In deze brief valt onder andere te lezen:
" Deze afspraak hadden we gemaakt om met elkaar het vervolg van jouw traject te bespreken. Dit gezien het feit dat jij vanaf april 2001 door het GAK bent goedgekeurd. Tegen dit besluit ben je (helaas) niet in beroep gegaan.
[naam] heeft (...…) uitgelegd dat we vanaf nu met elkaar gaan onderzoeken wat jou mogelijkheden zijn, met daarbij in acht neming dat we uitgaan van het realiseren van een herplaatsing voor januari 2002. Wanneer ondanks al onze gezamenlijke inspanningen dit niet lukt, dan zal de Stichting de Graafschap over gaan tot het eenzijdig opzeggen van jouw contract (...)"
2.10. Bij brief van 18 februari 2002 heeft De Graafschap, handelend namens de gemeente, de arbeidsovereenkomst met [eiseres] opgezegd tegen 1 mei 2002. Hierbij heeft De Graafschap als ontslagreden opgegeven dat zij er niet in is geslaagd een passende werkplek voor [eiseres] te vinden, welke aansluit op de door het GAK aangegeven functies.
3. DE BEOORDELING
3.1.[eiseres] vordert, na vermindering van haar eis bij repliek, primair dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
a. voor recht wordt verklaard dat de door De Graafschap, althans door De Graafschap namens de gemeente, gedane opzegging van haar arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is;
b. De Graafschap, althans de gemeente, wordt veroordeeld in het herstel van de arbeidsovereenkomst, zulks naar een arbeidsomvang van 20 uur per week,
en subsidiair,
dat De Graafschap, althans de gemeente, wordt veroordeeld aan haar te betalen een schadevergoeding wegens kennelijke onredelijkheid van het ontslag, die schadevergoeding te bepalen op € 20.595 EURO netto, of zodanig bedrag als redelijk voorkomt, uit te keren ineens, zulks met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.
3.2. Aan deze vordering legt [eiseres], naast de vastgestelde feiten, ten grondslag dat het haar door De Graafschap, althans de gemeente, gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, nu de gevolgen van het ontslag voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van De Graafschap/de gemeente bij beëindiging van het dienstverband. Dit met name gezien het feit dat De Graafschap/de gemeente heeft verzuimd te voldoen aan haar reïntegratieverplichtingen, terwijl die verplichtingen gelet op het doel van de stichting, nog eens extra zwaar wegen. Voorts is De Graafschap dan wel de gemeente ten onrechte niet ingegaan op een verzoek van [eiseres], gegrond op de Wet aanpassing arbeidsduur (hierna: Waa), om vermindering van de arbeidsduur tot 20 uur per week. De Graafschap en de gemeente hebben verweer gevoerd tegen de vordering waarop -zonodig- in het navolgende wordt ingegaan.
3.3. Vooreerst moet worden beoordeeld wie als werkgever dient te worden aangemerkt. Vast staat dat [eiseres] per november 1994 in dienst is getreden bij De Graafschap op grond van de destijds geldende Rijksbijdrageregeling Banenpools. Vast staat ook dat deze regeling inmiddels is vervallen en is vervangen door de Wiw. Artikel 24 van Pro laatstgenoemde wet regelt het overgangsrecht. Artikel 24 luidt Pro (voor zover relevant): " De arbeidsovereenkomst met de banenpool, (…...) wordt met ingang van de datum van inwerkingtreding van deze wet aangemerkt als dienstbetrekking op grond van deze wet (...…)". Artikel 4 van Pro de Wiw bepaalt dat de gemeente aan onder andere langdurig werklozen een dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst kan aanbieden. Op 17 december 1997 heeft de gemeente voorts De Graafschap aangewezen als (haar) uitvoeringsorganisatie om namens haar dienstbetrekkingen in het kader van de Wiw aan te gaan. Uitleg van genoemde bepalingen, in onderling verband bezien, brengt met zich dat de gemeente van rechtswege werkgever is geworden van [eiseres], terwijl de De Graafschap sindsdien als haar vertegenwoordigster moet worden aangemerkt. Mitsdien moet de vordering van [eiseres] op De Graafschap worden afgewezen.
3.4. De gemeente heeft het verweer gevoerd dat [eiseres] haar rechten tegenover de gemeente heeft verspeeld nu zij zich eerst op 19 augustus 2002 tot de gemeente heeft gewend en voordien geen actie tegenover de gemeente heeft ondernomen. Dit verweer snijdt geen hout, reeds omdat [eiseres] haar vordering binnen 6 maanden na 1 mei 2002 heeft ingesteld. Derhalve is [eiseres], gelet op artikel 7:683 BW Pro, ontvankelijk in haar vordering. Verder volgt uit het feit dat De Graafschap als vertegenwoordigster van de gemeente heeft te gelden dat [eiseres] zich al geruime tijd eerder dan 19 augustus 2002 tot de gemeente heeft gewend.
3.5.1. De kantonrechter zal eerst onderzoeken of [eiseres] terecht stelt dat de gemeente het bepaalde in de Waa heeft veronachtzaamd en of zij - mitsdien - van rechtswege een dienstverband van 20 uur per week heeft bekomen.
3.5.2. Voor wat de strekking van de Waa betreft wordt het volgende voorop gesteld. Anders dan de gemeente te kennen heeft gegeven is de Waa niet slechts van toepassing in verband met voorgenomen combinatie van zorg- en werktaken, maar kan iedere werknemer om hem moverende redenen een verzoek tot arbeidsduurvermindering te doen. Aan het bepaalde in het eerste lid van artikel 2 Waa Pro jo. artikel 1 Waa Pro komt in zoverre geen zelfstandige betekenis toe, dat het - zowel vóór als na het van kracht worden van de Waa - aan iedere werknemer zonder meer vrijstaat aan zijn werkgever een verzoek te richten tot aanpassing van zijn arbeidsduur. De (aanvullende in plaats van derogerende) strekking van de Waa is dan ook geen andere dan dat de wetgever aan de vrijheid van de werkgever om zodanig verzoek af te wijzen (nadere) grenzen stelt indien het verzoek voldoet aan de in de Waa gestelde criteria. Gelet op dit specifieke -karakter van de Waa, alsmede gelet op het ingrijpende karakter van de sanctie voorzien in artikel 2 lid 10 Waa Pro, dienen die criteria restrictief te worden geïnterpreteerd. Voldoet een verzoek niet aan de criteria van met name artikel 2 lid 3 Waa Pro dan is daarop in beginsel slechts het gemene recht, in het bijzonder artikel 7:611 BW Pro, van toepassing.
3.5.3. Blijkens de gedingstukken heeft [eiseres] niet voldaan aan de in artikel 2 lid 3 Waa Pro gestelde eisen. Zo blijkt niet dat zij de ingangsdatum van de beoogde aanpassing heeft aangegeven, waardoor ook niet is te beoordelen of zij het verzoek vier maanden voordien heeft gedaan, en is geen spreiding van uren aangegeven. Bijgevolg zijn op haar verzoek de rechtsgevolgen van de Waa - met name ook de inwilliging van rechtswege - niet van toepassing.
3.6. [eiseres] heeft gesteld dat het haar gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Dit betekent dat het in beginsel aan [eiseres] is om feiten en omstandigheden te stellen, en -zonodig- te bewijzen, die het gegeven ontslag kennelijk onredelijk maken.
3.6.1. [eiseres] heeft gesteld dat de gemeente, vanuit de onjuiste opvatting dat [eiseres] 100% arbeidsgeschikt voor haar eigen werk was verklaard, geen concrete inspanning heeft gedaan om haar te herplaatsen in een andere functie en al helemaal niet in een functie van 20 uur per week. Zij stelt in dat verband:
- dat zij, ondanks de Wao-beoordeling, onafgebroken (deels) arbeidsongeschikt is gebleven voor haar arbeid;
- dat de gemeente in de periode van het ongeval en nadien niet of nauwelijks contact met haar heeft onderhouden;
- dat de gemeente nimmer (positief) is ingegaan op haar verzoek om een passende werkplek voor 20 uur per week;
- zelfs niet nadat zij aan de gemeente had doorgegeven dat er mogelijkheden voor haar waren om voor 20 uur per week te gaan werken bij de Stichting Eega;
- terwijl zij als sollicitante op een functie als administratief medewerker/receptioniste op het eigen kantoor van de Stichting De Graafschap werd afgewezen met de motivering dat zij te weinig werkervaring had, hetgeen evident onjuist is;
- dat zij, gelet op haar voorgeschiedenis, voor de voorziening in haar bestaan juist is aangewezen op Wiw-arbeid;
- dat op haar inzet nimmer enige kritiek is geuit;
- dat zelfs àls voorhanden werk door haar zou zijn geweigerd inhouding van salaris ex artikel 4 lid 6 Wiw Pro in de rede had gelegen in plaats van ontslag;
- dat haar belang bij voortzetting van de dienstbetrekking dan ook van aanzienlijk groter gewicht is dan het belang van de gemeente bij beëindiging ervan.
3.6.2.De gemeente heeft aangevoerd dat zij zich voldoende heeft ingespannen om te komen tot reïntegratie van [eiseres], maar dat dit niet het gewenste resultaat heeft gehad door het gebrek aan motivatie en de houding van [eiseres] zelf. Daarbij verwijst de gemeente met name naar:
- activiteiten door haar verricht vóórdat [eiseres] in oktober 1999 is uitgevallen;
- het feit dat de Stichting Eega geen inlenende organisatie is in de zin van de Wiw;
- het feit dat [eiseres] niet voldeed aan "de gestelde (opleidings)eisen" voor de functie bij De Graafschap;
- het feit dat in artikel 8 van Pro het Besluit in- en doorstroombanen is bepaald dat de arbeidsduur tenminste zoveel uur bedraagt als waarvoor anders een bijstandsuitkering zou worden verstrekt.
3.6.3. Een ontslag zonder vergoeding, nadat werknemer twee jaar arbeidsongeschikt is geweest, is behoudens bijzondere omstandigheden niet kennelijk onredelijk. Van zodanige bijzondere omstandigheden kan sprake zijn indien de werkgever zich onvoldoende heeft ingespannen om werkneemster te reïntegreren.
3.6.4.Tegenover de stellingen van [eiseres] dat - na haar arbeidsongeschiktheid vanaf oktober 1999 - de gemeente geen concrete reïntegratie-inspanning heeft verricht, heeft de gemeente (behoudens vaagheden) volstaan met het noemen van één bemiddelingspoging, namelijk in april 2000 bij het Stadsarchief in Zutphen, en enkele verwijten richting [eiseres]. Voorzover de gemeente aan het functioneren respectievelijk de motivatie van [eiseres] een argument voor ontslag wenst te ontlenen moet daaraan worden voorbij gegaan, aangezien de opzegging louter is gestoeld op het niet kunnen vinden van een passende werkplek voor [eiseres] welke aansluit bij de door het GAK aangegeven functies. De kantonrechter laat dan nog daar dat sommige door de gemeente gegeven voorbeelden gedateerd zijn en dat van andere geenszins valt uit te sluiten dat die te maken hadden met (de gevolgen van) het aan [eiseres] overkomen ongeval. Dat [eiseres] niet gemotiveerd was voor de functie bij het Stadsarchief kan haar niet euvel worden geduid, aangezien nadien is komen vast te staan dat de hersteldverklaring van enige weken daarvoor ten onrechte had plaatsgehad. Dat [eiseres] na de Wao-beslissing ongemotiveerd was voor passend werk is onvoldoende gebleken; doorslaggevend is dat een relevant gebrek aan motivatie pas kan worden vastgesteld nadat passende werkzaamheden zijn aangeboden of tenminste (min of meer concreet) zijn besproken, hetgeen niet het geval is geweest.
Het verwijt dat [eiseres] zich ondanks haar afschatting in het kader van de Wao toch als (deels) arbeidsongeschikt voor haar eigen arbeid beschouwde, mist eveneens doel. De gemeente ziet er namelijk ten onrechte aan voorbij dat de Wao een ander arbeidsongeschiktheids-begrip kent dan het BW. Dat [eiseres] minder dan 15% arbeidsongeschikt is verklaard wil immers niet meer zeggen dan dat het GAK heeft beslist dat [eiseres] in staat wordt geacht om passende werkzaamheden te verrichten waarmee zij ongeveer 100% zou kunnen verdienen van hetgeen de aan [eiseres] gelijksoortige gezonde persoon zou kunnen verdienen. Zulks klemt temeer nu [eiseres] nimmer (definitief) hersteld is verklaard voor haar eigen werk en zij in het zijdens de gemeente opgestelde reïntegratieplan van 10 juli 2001 zelfs blijvend arbeidsongeschikt voor haar eigen werk werd bevonden. Het had aldus op de weg van de gemeente gelegen zich in te spannen bij het zoeken naar passend werk.
3.6.5.Van zodanige inspanning is nauwelijks gebleken. Aan de gemeente kan worden toegegeven dat ook van [eiseres] zelf initiatieven mochten worden verwacht. Onbetwist heeft [eiseres] echter tweeërlei initiatief genomen. Het verweer van de gemeente dat [eiseres] niet voldeed aan "de (opleidings)eisen" voor de functie bij De Graafschap heeft de gemeente, ondanks betwisting door [eiseres] bij repliek, bij dupliek niet nader gemotiveerd. Voorts kan in het midden blijven of de door [eiseres] gewenste detachering bij de Stichting Eega tot de reële mogelijkheden behoorde. Ook en juist als dat niet het geval was, diende de gemeente om te zien naar concrete alternatieven. Daartoe behoorden in casu ook passende werkzaamheden voor ca. 20 uur per week - al dan niet tijdelijke en al dan niet in de eigen functie van [eiseres] - waaraan het Besluit in- en doorstroombanen, anders dan de gemeente veronderstelt, in een geval als het onderhavige ook niet in de weg staat, reeds omdat [eiseres] nimmer arbeidsgeschikt (voor haar eigen arbeid) is verklaard en zij bovendien is aangemerkt als arbeidsgehandicapte.
3.7. Op grond van het bovenstaande acht de kantonrechter het door De Graafschap namens de gemeente gegeven ontslag kennelijk onredelijk. Nu [eiseres] onbetwist heeft gesteld dat zij voor deelname aan het arbeidsproces is aangewezen op de Wiw, acht de kantonrechter termen aanwezig een herstel van de arbeidsovereenkomst te bevelen. Zulks echter slechts voor 20 uur per week, nu [eiseres] daarop destijds zelf heeft aangedrongen en de kantonrechter thans partijen geen van allen gebaat acht bij een herstel van de arbeidsovereenkomst voor 38 uur per week. Voor de overige 18 uur acht de kantonrechter een schadevergoeding wegens kennelijke onredelijkheid op haar plaats. Alles overziende en na spiegeling aan de zogenaamde kantonrechtersformule moet worden beslist als na te melden. De kantonrechter heeft daarbij de door de gemeente betaalde psychische behandeling, de doorbetaling van het loon gedurende twee jaar en het loon over de opzegtermijn in acht genomen.
3.8. De kantonrechter zal een afkoopsom vaststellen, waarbij door betaling van deze afkoopsom de veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst komt te vervallen. De kantonrechter zal hierbij aanknopen aan de kantonrechtersformule. De B-factor (beloning) wordt daarbij berekend naar een arbeidsovereenkomst voor de duur van 20 uur per week. Gelet op het feit dat het de gemeente valt te verwijten dat zij, ondanks dat [eiseres] voor het deelnemen aan het arbeidsproces is aangewezen op de Wiw, niet aan haar reïntegratieverplichtingen heeft voldaan, acht de kantonrechter een vergoeding berekend naar de kantonrechtersformule waarbij de C-factor op 3 wordt gesteld, billijk.
3.9. In de procedure tussen [eiseres] en De Graafschap wordt [eiseres] verwezen in de kosten van de procedure. In de procedure tussen [eiseres] en de gemeente wordt de gemeente als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van de hoofdzaak. De kosten in het incident zullen worden gecompenseerd als na te melden.
4.BESLISSING
De kantonrechter, recht doende:
II n de procedure tussen [eiseres] en De Graafschap:
wijst de vordering af.
veroordeelt [eiseres] in de kosten van De Graafschap, tot op heden aan de zijde van De Graafschap begroot op:
€410,-- EURO voor salaris gemachtigde;
II In de procedure tussen [eiseres] en de gemeente:
verklaart voor recht dat de namens de gemeente Zutphen door De Graafschap op 18 februari 2002 gedane opzegging kennelijk onredelijk is;
veroordeelt de gemeente om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen een schadevergoeding van € 8.000,-- EURO voor de kennelijke onredelijke opzegging;
beveelt herstel van de arbeidsovereenkomst tussen [eiseres] en de gemeente voor 20 uur per week;
bepaalt dat de verplichting tot herstel van de arbeidsovereenkomst als hierboven omschreven vervalt door betaling van een bedrag van € 35.000,-- EURO bruto ineens door de gemeente aan [eiseres];
veroordeelt de gemeente in de kosten van het geding in de hoofdzaak, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 742,06 EURO waarvan te voldoen;
1.aan de griffier van de rechtbank Zutphen, sector kanton, locatie Zutphen, over te maken op rekeningnummer , t.n.v. Arr.547 Zutphen:
a. € 65,18, EURO aan explootkosten, te vermeerderen met de daarover verschuldigde BTW ad
€ 12,38;EURO
b. € 114,- EURO- wegens in debet gesteld griffierecht;
c. € 512,50 EUROwegens salaris gemachtigde
2. aan de gemachtigde van [eiseres]:
d. € 38,-- EUROwegens niet in debet gesteld griffierecht
compenseert de kosten van het incident, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Aldus gewezen door mr. J.A.M. Smulders, kantonrechter te Zutphen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 februari 2003 in tegenwoordigheid van de griffier.