Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ZUTPHEN
Sector Civiel – Afdeling Handel
zaaknummer / rolnummer: 80807 / HA ZA 06-1007
Vonnis van 9 mei 2007
in de zaak van
1. [eiser A],
wonende te [plaats],
2. [eiser B],
wonende te [plaats],
eisers,
procureur mr. F. Leemans,
advocaat mr. J.P. Hoegee te Nijmegen,
tegen
1. [gedaagde A],
wonende te [plaats],
gedaagde,
niet verschenen,
2. [gedaagde B],
zonder bekende woon-verblijfplaats,
gedaagde,
procureur mr. E.G.M. Wiggers,
advocaat mr. H.E. ter Horst te Zwolle.
Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagden] voor gedaagden tezamen en [gedaagde A] en [gedaagde B] voor gedaagde sub 1 respectievelijk sub 2 genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 januari 2007
- het proces-verbaal van comparitie van 21 februari 2007.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. [gedaagden] heeft op 12 oktober 2005 een koopovereenkomst tot koop van de woning aan [adres en plaats] getekend. Verkoper is [eisers] In de koopovereenkomst is opgenomen dat op 30 december 2005 zou worden geleverd, terwijl de koopsom € 357.500,-- bedroeg. Op 3 november 2005 diende een waarborgsom van
€ 35.750,-- te worden gestort. In artikel 10 over Pro de ingebrekestelling en ontbinding is het volgende bepaald:
“10.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige.
10.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 35.750,00 (...) verbeuren, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal.
10.3. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie promille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is.
(...)”
2.2. In de toelichting van de NVM op de NVM-Koopakte voor de consument staat onder artikel 10 het Pro volgende:
“Indien één van de partijen niet voldoet aan zijn verplichtingen (in de overeenkomst of in de wet vastgelegd), schiet hij toerekenbaar tekort (wanprestatie). In dit artikel wordt vooropgesteld, dat wanprestatie altijd duidelijk moet worden geconstateerd voordat de wederpartij iets kan ondernemen op grond van wanprestatie.
Dit constateren vindt plaats door de andere partij in gebreke te stellen, dat wil zeggen, in een officieel stuk mee te delen dat deze zijn verplichtingen niet nakomt. Dit moet gepaard gaan met een sommatie om alsnog binnen acht dagen de verplichting na te komen. Hiermee geeft men de wederpartij als het ware een laatste kans. Het eerste deel van artikel 10 zegt Pro nu, dat de overeenkomst door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige kan worden ontbonden, wanneer er na het verstrijken van deze laatste kans, acht dagen na de in gebreke stelling, nog niets is gebeurd.
Maar daarmee hebben noch koper noch verkoper bereikt wat zij oorspronkelijk wilden. De “goede” partij heeft daarom de mogelijkheid na het verstrijken van de termijn van 8 dagen in plaats van ontbinding nakoming van de overeenkomst te eisen. Hij wil natuurlijk wel voor de geleden schade een vergoeding hebben.
Om zijn vordering kracht bij te zetten, kan hij met ingang van de negende dag na de ingebrekestelling, per dag een boete vorderen van drie promille van de koopprijs van het pand, tot dat de overeenkomst nagekomen is of alsnog ontbonden wordt.
Het tweede lid van artikel 10 stelt Pro dat de “foute” partij bij ontbinding van de overeenkomst een boete ter grootte van een bepaald bedrag (vaak 10 tot 20% van de koopsom) moet betalen. (...) Partijen moeten er wel rekening mee houden dat in een eventuele juridische procedure de rechter de boete kan matigen, dat wil zeggen lager kan vaststellen. De boete is een minimumschadevergoeding. Mocht de werkelijke schade hoger zijn dan de boete, dan kan een aanvullende schadevergoeding worden geëist. (...)”
2.3. Bij brief van 30 december 2005 heeft de makelaar van [eisers], [naam makelaar eisers], [gedaagden] in gebreke gesteld in verband met het feit dat [gedaagden] heeft nagelaten de woning op 30 december 2005 af te nemen en te betalen:
“(...) Tevens verzoek en zonodig sommeer ik u om uiterlijk op 11 januari 2006 uw tekortkoming op te heffen en uw verplichtingen die voortvloeien uit de koopovereenkomst alsnog na te komen. Voor het geval u hieraan geen gehoor geeft, behoudt mijn cliënt zich zowel het recht voor om de overeenkomst (buitengerechtelijk) te ontbinden als het recht om (in rechte) nakoming van de overeenkomst te vorderen. (...)
Cliënt maakt vanaf heden tevens aanspraak op vergoeding van de als gevolg van uw tekortkoming geleden en nog te lijden schade, vermeerderd met de wettelijke rente, vanaf 30 december 2005. (...)”
2.4. Op 13 januari 2006 heeft makelaar [van eisers] aan [gedaagden] geschreven: “Naar aanleiding van ons aangetekende schrijven d.d. 30 december j.l. met betrekking tot bovenvermelde ingebrekestelling hebben wij tot dusver van U persoonlijk geen enkele reactie mogen vernemen. (...)
Wij gaan naar aanleiding van ons telefonisch onderhoud van heden met mevrouw [gedaagde A] er nog steeds vanuit, dat U tot juridische en financiële afname van de woning bereid bent. Daarnaast zult u gehouden worden de schade die uit de te late afname voortvloeit geheel voor Uw rekening te nemen, e.e.a. conform art. 10.3 uit de koopakte. (...)”
2.5. Vervolgens heeft makelaar [van eisers] namens [eisers] aan [gedaagden] bij brief van 9 maart 2006 laten weten:
“In goede orde ontving ik uw fax van 6 maart 2006, met de mededeling dat u de door u gestelde reactietermijn heeft willen verlengen tot vandaag om 18.00 uur.
Ik heb u steeds laten weten – vooralsnog – nakoming te verlangen/vorderen van de koopovereenkomst van 12 oktober 2005. U heeft steeds bevestigd de koopovereenkomst te zullen nakomen, doch u verschuift de leveringsdatum steeds naar achteren. (...)
U bent thans wegens contractuele boete verschuldigd circa € 60.000,00. (...)”
2.6. Bij brief van 15 maart 2006 heeft [gedaagde B] als volgt aan makelaar [van eisers] bericht: “I acknowledge receipt of your fax dated March 9th 2006 unfortunately written in dutch language; as you know I don’t speak and understand dutch at all, so, like this, it becomes more difficult and slower to carry out the all matter.
(...)
ING was ready to finance the whole amount needed to buy the house, but they never issued a bank guarantee covering the 10% of its value, nor I got a request from you to do it with my own sources (...).
In spite of all the above my will is to still buy the house and because of this will I make the following counteroffer to your proposal; in order to be sure and offer the right amount of money as a compensation for postponing the mortgage I have checked the dutch register “Kadaster” and found out that the present mortgage of the house I want to buy is equal to
€ 242.772,00; considering an interest of 5% we get a yearly amount of € 12.138,60 that makes € 1.011,55 per month. (...)”
2.7. Bij brief van 27 maart 2006 van de raadsman van [eisers] is de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden en heeft [eisers] aanspraak gemaakt op een boete van € 84.727,50.
2.8. Op 15 december 2006 heeft [eisers] de woning verkocht en geleverd aan een derde voor het bedrag van € 357.500,--.
2.9. Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft [eisers] op 21 juni 2006 ten laste van [gedaagden] conservatoir beslag gelegd onder [betrokkene].
2.10. Op 21 februari 2007 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. De comparitie is geëindigd in een voorwaardelijke vaststellingsovereenkomst, dit omdat gedaagde sub 2, [gedaagde B], niet aanwezig was en evenmin telefonisch kon worden bereikt.
De overeenkomst luidt als volgt:
“Partijen komen ter beslechting van hun geschil en ter voorwaardelijke beëindiging van deze procedure het navolgende overeen:
1. Partij [gedaagde B] betaalt binnen 4 weken na heden een bedrag van € 39.390,- aan partij [eisers], te weten de contractuele boete en het bedrag dat onder het beslag viel, door storting van dit bedrag op bankrekeningnummer [nummer] ten name van stichting beheer derdengelden Brunet Advocaten te Nijmegen onder vermelding van [naam]
2. Na betaling van het onder 1 genoemde bedrag zal partij [eisers] het op
21 juni 2006 gelegde conservatoir beslag onder [betrokkene] opheffen.
3. Na effectuering van het bovenstaande verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting ten aanzien van de geschilpunten in de onderhavige procedure.
4. Partijen dragen ieder de eigen kosten.
5. Partijen verzoeken voorwaardelijke doorhaling van de procedure per heden.”
3. De vordering
3.1. [eisers] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:
1. [gedaagden] zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eisers] te voldoen het bedrag van € 114.042,50, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 11 januari 2006, althans vanaf 28 juni 2006, tot aan de dag der algehele voldoening;
2. [gedaagden] zal veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten tot een beloop van € 579,--;
3. voor recht zal verklaren dat [gedaagden] jegens [eisers] aansprakelijk is voor de door [eisers] als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van [gedaagden] geleden en te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
4. [gedaagden] zal veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de kosten van het conservatoire beslag.
3.2. [eisers] legt aan zijn vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de navolgende stellingen ten grondslag. [gedaagden] heeft nagelaten op grond van artikel 4 van Pro de koopovereenkomst op uiterlijk 3 november 2005 een bankgarantie te doen stellen of een waarborgsom te storten voor € 35.750,--. Daarnaast is [gedaagden] in gebreke gebleven mee te werken aan de levering van de woning op 30 december 2005. [gedaagden] is dan ook toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. [gedaagden] heeft de ontbindende voorwaarde, genoemd in artikel 16 lid 1 van Pro de koopovereenkomst, niet ingeroepen. Op grond van artikel 9 van Pro de koopovereenkomst zijn gedaagden voor alle uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen hoofdelijk verbonden.
Op grond van artikel 10 lid 2 van Pro de koopovereenkomst verbeurt de nalatige partij in het zich hier voordoende geval van ontbinding zonder rechterlijke tussenkomst een contractuele boete van € 35.750,--. Bovendien is [gedaagden] op grond van artikel 10 lid 3 een Pro contractuele boete verschuldigd van 3 promille van de koopprijs voor elke dag na de in artikel 10 lid 1 genoemde Pro termijn van acht dagen na ingebrekestelling. [eisers] maakt aanspraak op de contractuele boete over de periode van 12 januari 2006 tot 27 maart 2006, derhalve over 73 dagen. De dagboete bedraagt € 1.072,50, zodat [eisers] aanspraak maakt op € 78.292,50. In totaal is [gedaagden] verschuldigd € 114.042,50. [eisers] lijdt schade als gevolg van het niet doorgaan van de verkoop van zijn woning; hij wordt geconfronteerd met zogenaamde dubbele lasten doordat hij zich heeft voorzien van vervangende woonruimte en doordat hij extra kosten heeft moeten maken voor de verkoop van de woning. [eisers] heeft buitengerechtelijke kosten moeten maken ter grootte van € 579,--.
4. Het verweer
4.1. [gedaagde B] concludeert dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [eisers] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans deze zal afwijzen, met veroordeling van [eisers] in de kosten van deze procedure.
4.2. [gedaagde B] voert de volgende verweren aan. [gedaagde B] is de Nederlandse taal niet machtig. Voorafgaand aan de ondertekening van de koopovereenkomst is aan [gedaagde B] voorgehouden dat het een standaard koopovereenkomst betrof. Aan hem is op geen enkele wijze te kennen gegeven wat hij exact ondertekende en voorts is hem geen uitleg gegeven over de bepalingen in de overeenkomst. Op of omstreeks 31 januari 2006 ontving [gedaagde B] een standaard NVM-overeenkomst in de Engelse taal. De wil van [gedaagde B] was enkel gericht op de koop van de woning, de koopprijs en het financieringsvoorbehoud, niet op de overige bepalingen in de koopovereenkomst. Een eventueel beroep door [eisers] op gerechtvaardigd vertrouwen gaat niet op nu hij niet te goeder trouw was. Hij wist immers dat [gedaagde B] de Nederlandse taal niet machtig is en dat [gedaagde B] dus niet wist waarvoor hij zijn handtekening zette. De redelijkheid en billijkheid brengen mee dat er geen beroep mag worden gedaan op de geldigheid van de rechtshandeling.
Voor zover vereist vernietigt [gedaagde B] dan ook de onderhavige koopovereenkomst met uitzondering van de koop van de woning voor een bedrag van € 357.500,-- onder voorbehoud van financiering, zulks op grond van dwaling, bedrog en misbruik van omstandigheden. Als [gedaagde B] zou hebben geweten dat er binnen een bepaalde termijn geleverd moest worden en dat er een bankgarantie moest worden gesteld op straffe van boete- en schadebepalingen, zou hij de koopovereenkomst nooit hebben getekend. [gedaagde B] meende enkel een intentieverklaring te tekenen. [eisers] heeft verzwegen dat het hier een definitieve koopovereenkomst betrof met alle bepalingen van dien (dwaling). [eisers] heeft [gedaagde B] ertoe bewogen de overeenkomst te ondertekenen onder de mededeling dat zulks gebruikelijk is in Nederland en dat het hier slechts een standaardovereenkomst betrof (bedrog). [eisers] wist, dan wel had moeten begrijpen, dat [gedaagde B] niet begreep of kon begrijpen waarvoor hij zijn handtekening zette (misbruik van omstandigheden).
[gedaagde B] vernietigt de bepalingen onder artikel 1 tot Pro en met 18 van de koopovereenkomst op de grond dat die bepalingen onredelijk bezwarend zijn en op de grond dat aan hem geen redelijke mogelijkheid is geboden om van deze artikelen kennis te nemen.
De gevorderde boete en de gevorderde schade moeten gematigd worden tot nihil, te meer nu de vraag zich voordoet of de tekortkoming wel aan [gedaagde B] valt toe te rekenen. De gevorderde rente en buitengerechtelijke kosten worden betwist.
5. De beoordeling
5.1. Aangezien [gedaagde A] zich niet heeft gesteld, is tegen haar verstek verleend. Nu de vordering de rechtbank, op hetgeen hierna onder rechtsoverwegingen 5.10., 5.12., 5.13. en 5.16. zal worden overwogen na, niet onrechtmatig of ongegrond voorkomt, zal de vordering tegen haar worden toegewezen. [gedaagde B] is wel in het geding verschenen. Tussen alle partijen wordt één vonnis gewezen dat als vonnis op tegenspraak wordt beschouwd.
5.2. Vast staat dat [gedaagden] tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst door niet mee te werken aan de levering van de woning en door nalatig te blijven in de betaling van de koopsom.
5.3. [gedaagde B] heeft als verweer opgeworpen dat zijn wil er weliswaar op was gericht om de woning te kopen tegen de overeengekomen koopprijs onder de ontbindende voorwaarde van financiering maar dat zijn wil niet was gericht op de overige bepalingen van de koopovereenkomst. Hij beroept zich daarbij op het feit dat hij de Nederlandse taal niet machtig is en dus niet wist waarvoor hij tekende.
5.4. Vast staat dat [gedaagde B] de koopovereenkomst op 12 oktober 2005 in het bijzijn van de makelaar van [eisers] heeft ondertekend en dat bij de ondertekening ook [gedaagde A], die zelf ook heeft getekend, aanwezig was. Volgens de makelaar heeft hij uitleg gegeven aan [gedaagden] over de bepalingen van de koopovereenkomst (zie diens verklaring van 15 februari 2007, overgelegd voorafgaand aan de comparitie):“De ondertekening van de koopakte heeft een normaal tijdsbeslag gehad en ik kan U verzekeren dat het langer is geweest dan 10 minuten. De uitleg van de akte heeft plaats gevonden in aanwezigheid van mevrouw [gedaagde A] en deze heeft voor het geval er onduidelijkheden waren tekst en uitleg gegeven. (...)” Door [gedaagde B] is niet gesteld dat hij voorafgaand aan ondertekening van de koopovereenkomst heeft verzocht om een Engelse vertaling van die overeenkomst. Voorts is namens [gedaagde B] opgemerkt dat hij, ondanks het feit dat hij wist dat hij de koopovereenkomst, die in de Nederlandse taal was gesteld, niet kon lezen, tevoren geen deskundige had geraadpleegd om hem in deze bij te staan. Onder die omstandigheden moet het voor risico van [gedaagde B] komen dat hij, zoals hij heeft gesteld, niet zou hebben geweten waarvoor hij tekende. Door [gedaagde B] is in het licht van dit oordeel onvoldoende gemotiveerd gesteld dat en waarom zijn wil niet was gericht op de overige bepalingen van de koopovereenkomst. Dat [gedaagde B] is uitgegaan van foute veronderstellingen, zoals zijn raadsman ter comparitie heeft opgemerkt, doet daaraan niet af.
5.5. Zou echter worden meegegaan met de stelling van [gedaagde B] dat sprake is van een discrepantie tussen zijn wil en zijn verklaring – de ondertekening van de koopovereenkomst – dan mocht [eisers] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [gedaagde B] met de – overigens standaard – bepalingen van de koopovereenkomst instemde. Schilder heeft ter comparitie onbetwist verklaard dat hij [gedaagde A] enige dagen na het ondertekenen van de koopovereenkomst heeft gebeld om haar te feliciteren met de woning en dat toen gesproken is over de datum van levering, terwijl de leveringsdatum in overleg later nog een aantal keer heen en weer geschoven is. Vast staat voorts dat [gedaagde B] na ondertekening een Engelse vertaling van de koopovereenkomst heeft ontvangen. Uit de brief van [gedaagde B] van 15 maart 2006 (r.o. 2.6.) blijkt niet dat hij zich toen op het standpunt stelde dat hij niet heeft gewild dat de woning voor een bepaalde datum zou worden geleverd en dat hij de overige bepalingen niet zou hebben willen aanvaarden. Zijn argument in die brief dat de bepalingen in artikel 10 niet Pro rechtsgeldig zouden zijn omdat een Engelse vertaling ontbreekt, snijdt gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen hout. Ten slotte weegt mee dat [gedaagde A] zowel bij de bezichtiging van de woning als bij de ondertekening van de koopovereenkomst aanwezig was en zij de Nederlandse taal wel machtig is. Op grond hiervan mocht [eisers] er gerechtvaardigd op vertrouwen dat [gedaagde B] wilde instemmen met de leveringsdatum en de overige bepalingen van de door hem getekende koopovereenkomst.
5.6. [gedaagde B] heeft nog als verweer opgeworpen dat de redelijkheid en billijkheid met zich brengen dat er door [eisers] geen beroep mag worden gedaan op de geldigheid van de koopovereenkomst, maar hij heeft dit verweer niet onderbouwd, zodat dit wordt verworpen.
5.7. Subsidiair heeft [gedaagde B] de koopovereenkomst – met uitzondering van de koop van de woning voor een bedrag van € 357.500,-- onder voorbehoud van financiering – vernietigd op grond van wilsgebreken. Ter onderbouwing hiervan heeft hij dezelfde argumenten aangedragen als bij zijn verweer dat de wil ontbrak om een definitieve koopovereenkomst met alle bepalingen van dien te sluiten. Nu reeds is geoordeeld dat het feit, dat [gedaagde B] niet zou hebben geweten waarvoor hij tekende aangezien hij de Nederlandse tekst niet kon lezen, voor zijn risico moet komen gelet op de omstandigheden als opgesomd in rechtsoverweging 5.4., faalt ook zijn beroep op de wilsgebreken.
5.8. Ten slotte heeft [gedaagde B] betoogd dat de bepalingen 1 tot en met 18 van de koopovereenkomst onredelijk bezwarend zijn omdat aan hem geen redelijke mogelijkheid is geboden om van deze artikelen kennis te nemen. [gedaagde B] heeft betwist dat aan hem een concept koopovereenkomst is toegezonden, zodat daarvan wordt uitgegaan. Volgens [eisers] kan de NVM-koopakte niet worden beschouwd als algemene voorwaarden, terwijl aan [gedaagde B] wel degelijk een redelijke mogelijkheid is geboden om van de bepalingen kennis te nemen.
5.9. Zelfs indien het standpunt van [gedaagde B], dat de NVM-koopakte moet worden beschouwd als algemene voorwaarden, juist is, baat dit [gedaagde B] niet. Vast staat dat de volledige overeenkomst, inclusief de door [gedaagde B] gewraakte bepalingen, door de makelaar is voorgelegd, terwijl de verschillende bladzijden van de koopovereenkomst alle door [gedaagden] zijn geparafeerd. Op grond van het bepaalde in artikel 6: 233 sub b BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien de wederpartij geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen. In artikel 6:234 lid 1 BW Pro is uitgewerkt in welke gevallen die redelijke mogelijkheid wel is geboden en dus vernietiging niet mogelijk is. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg brengt mee dat de wederpartij – [gedaagde B] – zich niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. [gedaagde B] wordt dan ook geacht met de algemene voorwaarden bekend te zijn.
5.10. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagden] door [eisers] in gebreke is gesteld conform het bepaalde in artikel 10 van Pro de koopovereenkomst en dat [gedaagden] vervolgens niet is nagekomen. [eisers] heeft bij brief van 30 december 2005 [gedaagden] eerst gesommeerd tot nakoming, waarbij hij aanspraak heeft gemaakt op vergoeding van de schade. Vervolgens heeft [eisers], omdat [gedaagden] niet aan de sommatie heeft voldaan, de koopovereenkomst bij brief van 27 maart 2006 buitengerechtelijk ontbonden, daarbij aanspraak makend op de boete. [eisers] maakt thans aanspraak op zowel de contractuele boete van € 35.750,-- op grond van de buitengerechtelijke ontbinding (artikel 10 lid 2 van Pro de koopovereenkomst) als de contractuele boete van drie promille van de koopprijs op grond van de gevorderde nakoming. Uit de tekst van het bepaalde in de artikelen 10.2 en 10.3. in samenhang met de toelichting op deze artikelen zoals is weergegeven in rechtsoverweging 2.2. blijkt dat bedoeld is een contractuele boete te stellen voor de situatie dat de overeenkomst wordt ontbonden (10.2.) of voor de situatie dat in gebreke wordt gebleven met de verlangde nakoming. In artikel 10.3. staat immers dat indien geen gebruik wordt gemaakt van het recht te ontbinden, een boete verschuldigd is totdat is nagekomen. Bovendien is in de laatste zin van dit artikel – waarin de situatie is beschreven dat nadat nakoming is verlangd alsnog wordt ontbonden – niet verwezen naar het bepaalde in artikel 10.2. Dat niet (gefixeerde) schadevergoeding kan worden gevorderd op basis van gevorderde nakoming en ontbinding, volgt ook uit het stelsel van de wet. Daarin is immers bepaald dat de contractant jegens wie wanprestatie is gepleegd, niet tegelijkertijd èn nakoming èn ontbinding van de gehele overeenkomst vorderen. Door de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst vervallen de door de overeenkomst ontstane verbintenissen, zodat de contractanten niet meer behoeven te presteren hetgeen door hen was toegezegd. Daaruit volgt dat door [eisers] niet tegelijkertijd schadevergoeding kan worden gevorderd uit hoofde van gevorderde nakoming en uit hoofde van de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst. Nu [eisers] de overeenkomst op 27 maart 2006 rechtsgeldig heeft ontbonden, is [gedaagden] op grond van het bepaalde in artikel 10.2. van de koopovereenkomst een boete verschuldigd van € 35.750,--.
5.11. [gedaagde B] heeft nog een beroep gedaan op matiging van de boete tot nihil, althans tot een bedrag als door de rechtbank redelijk wordt geacht. Nu [gedaagde B] echter geen feiten en omstandigheden heeft aangedragen op basis waarvan tot matiging zou moeten worden overgegaan, wordt dit beroep gepasseerd.
5.12. [eisers] heeft wettelijke rente gevorderd over de hoofdsom vanaf 11 januari 2006. Nu evenwel uitgegaan wordt van de buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst op 27 maart 2006 en de boete zal worden toegewezen die in geval van ontbinding op grond van de overeenkomst verschuldigd is, kan de wettelijke rente eerst worden toegewezen vanaf 27 maart 2006.
5.13. Door [eisers] is voorts een bedrag van € 579,-- aan buitengerechtelijke kosten gevorderd. Door hem is echter slechts één sommatiebrief van zijn raadsman overgelegd. Nu door [eisers] niet gespecificeerd is aangegeven dat door hem daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten - niet zijnde de kosten ter voorbereiding en instructie van de zaak, waartoe de thans gestelde werkzaamheden worden gerekend - zijn gemaakt, zal overeenkomstig het Rapport van de Werkgroep van de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak inzake de buitengerechtelijke kosten van november 2000 (Rapport Voor-Werk II), het ter zake gevorderde bedrag worden afgewezen.
5.14. [eisers] heeft voorts een verklaring voor recht gevorderd dat [gedaagden] aansprakelijk is voor, kort gezegd, aanvullende schadevergoeding, die op grond van het bepaalde in artikel 10.2. verschuldigd is en daartoe verwijzing naar de schadestaatprocedure gevorderd. Bij dagvaarding heeft [eisers] daaraan ten grondslag gelegd dat de woning nog niet was verkocht, zodat de omvang van de schade nog niet was vast te stellen.
5.15. Partijen hebben zich niet uitgelaten over het karakter van de boetebepaling van artikel 10.2. van de koopovereenkomst. Op grond van het bepaalde in artikel 6:91 BW Pro kan een boete strekken tot schadevergoeding of tot een aansporing om tot nakoming over te gaan. In artikel 10.2. is een boete bepaald in geval van ontbinding, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding. Het ligt in geval van ontbinding van de overeenkomst meer voor de hand dat de boete strekt tot schadevergoeding dan tot een aansporing om alsnog tot nakoming over te gaan, aangezien ontbinding er toe leidt dat partijen van de daardoor getroffen verbintenissen – waaronder de verbintenis tot betaling van de koopsom en meewerking aan levering – bevrijd zijn. Voor die redenering wordt ook een aanknopingspunt gevonden in de toelichting op artikel 10 van Pro de NVM waar het gaat om de ontbinding van de overeenkomst: “(...) De boete is een minimumschadevergoeding. Mocht de werkelijke schade hoger zijn dan de boete, dan kan een aanvullende schadevergoeding worden geëist. (...)” Geconcludeerd wordt dan ook dat de boete strekt tot vergoeding van de door [eisers] geleden schade.
5.16. [eisers] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot de slotsom dat hij aanvullende schade heeft geleden. Ter comparitie is gebleken dat de woning inmiddels was verkocht en geleverd aan een derde tegen dezelfde koopprijs. Aldus moet [eisers] in staat zijn geweest de eventuele aanvullende schade die hij zou hebben geleden ter comparitie nader te specificeren en te onderbouwen. Hij heeft ter comparitie verklaard dat de bruto lasten van de hypotheek en de overbruggingshypotheek € 1.400,-- per maand bedroegen, zodat uitgaande van de verkoop en levering na een jaar, de schade € 16.800,-- heeft bedragen. Ter comparitie heeft hij toegevoegd dat daar nog de WOZ-belasting en de verzekering bij komen, zonder bedragen te noemen. Voorts heeft hij zich in speculatieve zin nog uitgelaten over het mogelijke verlies dat hij heeft geleden door het huis een jaar na de oorspronkelijke verkoop tegen dezelfde prijs aan een derde te verkopen. Aldus wordt geoordeeld dat [eisers] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld die kunnen leiden tot de slotsom dat hij aanvullende schade heeft geleden die hoger is dan de toewijsbare boete. Dat betekent dat de verwijzing naar de schadestaatprocedure dient te worden afgewezen. Nu de verklaring voor recht door [eisers] is gekoppeld aan die verwijzing, zal ook dat deel van de vordering wegens onvoldoende belang worden afgewezen.
5.17. [eisers] heeft ten slotte onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 9 van Pro de koopovereenkomst gesteld dat [gedaagden] hoofdelijk aansprakelijk is voor alle uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, waaronder de verplichting tot vergoeding van de schade. [gedaagden] heeft hiertegen geen verweer gevoerd, zodat dat deel van de vordering zal worden toegewezen.
5.18. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagden] worden veroordeeld in de proceskosten. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van [eisers] op basis van het toegewezen bedrag op:
- dagvaarding 91,87
- vast recht 2.423,00
- salaris procureur 1.158,00
Totaal 3.672,87
5.19. De beslagkosten worden begroot op € 349,75 voor verschotten en € 1.158,-- (2 x € 579,--) voor salaris procureur, in totaal € 1.507,75.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander bevrijd zal zijn, om aan [eisers] te betalen een bedrag van € 35.750,--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over het nog niet betaalde deel van het toegewezen bedrag vanaf 27 maart 2006 tot de dag van volledige betaling;
6.2. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander bevrijd zal zijn, in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot op € 3.672,87;
6.3. veroordeelt [gedaagden] hoofdelijk, des dat de een betaalt de ander bevrijd zal zijn, in de beslagkosten, tot op heden begroot op € 1.507,75.
6.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. K.H.A. Heenk en in het openbaar uitgesproken op 9 mei 2007.