Uitspraak
RECHTBANK ZUTPHEN
SECTOR CIVIEL
VOORZIENINGENRECHTER
Vonnis van 9 februari 2004 inzake:
Kort-gedingnummer: 57370 / KG ZA 03-277
de stichting [naam eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres bij dagvaarding van 13 oktober 2003,
procureur: mr. C.B. Gaaf,
advocaten: mrs. J.C.M. van Manen en M. Jansen te Amsterdam,
tegen:
1. de vennootschap naar buitenlands recht T[gedaagde 1]
gevestigd te [vestigingsplaats],
procureur: mr. A.J.H. Ozinga,
advocaten: mrs. J.G.J.E. Franssen en P. Bavelaar te Amsterdam,
2. de vennootschap naar buitenlands recht [gedaagde 2],
gevestigd te [vestigingsplaats],
niet verschenen,
3. de vennootschap naar buitenlands recht I[gedaagde 3],
gevestigd te [vestigingsplaats],
procureur: mr. S.W. Knoop,
advocaat: mr. P.G. van der Putt (Amsterdam),
4. de vennootschap naar buitenlands recht [gedaagde 4],
gevestigd te [vestigingsplaats],
niet verschenen,
5. de vennootschap naar buitenlands recht [gedaagde 5],
gevestigd te [vestigingsplaats],
procureur: mr. H. Krans,
advocaat: mr. M.A.W. Dankelman te 's-Gravenhage,
gedaagden,
en
Kort-gedingnummer58426 / KG ZA 03-340
de stichting [naam eiseres],
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres bij dagvaarding van 15 december 2003,
procureur: mr. C.B. Gaaf,
advocaten: mrs. J.C.M. van Manen en M. Jansen te Amsterdam,
tegen:
de vennootschap naar buitenlands recht
[gedaagde 6],
gevestigd te [vestigingsplaats],
gedaagde,
procureur: mr. S.W. Knoop,
advocaat: mr. P.G. van der Putt te Amsterdam.
Partijen worden hierna mede [eiseres] en respectievelijk [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] genoemd.
1. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
[Eiseres] heeft [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en [gedaagde 5] gedagvaard tegen de openbare zitting van 4 november 2003.
Ter zitting is tegen de niet verschenen gedaagden [gedaagde 2] en [gedaagde 4] verstek verleend en heeft [eiseres] onder overlegging van producties aan de hand van een pleitnota haar standpunt mondeling toegelicht.
[gedaagde 1] en [gedaagde 3] hebben onder overlegging van producties aan de hand van pleitnota's mondeling verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
De mondelinge behandeling is vervolgens geschorst tot de zitting van 19 januari 2004.
Ter laatstgemelde zitting heeft [gedaagde 5] onder overlegging van producties aan de hand van een pleitnota mondeling verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
[Eiseres] heeft [gedaagde 6] gedagvaard tegen de openbare zitting van 19 januari 2004. De mondelinge behandeling van deze zaak is gevoegd bij de zaak tegen [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en [gedaagde 5].
[gedaagde 6] heeft onder overlegging van producties aan de hand van een pleitnota mondeling verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten.
Alle partijen hebben hun standpunten - [eiseres] en [gedaagde 1] mede aan de hand van pleitnota's - mondeling nog nader toegelicht, waarna zij vonnis hebben gevraagd.
2. VASTSTAANDE FEITEN
De volgende feiten zullen in dit kort geding als tussen partijen voorlopig vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen, voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn erkend of niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
2.1 [Eiseres] is een stichting die als doelstelling heeft het verwerven van gelden door het organiseren van kansspelen en het verdelen van deze gelden naar instellingen van algemeen belang.
2.2 Aan [eiseres] zijn door het Ministerie van Justitie en het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport vergunningen verleend voor het organiseren van lotto's, sportprijsvragen en instantloterijen.
2.3 [gedaagde 2], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] houden zich via internet op hun websites [xxx].com, [naam gedaagde 4].com, [xxx].com en [naam gedaagde 3].com mede bezig met het organiseren van weddenschappen op onder meer de uitslagen van sportwedstrijden en sportevenementen.
2.4 [gedaagde 1] stelt door middel van haar website [naam gedaagde 1].com derden in de gelegenheid met elkaar weddenschappen af te sluiten op onder meer de uitslagen van sportwedstrijden en sportevenementen (exchange betting).
2.5 [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] beschikken niet over een Nederlandse vergunning voor het organiseren van kansspelen.
3. DE VORDERING, DE GRONDEN EN HET VERWEER
3.1 [Eiseres] vordert dat de voorzieningenrechter bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6]:
primair
zal gelasten met onmiddellijke ingang deelname aan kansspelen, althans sportprijsvragen, via Internet, telefoon of anderszins - die op enigerlei wijze door gedaagden rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met gedaagden, althans met één of meer hunner, verbonden (rechts)persoon, zonder vergunning in Nederland worden aangeboden - voor ingezetenen van Nederland onmogelijk te maken, zulks op straffe van een dwangsom van €EUR 10.000,-- voor iedere dag, een gedeelte daarvan voor een gehele gerekend, dat één of meer gedaagden dan wel een op enigerlei wijze met één of meer gedaagden verbonden (rechts)persoon, in strijd zal handelen met enig onderdeel van dit gebod;
subsidiair
gedaagden zal gelasten het bevorderen aan Nederlandse ingezetenen van deelname aan kansspelen, althans sportprijsvragen, die door gedaagden rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met één of meer gedaagden verbonden (rechts)persoon worden aangeboden, te (doen) staken en gestaakt te (doen) houden, zulks op straffe van een dwangsom van EUR€ 10.000,00 voor iedere dag, een gedeelte daarvan voor een gehele gerekend, dat één of meer gedaagden dan wel een op enigerlei wijze met één of meer gedaagden verbonden (rechts)persoon, in strijd zal handelen met enig onderdeel van dit gebod.
3.2 Aan deze vordering heeft [eiseres] tegen de achtergrond van de vaststaande feiten het volgende ten grondslag gelegd.
De door [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] georganiseerde weddenschappen op sportwedstrijden zijn sportprijsvragen in de zin van artikel 15 van Pro de Wet op de Kansspelen (hierna mede te noemen: de WoK). Door het organiseren en aanbieden van sportprijsvragen, mede aan deelnemers binnen Nederland, geven [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] gelegenheid om mede te dingen naar prijzen waarbij de aanwijzing van de winnaars geschiedt door kansbepaling waarop de deelnemers geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, zodat er sprake is van een kansspel in de zin van artikel 1 WoK Pro, waartoe een vergunning is vereist.
[gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] hebben voor het organiseren van kansspelen in Nederland geen vergunning. Door via hun websites mede aan deelnemers in Nederland gelegenheid te geven om deel te nemen aan hun sportprijsvragen handelen [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] in strijd met artikel 1 aanhef Pro en sub a en artikel 15 van Pro de WoK. Subsidiair handelen [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] in strijd met artikel 1 aanhef Pro en sub b en artikel 15 van Pro de WoK.
[Eiseres] dient zich bij het organiseren en aanbieden van sportprijsvragen, lotto's en instantloterijen te houden aan een grote reeks voorschriften, geformuleerd in de WoK en de daarop gebaseerde regelgeving en vergunningen. [Eiseres] mag hierbij slechts die spelen aanbieden die vallen onder de aan haar verstrekte vergunningen en volgens de daarin opgenomen voorschriften. Door in strijd met de WoK kansspelen te organiseren, althans door de wijze waarop [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] dat doen, handelen zij onrechtmatig jegens [eiseres] mede omdat zij zich aldus een oneerlijke en onrechtmatige voorsprong op de concurrent, [eiseres], verschaffen.
3.3 [gedaagde 3] heeft allereerst betoogd, dat zij ten onrechte door [eiseres] in rechte is betrokken. Ter ondersteuning daarvan heeft zij aangevoerd, dat de internetdomeinnaam [naam gedaagde 3].com weliswaar op haar naam staat geregistreerd doch dat [gedaagde 6] Ltd. deze website exploiteert en de sportprijsvragen organiseert.
3.4 [gedaagde 1], [gedaagde 3], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] hebben aangevoerd, dat de zaak dermate complex is, dat deze niet geschikt is om in kort geding te worden beslist, zodat de gevraagde voorzieningen dienen te worden geweigerd.
Tevens hebben [gedaagde 1], [gedaagde 3], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] aangevoerd, dat het aantal spelers dat in Nederland via de door hen geëxploiteerde websites weddenschappen afsluit, afgezet tegen het totale aantal spelers dat vanuit Nederland weddenschappen afsluit op buitenlandse websites, dermate gering is dat [eiseres] geen belang en zeker geen spoedeisend belang heeft bij de door haar gevraagde voorzieningen.
3.5 [gedaagde 1], [gedaagde 3], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] hebben alle bij wege van verweer ten gronde het volgende aangevoerd.
Primair
Zij zijn geen organisator van binnenlandse kansspelen in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder a van de WoK en zij handelen evenmin in strijd met het verbod zoals vervat in artikel 1 aanhef Pro en onder b van de WoK
Subsidiair
De WoK is in strijd met artikel 49 van Pro het Europees Verdrag.
Meer subsidiair
[Eiseres] komt geen beroep toe op de zogenaamde "correctie Langemeijer" en voor zover de voorzieningenrechter mocht oordelen dat [eiseres] zich wel op de correctie kan beroepen, is het door [eiseres] te lijden nadeel tengevolge van de concurrentie verwaarloosbaar klein.
3.6 Met betrekking tot de vorderingen van [eiseres] is door [gedaagde 1], [gedaagde 3], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] het volgende aangevoerd.
Aan de primaire vordering kan niet worden voldaan omdat naar de huidige stand van de techniek het eenvoudig is om de thans ter beschikking staande elektronische barrières te omzeilen.
De subsidiaire vordering is evenmin toewijsbaar omdat onduidelijk is wat wordt verstaan onder "bevorderen". Indien daaronder ook wordt verstaan het passief aanwezig zijn op internet, komt toewijzing van het gevorderde in concreto neer op toewijzing van het primair gevorderde.
3.7 Ten slotte is door [gedaagde 1], [gedaagde 3], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] verzocht de dwangsommen te beperken tot een maximum bedrag van €EUR 50.000,--, althans tot een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen bedrag en tevens om hen een redelijke termijn (30 dagen) te gunnen om de op te leggen maatregel naar behoren te implementeren.
4. DE BEOORDELING
4.1 [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en [gedaagde 5] zijn vennootschappen naar buitenlands recht, welke zijn gevestigd in het [naam land] en/of [naam land]. Deze staten zijn aangesloten bij het Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna mede te noemen: EEX). De rechterlijke bevoegdheid om van de onderhavige vorderingen kennis te nemen wordt, behoudens hier niet van toepassing zijnde uitzonderingen, bepaald door dit verdrag.
Krachtens artikel 2 EEX Pro worden degenen die woonplaats hebben op het grondgebied van een Verdragsluitende Staat, ongeacht hun nationaliteit, opgeroepen voor de gerechten van die Staat tenzij zich een uitzondering volgens het EEX voordoet.
4.2 [Eiseres] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd, dat [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld en dat de schadetoebrengende handelingen zich via het internet in heel Nederland en dus mede in het arrondissement Zutphen kunnen voordoen.
Dit brengt met zich, dat de Nederlandse rechter op grond van het bepaalde in artikel 5 lid 3 EEX Pro bevoegd is van de vorderingen tegen [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 3], [gedaagde 4] en [gedaagde 5] kennis te nemen, zodat, gelet op het vorenstaande, de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen krachtens het bepaalde in artikel 24 EEX Pro bevoegd is voorlopige maatregelen te geven.
4.3 [gedaagde 6] is een buitenlandse vennootschap, welke gevestigd is op [naam land]. [naam land] is weliswaar niet aangesloten bij het EEX doch op grond van het bepaalde in artikel 6 aanhef Pro en sub d van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) komt de Nederlandse rechter rechtsmacht toe, zodat de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen eveneens bevoegd is van de vordering tegen [gedaagde 6] kennis te nemen.
4.4 Met betrekking tot het door [gedaagde 3] gevoerde verweer dat zij ten onrechte door [eiseres] in rechte is betrokken, wordt het volgende overwogen.
Door [eiseres] is niet, althans onvoldoende gemotiveerd weersproken dat de domeinnaam van de website [naam gedaagde 3].com, waarop de door [eiseres] gewraakte mogelijkheid tot deelneming aan sportprijsvragen wordt aangeboden, weliswaar op naam van [gedaagde 3] staat geregistreerd doch dat deze website feitelijk wordt geëxploiteerd door [gedaagde 6], zijnde een andere en zelfstandige vennootschap naar buitenlands recht, en niet door [gedaagde 3] Voorts zijn door [eiseres] geen feiten of omstandigheden gesteld en deze zijn ook op andere wijze niet gebleken, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat [gedaagde 3] voornemens is voor Nederlandse ingezetenen deelneming via internet aan sportprijsvragen mogelijk te maken. Dit brengt met zich, dat [gedaagde 3] ten onrechte door [eiseres] in rechte is betrokken. [Eiseres] moet daarom niet-ontvankelijk worden verklaard in haar tegen [gedaagde 3] gerichte vorderingen, met veroordeling van [eiseres] in de door [gedaagde 3] gemaakte proceskosten.
4.5 Het door [gedaagde 1], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] gevoerde verweer, dat de zaak dermate complex is dat deze niet geschikt is om in kort geding te worden beslist, treft geen doel.
De voorzieningenrechter heeft weliswaar de bevoegdheid om een gevraagde voorziening te weigeren indien hij oordeelt dat de zaak niet geschikt is om in kort geding te worden beslist doch hedendaagse opvattingen brengen met zich dat van deze bevoegdheid terughoudend gebruik behoort te worden gemaakt. In het bijzonder dient van deze bevoegdheid slechts dan gebruik te worden gemaakt indien de feiten binnen het kader van het kort geding niet voldoende tot klaarheid zijn gebracht en/of de gevolgen van de te geven beslissing onvoldoende zijn te overzien. In casu is het een weliswaar door de grote hoeveelheid door partijen in het geding gebrachte producties zeer omvangrijk dossier geworden (+ 60 centimeter dik) doch hetgeen partijen verdeeld houdt, zijn niet de feiten doch rechtsvragen met betrekking tot de aan de bepalingen van de WoK te geven uitleg. Ook de gevolgen van de te geven beslissing zijn voldoende te overzien. Dit verweer moet derhalve worden verworpen.
4.6 Ter ondersteuning van haar verweer dat zij geen organisator is van binnenlandse kansspelen in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder a van de WoK is door [gedaagde 1] allereerst aangevoerd, dat het in haar ondernemingsmodel van exchange betting expliciet is uitgesloten om met [gedaagde 1] kansovereenkomsten aan te gaan. Uitsluitend de gebruikers van de door haar geëxploiteerde website kunnen onderling en een-op-een kansovereenkomsten met elkaar afsluiten.
4.7 Artikel 1 aanhef Pro en onder a van de WoK verbiedt het gelegenheid geven om mede te dingen aan een kansspel zonder over de daartoe vereiste vergunning te beschikken. Onder gelegenheid geven in de zin van deze wetsbepaling dient volgens vaste rechtspraak te worden verstaan het verrichten van de feitelijke handelingen die ertoe leiden dat het verboden kansspel kan worden gespeeld. Vast staat dat gokkers een account bij [gedaagde 1] moeten openen, dat [gedaagde 1] de bedragen ontvangt, dat zij de bedragen uitkeert en dat zij commissie van de winnende speler ontvangt, dat de bedragen waarmee gegokt kan worden eerst aan [gedaagde 1] moeten worden overgemaakt en dat zij de rente op die bedragen ontvangt. Voorts heeft [gedaagde 1] een helpdesk en is de automatische uitwisseling van weddenschappen volledig afhankelijk van de website van [gedaagde 1]. [gedaagde 1] heeft niet betwist, dat de op haar website gesloten weddenschappen op sportwedstrijden kansspelen zijn in de zin van de WoK. Door het aldus zonder de krachtens de WoK vereiste vergunning exploiteren van een website waarop personen met elkaar een kansspel kunnen aangaan als hiervoor omschreven, geeft [gedaagde 1] gelegenheid in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder a van de WoK.
Dit verweer moet daarom worden verworpen.
4.8 Ter ondersteuning van hun primaire verweer dat zij geen organisator zijn van binnenlandse kansspelen in de zin van artikel 1 aanhef Pro en onder a van de WoK en dat zij evenmin handelen in strijd met het verbod zoals vervat in artikel 1 aanhef Pro en onder b van de WoK is door [gedaagde 1] voorts, alsmede door [gedaagde 5] en [gedaagde 6] het volgende aangevoerd.
Uit het wettelijk systeem van de WoK, de wetsgeschiedenis, de literatuur en de jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt, dat een Nederlander niet handelt in strijd met de WoK door in het buitenland deel te nemen aan een buitenlands kansspel.
De servers van [gedaagde 1], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] waarop zij via internet op hun websites zonder Nederlandse vergunning mede aan personen in Nederland de mogelijkheid bieden deel te nemen aan weddenschappen op sportwedstrijden, staan respectievelijk in het [naam land] en [naam land] en op [naam land]. De weddenschappen worden daar georganiseerd en vastgesteld en daar vindt ook de aanwijzing van de winnaars en de bepaling van de hoogte van de prijzen plaats. Bovendien is de weddenschap pas gesloten nadat deze is geaccepteerd en geregistreerd, hetgeen op de servers in het buitenland plaats vindt. Op grond van deze feiten en omstandigheden is derhalve sprake van in het buitenland georganiseerde buitenlandse kansspelen, hetgeen niet in strijd is met de WoK.
4.9 [gedaagde 1], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] gaan bij dit verweer uit van de opvatting dat het deelnemen in Nederland aan een in het buitenland georganiseerd kansspel niet valt onder de bepalingen van de WoK. Deze opvatting gaat evenwel uit van een niet op de WoK berustend verschil tussen een binnenlands en een buitenlands kansspel. Immers krachtens artikel 1 aanhef Pro en sub a van de Wok is het verboden gelegenheid te geven om mede te dingen naar prijzen of premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, tenzij daarvoor ingevolge deze wet vergunning is verleend.
Gelet op de territoriale werking van de Nederlandse wetgeving kan voormelde wetsbepaling redelijkerwijs niet anders worden begrepen dan dat het verboden is in Nederland gelegenheid te geven deel te nemen aan een kansspel zonder in het bezit te zijn van de daartoe ingevolge de WoK vereiste vergunning, ongeacht waar het kansspel feitelijk wordt georganiseerd.
4.10 Door [gedaagde 1], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] is niet weersproken, dat Nederlandse ingezeten thuis via internet kunnen deelnemen aan kansspelen op de door hen geëxploiteerde websites. Daarmee geven zij gelegenheid in de zin van artikel 1 aanhef Pro en sub a van de WoK, zodat dit primaire verweer van [gedaagde 1], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] moet worden verworpen.
4.11 [gedaagde 5] heeft weliswaar betoogd, dat de [naam land]se wetgeving de door haar op haar website aangeboden weddenschappen op sportwedstrijden aanmerkt als behendigheidsspelen en niet als kansspelen in de zin van de WoK, doch zij kan in dit verweer niet worden gevolgd. Immers, zoals hiervoor overwogen, geeft [gedaagde 5] in Nederland gelegenheid om deel te nemen aan weddenschappen op onder meer de uitslagen van sportwedstrijden, zodat niet de [naam land]se maar de Nederlandse wetgeving van toepassing is. Krachtens het bepaalde in artikel 15 van Pro de WoK is het organiseren van sportprijsvragen welke erop zijn gericht deelnemers uitslagen van tevoren aangekondigde sportwedstrijden, met uitzondering van harddraverijen en paardenrennen, te doen raden of voorspellen, slechts toegestaan indien aan de organisator daarvan een vergunning krachtens titel III van de WoK is verleend. [gedaagde 5] heeft erkend, dat zij sportprijsvragen als hiervoor bedoeld organiseert en dat zij niet in het bezit is van de daarvoor vereiste vergunning.
Dit verweer van [gedaagde 5] moet daarom worden verworpen.
4.12 Subsidiair is door [gedaagde 1], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] betoogd, dat de toepassing van de WoK in het onderhavige geval in strijd is met artikel 49 van Pro het EG-verdrag
Ter ondersteuning hiervan hebben zij aangevoerd dat aan de WoK weliswaar formeel ten grondslag ligt beteugeling van de goklust en fraudebestrijding doch dat, gelet op de gedurende de afgelopen jaren zeer ruime uitbreiding van het aantal toegelaten kansspelen en de op grote schaal hiervoor gemaakte reclame, het feitelijk gevoerde beleid enkel het verwerven van fondsen inhoudt, hetgeen een niet door het Hof van Justitie van de EG toegelaten beperking is van artikel 49 van Pro het EG-Verdrag.
4.13 Door het Hof van Justitie van de EG is op 6 november 2003, zaak C-243/01 Gambelli e.a., voor recht verklaard, dat een nationale regeling op grond waarvan het onder bedreiging met strafsancties verboden is om zonder een door de betrokken lidstaat verleende concessie of vergunning activiteiten te verrichten op het gebied van het inzamelen, het aannemen, het registreren en het verzenden van voorgestelde weddenschappen op met name sportevenementen, een beperking vormt van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten van respectievelijk de artikelen 43 EG en 49 EG. Daarbij is het aan de nationale rechter om na te gaan of een dergelijke regeling, gelet op de wijze waarop zij in concreto wordt toegepast, daadwerkelijk beantwoordt aan de ter rechtvaardiging aangevoerde doelstellingen en of de uit die regeling voortvloeiende beperkingen, gelet op deze doelstellingen, niet onevenredig zijn.
Tevens is door het Hof van Justitie van de EG in die uitspraak nogmaals vastgesteld, dat een van strafsancties voorzien verbod om deel te nemen aan kansspelen die worden georganiseerd in andere lidstaten dan die waar de gokker is gevestigd, een beperking vormt van het vrij verrichten van diensten. Beperkingen van het vrij verrichten van diensten moeten volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang; zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en zij mogen niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. Zij dienen in elk geval zonder discriminatie te worden toegepast.
4.14 Aan de WoK liggen blijkens de wetsgeschiedenis eveneens dergelijke algemene bepalingen ten grondslag, te weten het beschermen van het publieke belang bij het inperken van fraudegevoeligheid en excessieve goklust. Daarbij is geen sprake van discriminatie omdat de WoK in artikel 1 aanhef Pro en sub a een ieder verbiedt om zonder vergunning gelegenheid te geven tot het deelnemen aan kansspelen. Voorts is in de wet niet uitgesloten dat buitenlandse bedrijven een vergunning ingevolge de WoK verkrijgen.
Het vergunningenstelsel van de WoK is, gelet op de doelstellingen van fraudebestrijding en kanalisering van de goklust, erop gericht om het aantal aanbieders van kansspelen beperkt te houden alsmede om een ongebreidelde uitbreiding van het aanbod van kansspelen tegen te gaan. Daarbij zijn de vergunninghouders, zoals [eiseres], aan vele voorwaarden gebonden.
In verband hiermede wordt verworpen het door [gedaagde 1], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] gevoerde verweer dat uit het feit dat regelmatig nieuwe kansspelen worden toegestaan en dat de vergunninghouders op grote schaal reclame mogen maken voor de door hen aangeboden kansspelen, zou kunnen worden afgeleid dat de Nederlandse overheid geen samenhangend beleid ter beteugeling van de goklust zou voeren. Doorslaggevend is dat de Nederlandse overheid op het gebied van de kansspelen een restrictief beleid blijft voeren, waarbij zij een ruime beoordelingsmarge heeft in hoeverre zij kansspelen wil toestaan. Het verbieden van kansspelen behoudens vergunning is een geschikt middel om de doelstellingen van de WoK te bereiken. Niet aannemelijk is gemaakt dat minder beperkende maatregelen mogelijk zijn en in de praktijk effectief zullen blijken. Het toelaten van het aanbieden van kansspelen zonder vergunning zou het beleid ondermijnen dat via een vergunningenstelsel is gericht op beheersing.
De conclusie is daarom voorshands dat de toepassing van de WoK niet in strijd is met artikel 49 van Pro het EG-verdrag zodat ook het subsidiaire verweer moet worden verworpen.
4.15 Met betrekking tot de stelling van [eiseres] dat het handelen van [gedaagde 1], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] jegens haar onrechtmatig is, wordt het volgende overwogen.
Tussen partijen staat vast, dat de WoK niet de strekking heeft om vergunninghouders te beschermen tegen concurrentie van niet-vergunninghouders. Dit betekent echter niet dat [eiseres] onder omstandigheden geen vorderingen tegen [gedaagde 1], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] kan ontlenen aan door deze vennootschappen begane overtredingen van de WoK. Immers de wetsovertredingen door [gedaagde 1], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] zullen onrechtmatig zijn jegens [eiseres] indien zij zich daardoor een ongeoorloofde voorsprong verschaffen ten opzichte van een rechtstreekse concurrent als [eiseres].
Dienaangaande staat onweersproken vast, dat de eisen die de WoK en de aan [eiseres] verstrekte vergunningen veel verder gaan dan de eisen die de wetgeving van het [naam land], de republiek [naam land] en de republiek [naam land] stellen aan respectievelijk [gedaagde 1], [gedaagde 5] en [gedaagde 6]. Daardoor is er sprake van zodanig grote verschillen dat het handelen van [gedaagde 1], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] in Nederland zonder Nederlandse vergunning grote schade berokkent dan wel kan berokkenen aan [eiseres].
[gedaagde 1], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] hebben derhalve een ongeoorloofde voorsprong als hiervoor bedoeld, zodat hun handelen jegens [eiseres] voorshands als onrechtmatig moet worden gekwalificeerd.
Ook de stelling van [gedaagde 1], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] dat thans weinig ingezetenen van Nederland daadwerkelijk via de door hen geëxploiteerde websites deelnemen aan de door hen georganiseerde sportprijsvragen, zodat het door [eiseres] te lijden nadeel verwaarloosbaar klein is, treft geen doel. Ook al zou in rechte komen vast te staan dat [eiseres] door deze concurrentie thans slechts een beperkt nadeel lijdt - hetgeen door [eiseres] is bestreden - is dit rechtens niet relevant. Immers door [gedaagde 1], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] is niet weersproken dat het aantal spelers in Nederland snel groter zal kunnen worden als [gedaagde 1], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] met deze mede op Nederland gerichte activiteiten kunnen doorgaan.
Ook het meer subsidiair gevoerde verweer moet daarom worden verworpen.
4.16 [gedaagde 1], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] hebben aangevoerd, dat aan de primaire vordering niet kan worden voldaan omdat naar de huidige stand van de techniek het eenvoudig is om de thans ter beschikking staande elektronische barrières te omzeilen.
Deze stelling is door [gedaagde 1], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] op geen enkele wijze feitelijk onderbouwd of op andere wijze aannemelijk gemaakt, zodat reeds hierom dit verweer moet worden verworpen.
4.17 De stelling van [gedaagde 1], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] dat de kosten van dergelijke software in verhouding tot het eventueel door [eiseres] te lijden nadeel onevenredig hoog zijn, is rechtens niet relevant. Zij hebben zich immers te onthouden van handelingen in strijd met artikel 1 aanhef Pro en onder a van de WoK en in dat kader speelt de economische afweging of implementatie van Geo-software al dan niet voor hen rendabel is, geen enkele rol.
Ook dit verweer moet daarom worden verworpen.
4.18 Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, zijn de primaire vorderingen tegen [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] voor toewijzing vatbaar als hierna te vermelden.
4.19 De voorzieningenrechter zal een maximum aan de te verbeuren dwangsommen verbinden. Dit laat uiteraard onverlet, dat bij voortgaande overtreding van dit kort-gedingvonnis oplegging van hogere dwangsommen kan worden gevorderd dan wel hernieuwde oplegging van dezelfde dwangsommen.
Het bedrag van zowel de dwangsom als het maximum staat in een redelijke verhouding tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
4.20 [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.
5. BESLISSING
De voorzieningenrechter, rechtdoende in kort geding:
1. gelast [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] binnen één maand na betekening van dit vonnis deelname aan kansspelen, althans sportprijsvragen, via Internet, telefoon of anderszins, die op enigerlei wijze door [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6], rechtstreeks dan wel door middel van een op enigerlei wijze met één of meer van hen verbonden (rechts)persoon, zonder vergunning in Nederland worden aangeboden, voor ingezetenen van Nederland onmogelijk te maken;
2. veroordeelt [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] elk tot betaling van een dwangsom van EUR€ 5.000,00 (vijfduizend euro) voor iedere dag of gedeelte daarvan, dat zij dan wel een op enigerlei wijze met één of meer van hen verbonden (rechts)persoon, in strijd handelen met enig onderdeel van het onder 1 vermelde gebod;
3. bepaalt het maximum van de te verbeuren dwangsommen voor elk der gedaagden op
EUR€ 100.000,00 (honderdduizend euro);
4. veroordeelt [gedaagde 1], [gedaagde 2], [gedaagde 4], [gedaagde 5] en [gedaagde 6] in de kosten van het geding, die voor zover gevallen aan de zijde van [eiseres] tot op deze uitspraak worden begroot op EUR 205,-- wegens verschotten en EUR 1.500,-- wegens salaris procureur;
5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6. verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vordering tegen [gedaagde 3];
7. veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding, die voor zover gevallen aan de zijde van [gedaagde 3] tot op deze uitspraak worden begroot op EUR 205,-- wegens verschotten en EUR 704,-- wegens salaris procureur;
8. verklaart dit vonnis met betrekking tot de onder 7 vermelde kostenveroordeling eveneens uitvoerbaar bij voorraad;
9. wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr. S.A.M. Vrendenbarg-Elsbeek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 2004 in tegenwoordigheid van Chr.D.W. van Meurs.